臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第119號上 訴 人即 被 告 賴振隆選任辯護人 許桂挺律師
黃士哲律師上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣臺中地方法院103年度訴字第1365號中華民國103年11月26日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵續字第163號)，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
賴振隆犯行使變造私文書罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、賴振隆與皮晉泓於民國(下同)100年7月7日某時，在臺中市南屯區豐樂公園附近之春水堂茶館簽訂協議書(一式兩份，下稱協議書)，約定皮晉泓將其於100年3月1日向經濟部智慧財產局取得之專利字號新型第M409017號，名稱「紙摺花結構」專利，與賴振隆合作，皮晉泓同意由賴振隆負責上開專利產品之生產、製造、行銷方式、販售通路，相關資金、帳務由賴振隆負責負責籌湊、管理，皮晉泓不予干涉，並因應工作需要，配合賴振隆之指示、安排，合作期間自協議書簽訂之日起至皮晉泓享有專利權期間屆滿之日止。賴振隆並應將本產品相關花苞裝訂、包裝、裝箱等代工事務全數交由皮晉泓負責。協議書簽訂後皮晉泓不得任意終止，亦不得自行或委託、授權第三人生產、製造、行銷、販售，除賴振隆或賴振隆所指定之人外，皮晉泓不得將本產品之專利權轉讓予其他第三人。惟就懲罰性違約金部分，雙方並無共識，乃保留空白而未填寫，而由賴振隆將上開2份協議書攜回。嗣賴振隆與皮晉泓於翌日在臺中市某公證人處所欲辦理公證時，雙方就合約內容仍有爭執，因而未完成公證程序，惟賴振隆仍未經皮晉泓之同意，基於變造私文書之犯意，自行在協議書第七、八條上懲罰性違約金之欄位，接續填入金額新臺幣(下同)「壹佰萬」元字樣後，將其中1份協議書交由不知情之皮晉泓取回。嗣後賴振隆與皮晉泓雙方仍合作進行紙摺花之生產，惟因賴振隆未依約將上開產品之花苞裝訂、包裝、裝箱等事務交由皮晉泓代工，皮晉泓乃於101年1月12日向賴振隆表示終止上開協議，賴振隆為達向皮晉泓以民事訴訟方式取得懲罰性違約金之目的，乃基於意圖為自己不法之所有、行使變造私文書之犯意，於101年8月23日以皮晉泓為民事案件之被告而向臺灣臺中地方法院提出民事起訴狀，請求皮晉泓應依協議書內容，將新型第M409017號專利權移轉登記予賴振隆，並應給付賴振隆懲罰性違約金100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息(即臺灣臺中地方法院101年度訴字第2455號履行協議之訴民事案件，經該院命補繳裁判費後，於101年9月20日受理)，且於前開民事起訴狀之後檢附上開變造之協議書充為「原證1」而以之為證，行使上開變造之協議書，而向臺灣臺中地方法院著手施用詐術，欲使其將皮晉泓之財物交付於己，足以生損害於皮晉泓，及使臺灣臺中地方法院審理上開民事案件訴訟程序時，就該變造之協議書是否真正之判斷，亦有足生損害之虞。嗣因皮晉泓出庭應訊答辯，臺灣臺中地方法院民事庭審理後，認賴振隆之訴並無理由，而判決駁回其訴，賴振隆始未得逞。
二、案經皮晉泓告訴臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案認定事實所引用之卷證資料，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、上訴人即被告(下稱被告)賴振隆、辯護人於本院審理時，均不爭執其證據能力，且本院審酌上揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依上揭法條意旨，自均得為證據。又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、訊據被告賴振隆固坦認曾於前揭時地在協議書上懲罰性違約金之欄位填入金額「壹佰萬」元，並持協議書向法院提起民事訴訟等情，然否認有何行使變造私文書等犯行，辯稱：
