臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第1249號上 訴 人即 被 告 蘇超盛選任辯護人 宋永祥律師
鄭志誠律師上列上訴人即被告因偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院103年度訴字第799號中華民國104年6月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102 年度偵字第5061號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於業務侵占部分撤銷。
蘇超盛連續犯業務侵占罪，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
其餘上訴駁回。
犯罪事實
一、蘇超盛自民國92年3月1日起任職「深耕實業股份有限公司」（原為「深耕實業有限公司」，於96年 4月18日變更登記為「深耕實業股份有限公司」，下稱深耕公司）之股東兼總經理，為深耕公司之實際負責人（於 103年3月8日離職）。因台灣糖業股份有限公司（下稱台糖公司）月眉廠於93年1月6日，公告該廠所經管、坐落臺中市○○區○○段0000000地號二筆公園用地標租作業，並於上開公告內容第㈣點「使用限制」中載明：「1.本公司不核發土地使用權同意書供承租人申請建照建築使用，但承租人因興建建築法第 7條規定之雜項工作物需要，得發給土地使用權同意書，供申領雜項執照後辦理之，惟游泳池、地下儲藏庫等須挖除地面未回填之工程除外。」。嗣上開二筆土地由深耕公司於93年 1月30日，以申報地價8.18﹪之年租金率（經換算年租金為新臺幣《下同》1101萬1234元）最高價得標承租，並於93年3月9日簽訂租賃契約，租賃期間自93年3月9日起至96年3月8日止，租期 3年，且上開租賃契約於93年3月9日，經原審所屬民間公證人鄭雲鵬公證在案。深耕公司得標承租上開二筆土地後，蘇超盛因欲在上開二筆土地上開發「TECH MALL」商圈轉租營利，惟囿於上開公告內容及租賃契約第10條第 1款約定：
「本契約期間，甲方（即台糖公司）不核發土地使用權同意書供乙方（即深耕公司）申請建照建築使用。但乙方因興建建築法第 7條規定之雜項工作物需要，得發給土地使用權同意書，供申領雜項執照後辦理之，惟游泳池、地下儲藏庫等須挖除地面未回填之工程除外。」，乃以深耕公司名義函請台糖公司核發土地使用同意書以供開發土地之用；惟上開請求，經台糖公司董事會第25屆第26次土地資源小組審查決議：「已決標簽約案件須依照原招標條件辦理」，並由台糖公司月眉廠於93年7月7日以月資字第 00000000000號函將上開審查決議結論告知深耕公司，並載明深耕公司所陳仍請依雙方契約書辦理。詎蘇超盛明知台糖公司不核發土地使用權同意書供深耕公司申請建造執照，竟基於變造私文書、偽造印章及行使變造私文書之犯意，於93年 4月26日前之某日，在深耕公司當時位於臺中市○○○路與福雅路附近之某辦公大樓內，將上開租賃契約書原本第10條第 1款：「本契約期間，甲方不核發土地使用權同意書供乙方申請建照建築使用。但乙方因興建建築法第 7條規定之雜項工作物需要，得發給土地使用權同意書，供申領雜項執照後辦理之，惟游泳池、地下儲藏庫等須挖除地面未回填之工程除外。」之約定內容，變造為「本契約期間，甲方同意乙方申請建照建築使用。」，並委託不知情之刻印業者偽刻「公證人鄭雲鵬」之印章
1 枚，進而蓋用該枚偽造印章在租賃契約書上，形成偽造之「公證人鄭雲鵬」印文共8枚，而變造私文書1份（下稱變造之租賃契約書一）。復接續前揭變造私文書、偽造印文之犯意，除將上開租賃契約書原本第10條第 1款「本契約期間，甲方不核發土地使用權同意書供乙方申請建照建築使用。但乙方因興建建築法第 7條規定之雜項工作物需要，得發給土地使用權同意書，供申領雜項執照後辦理之，惟游泳池、地下儲藏庫等須挖除地面未回填之工程除外。」之約定內容，變造為「本契約期間，甲方同意乙方申請建照建築使用。」外，更將租賃契約書原本第12條公證條款、第16條契約附件條款全數予以刪除，而將原租賃契約書第13條、第14條、第15條、第17條變造為第12條、第13條、第14條、第15條，並將租賃契約書原本各頁左下方之契約書頁碼「契約書第○頁，共八頁」變造為「契約書第○頁，共七頁」，並委託不知情之刻印業者偽刻「臺灣糖業股份有限公司月眉廠圖記」、「臺灣糖業股份有限公司月眉廠廠長」之印章各 1枚，進而蓋用於該份變造之租賃契約上，形成偽造「臺灣糖業股份有限公司月眉廠圖記」、「臺灣糖業股份有限公司月眉廠廠長」印文各1枚於租賃契約書末頁上，而變造私文書1份（下稱變造之租賃契約書二），足以生損害於公證人鄭雲鵬、台糖公司及深耕公司。嗣蘇超盛雖將變造之租賃契約書二留存深耕公司而未行使。惟其將變造之租賃契約書一提供予不知情之謝其安建築師，透過謝其安建築師於93年 4月26日，持該變造之租賃契約書一，向臺中市政府都市發展局（93年間改制前為臺中市政府工務局，下同）申請臨時建築建造執照，使臺中市政府都市發展局承辦人將變造之租賃契約書一第10條內所載「同意申請建照建築使用」之不實事項，登載於其職務上所掌之查核審查表等公文書上，足以生損害於臺中市政府都市發展局核發建造執照之正確性。
二、蘇超盛又明知深耕公司並未聘僱時任臺中市政府都市發展局技佐曹智雄擔任該公司之企管顧問，亦不曾交付任何企管顧問費予曹智雄，竟基於意圖自己不法所有之概括犯意，而自93年10月13日起至94年 1月11日止，將其業務上所持有之深耕公司款項共55萬元，連續挪為己用，以支付其前往酒店消費之開銷，而予以侵占入己。蘇超盛並於事後委請不知情之深耕公司行政會計人員蘇蒨綉（起訴書誤載為蘇倩秀），將上開費用記載在支付予曹智雄之企業顧問費下，並列入蘇蒨綉所製作之94年11月30日「深耕公司開發TECH MALL商圈開發案結案報告」之企管顧問費明細表第三項次內（第三項次欄「名稱：曹」、「應付：55」、「已付日期：93.10.13、
93.10.28、93.11.11、93.11.23、93.11.25、94.01.11，金額（萬元）15、25、5、2、3、5」，就此部分不另構成業務登載不實文書罪，詳如後述）。
三、案經法務部調查局臺中市調查處報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力取捨之意見：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159之1 至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第 159條之 4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合第 159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力，最高法院104年度第3次刑事庭會議決議亦可資參照。本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴訟法第 159條之1第1項規定之情形，且公訴人、上訴人即被告蘇超盛（下稱被告）及辯護人於本院