100年7月7日在春水堂茶館簽訂協議書時，雙方就違約金部分並無共識，隔日前往公證人處，其認為一定要有違約金，就在協議書上填寫違約金100萬元，其認為告訴人若不同意就不要做了，結果雙方就契約仍有爭執，並未完成公證，告訴人就拿1份契約走了，事後告訴人又說要合作，雙方乃合作進行生產，之後又發生爭議，其才會提起民事訴訟，並無變造及行使變造私文書之犯意云云。其辯護人亦為被告辯稱：雙方在春水堂簽訂協議書時就違約金部分有爭執，並無合意，若雙方已經合意，被告依己意更改，自屬變造，但本件就違約金部分並未合意，且被告認為告訴人拿到協議書後會再確認，公證時公證人也會跟告訴人確認，被告就此部分填寫金額，並無變造私文書之問題。又雙方在公證人處因契約內容有爭執，最後並未完成公證，契約並未成立，但告訴人已經取走1份契約，之後雙方又約定要合作，被告當然會認為告訴人已經同意契約內容，才會提起訴訟請求違約金，並無行使變造私文書之問題，本案僅為單純民事糾紛等語。經查：
(一)被告賴振隆及告訴人皮晉泓於100年7月7日，在臺中市南屯區豐樂公園附近之春水堂茶館簽訂協議書，約定雙方合作進行紙摺花之銷售。惟就懲罰性違約金部分，雙方並無共識，乃保留空白而未填寫，而由被告將上開2份協議書攜回。嗣被告與告訴人於翌日在臺中市某公證人處所欲辦理公證時，雙方就合約內容仍有爭執，因而未完成公證程序，惟被告仍未經皮晉泓之同意，自行在協議書第七、八條上懲罰性違約金之欄位，接續填入金額「壹佰萬」元字樣後，將其中1份協議書交由不知情之告訴人取回。嗣後被告與告訴人雙方仍合作進行紙摺花之生產，惟因被告未依約將上開產品之花苞裝訂、包裝、裝箱等事務交由告訴人代工，告訴人乃於101年1月12日向被告表示終止上開協議，被告乃於101年8月23日向臺灣臺中地方法院民事庭提起101年度訴字第2455號履行協議之訴，訴請告訴人應將新型第M409017號專利權移轉登記予被告，告訴人應給付被告懲罰性違約金100萬元及法定利息等情，為被告所自承，核與告訴人於檢察官偵訊及原審審理中指述之情節相符(見偵卷第29頁背面、偵續卷第17至19頁、第28至29頁、原審卷第42頁背面至第47頁)，並經證人蕭惠慈於偵查中證述明確(見偵續卷第27至28頁)，復有協議書、101年度訴字第2455號履行協議影卷等在卷(見偵卷第8至10頁、第36至57頁)可資佐證，此部分事實堪以認定。
(二)按「如果被告未得上訴人同意，在受撥上訴人田業之撥約內，私添『限期10年』4字，致將無回贖期限之約據，成為附有回贖期限之契約，自不能謂非變造私文書，而足以生損害於他人，至該項批註既添入上訴人所立撥約而成為其內容之一部，尤不能謂非捏造上訴人名義之變造行為」(最高法院29年上字第1685號刑事判例參照)。而契約為雙方當事人合意而成立，簽立契約書需雙方當事人均簽名用印，雙方當事人均為契約之製作權人，契約一經簽立，非經雙方同意，當事人之任一方自不能再擅自為增刪修改，蓋契約並非一人所製作，其自行在契約上修改，即屬冒用他人名義變造契約。查被告賴振隆與告訴人皮晉泓雙方於春水堂商談時，就協議書之第一條至第七條之前半段(即違約時需移轉專利權部分)已達成合意，但就第七條之後半段及第八條即懲罰性違約金，究係100萬元或1元之部分，則未達成合意，故雙方雖簽立協議書，但違約金部分並未填寫而維持空白等情，業經證人即告訴人皮晉泓於原審審理中證述明確(見原審卷第44頁背面)，被告對此節亦不爭執(見原審卷第45、47頁)，且核卷附(見偵卷第8至10頁)之協議書上，被告及告訴人均有在「立協議書人欄」內簽名用印並蓋指印，足見雙方均已簽訂上開協議書，僅違約金部分並未達成合意而留白。依上開說明，協議書既已經被告及告訴人雙方所簽立，顯非僅以被告個人名義所製作，若非得他方同意，單方自不得擅自填寫金額，而使一無違約金約定之協議書變為有違約金約定之協議書。被告既自行在契約上填寫違約金之金額，即屬冒用他人名義變造契約。
(三)被告賴振隆雖辯稱：其想說告訴人若不公證就不要做了云云，辯護人則辯稱：依民法第166條規定，契約應依一定方式為之，而未為之者，契約不成立，本件並未公證，契約並未成立等語。然公證係對於法律行為存在之事實，賦予公證力之證明方式，而非法律行為之方式，當事人間雖有就契約事實請求公證之約定，惟該約定並非民法第166條所定「契約須用一定方式」之約定，縱當事人未就該契約作成公證，亦無民法第166條規定推定契約不成立之適用。按契約當事人約定其契約須用一定之方式者，在該方式未完成前，推定其契約不成立，固為民法第166條所明定。但當事人約定其契約須用一定之方式，有以保全其契約之證據為目的者，亦有為契約須待方式完成始行成立之意思者，同條不過就當事人意思不明之情形設此推定而已，若當事人約定其契約須用一定方式，係以保全契約之證據為目的，非屬契約成立之要件，其意思已明顯者，即無適用同條規定之餘地(最高法院28年滬上字第110號判例參照)。查被告賴振隆與告訴人皮晉泓所簽立之協議書內容，業已就協議之標的、合作方式、利潤分配等必要事項為合意，雙方並均簽名蓋印，其等之契約已然成立。且該協議書僅於第九條約定「若因本協議涉訟，雙方同意以台灣台中地方法院為第一審管轄法院」，並未特別約定「應於台灣台中地方法院公證處辦理公證，如未辦理公證，則協議書作廢」等字樣，雖被告與告訴人均陳稱當時有相約至公證人處欲辦理公證等語，然依上說明，其等既未在協議書特別約定應經公證始能成立生效，則其等約定要去公證，目的應只是希望透過公證之程序，使已經成立之契約更有保障，縱其等事後因違約金之金額部分尚有爭議，致未能在公證人處完成公證，惟此對本件契約之成立毫無影響。是被告及其辯護人辯稱本件契約未經公證即不成立等語，應係對民法上開條文之誤解，並非可採。
(四)至被告賴振隆之辯護人雖另辯稱告訴人皮晉泓事後取走1份契約，之後雙方又約定要合作，應認告訴人已經同意契約內容等語。然按「刑法第210條所謂偽造私文書足以生損害於公眾或他人，祇須偽造時足以發生損害為已足，至真正名義人之事後追認，與其已成立之罪名，並無影響，被告既冒用上訴人名義，寫立借據私自押款，則該上訴人對於債權人方面，形式上即負有償還責任，是被告偽造借據之際，已足發生損害，極為顯然，雖上訴人事後對之表示追認，與被告所犯行使偽造私文書罪之成立，毫無關係，自不能據為免罪之主張」(參最高法院25年上字第2123號判例)。查被告在協議書上自行填寫違約金之金額，已屬變造私文書之行為，業如前述。告訴人雖取走1份合約書，事後又與被告合作進行紙摺花之生產，然告訴人皮晉泓於原審審理中明確證稱其並未注意到被告有填寫違約金，其也沒有默示同意違約金的約定等語(見原審卷第45頁)，衡以被告及告訴人就協議書除違約金外之部分均已達成合意並簽訂契約，亦如前述。告訴人事後與被告合作進行生產，係就協議書雙方合意之部分而履行，自然會認為達成合意之部分方屬契約之內容，其前揭證詞應屬可採，不能僅以告訴人事後與被告合作進行生產，即認為告訴人已默示同意違約金之約定。況被告變造私文書之行為於其變造時即已完成，告訴人事後是否默示同意此約定，亦不影響其變造私文書之行為，辯護人此部分辯解，亦不足為被告有利之認定。
(五)按刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂詐術，係指一切足以使人陷於錯誤之方法。又行為人為取得他人財物，而提供偽造、變造之證據，向法院訴請判令他人交付財物，使法院誤信為真正而陷於錯誤，致為行為人勝訴之判決，雖係向法院施用詐術，惟因敗訴者須服從法院之裁判，本身縱未陷於錯誤，實與因錯誤而自行交付財物無異，行為人仍應成立詐欺罪。被告賴振隆雖辯稱違約金100萬元跟1元都是做生意講誠信，意思是一樣的云云。惟如被告所辯如果有心要做的話，在協議書上記載違約金100萬元跟1元的意思是一樣的等情屬實，則在告訴人事後向被告表示終止協議，被告認告訴人之終止行為違反協議書內容，而檢具「協議書」、照片、存證信函等資料向臺灣臺中地方法院訴請履行協議時，僅須就雙方所不爭執部分請求告訴人應依協議書內容，將新型第M409017號專利權移轉登記予被告即可【被告與告訴人就專利權部分之協議為真，被告此部分之主張即無詐欺可言】，而無須就雙方意思並未合致之違約金部分，另行請求告訴人應給付被告懲罰性違約金100萬元及法定利息之理(至少亦僅能請求告訴人所同意之1元違約金部分)。是以，被告自行填載100萬元違約金於協議書內並據以向法院起訴，其所為顯具有不法所有之意圖甚明。雖臺灣臺中地方法院審理上開民事案件結果，因告訴人皮晉泓出庭應訊答辯，臺灣臺中地方法院民事庭因而判決駁回被告之訴，致被告未能得逞，然此並不影響被告詐欺取財犯行之成立。
(六)再按刑法第210條所稱足生損害於公眾或他人，以有損害之虞為已足，不以實際發生損害為要件。刑法上偽造文書罪之成立，以足生損害於公眾或他人為特別要件，所謂足生損害，不以實已發生損害為必要(最高法院43年台上字第387號、49年度台非字第18號刑事判例意旨參照)。又所謂足生損害，係以有生損害之危險為已足，不以發生實際上損害為必要，故如他人有可受法律保護之利益，因此遭受損害或有受損害之虞，即難謂非足以生損害(最高法院102年度台上字第4419、3878、460號等判決參照)。本案被告賴振隆上開行使變造私文書之行為，雖實際上未影響於臺灣臺中地方法院審理101年度訴字第2455號履行協議案件審理結果之正確性，惟被告變造之協議書影本作為民事起訴之證據而向法院提出行使，除足以生損害於告訴人外，對於臺灣臺中地方法院審理判斷該變造協議書違約金之約定部分是否真正，自難認無足生損害之虞。被告行使變造之協議書，欲透過民事訴訟程序，詐取告訴人之財物，亦足以生損害於告訴人及司法權行使之正確性。
(七)綜上所述，本院認被告賴振隆及其辯護人所辯，均不足採信，從而，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、按修正刑法第339條第1項規定業經總統於103年6月18日公布，並自同年月21日生效，修正後之規定將罰金刑額度由修正前之「1千元以下罰金」提高為「50萬元以下罰金」，對被告賴振隆較為不利，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應適用行為時即修正前舊法之規定。核被告賴振隆所為，係犯刑法第216條、第210條之行使變造私文書罪及修正前刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。被告變造私文書之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告在協議書第七、八條上懲罰性違約金之欄位，接續填入金額「壹佰萬」字樣，係在密切接近之時間、地點所為，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，為接續犯。又被告基於單一行為決意，犯行使變造私文書、詐欺取財未遂2罪，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之行使變造私文書罪處斷(本件既已從一重論以行使變造私文書罪，則被告之詐欺取財未遂罪部分，即無再依刑法第25條第2項規定，就其所犯刑法第339條第3項、第1項詐欺取財未遂罪，減輕其刑之餘地)。又檢察官起訴書雖未論及被告意圖為自己不法之所有向法院訴訟詐欺之行為，惟被告行使變造私文書即係施用詐術之行為，其此部分詐欺取財未遂之犯行部分，與已起訴之行使變造私文書犯行，有想像競合犯之裁判上一罪關係，本院自應併予審理。
四、原審經審理結果，認被告賴振隆犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：本案檢察官於起訴書內雖未記載詐欺罪之起訴法條，然其於犯罪事實內，除載明被告變造協議書外，並兼及被告持以行使向臺灣臺中地方法院為訴訟詐欺之行為，則被告行使變造私文書即係施用詐術之行為，二者之間具有想像競合犯之裁判上一罪關係，法院自應予以審理，乃原審判決僅就公訴意旨所指被告行使變造私文書部分為審判，自有未洽。故被告以前開辯解否認有行使變造私文書之犯行而提起上訴，依本判決上揭所載之事證及論述、說明，自非可採，被告之上訴並無理由。惟原審判決既有上揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。並審酌被告變造私文書又持以行使，足以生損害於告訴人，其填寫之違約金額為100萬元，造成之風險非輕，犯後僅坦承部分犯行，及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又按刑法第38條第1項第3款所謂因犯罪所生或所得之物，係指該物全部係犯罪所生或所得而言，如非全部而僅係不能分割之其中一部係犯罪所生或所得，自不得視為全部犯罪所生或所得予以沒收。本件協議書一式二份，固均為經被告變造之私文書，屬犯罪所生之物，其中一份已交告訴人，非被告所有，無庸諭知沒收。另一份雖由被告持有，且為被告所有之物，然被告於本案僅變造違約金「壹佰萬」部分，就被告與告訴人間存在之合作契約關係，並未被告涉犯本罪而消滅，被告仍得依據協議書其餘有效部分，對告訴人主張其民事上之權利(即轉讓專利權)，且上開協議書又無從分割，自不能全部視為被告犯罪所生之物而予以宣告沒收，否則被告將無從依該協議書作為憑據向告訴人為訴訟上之主張，從而自不得沒收該未扣案之協議書。另被告提出於臺灣臺中地方法院101年度訴字第2455號履行協議事件之變造協議書影本，已由被告行使交付與臺灣臺中地方法院留存而非屬被告所有之物，亦非屬必要沒收之物，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第216條、第210條、(修正前)第339條第3項、第1項、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第3款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 4 月 16 日
刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 鍾 貴 堯法 官 林 宜 民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳 雅 菁中 華 民 國 104 年 4 月 16 日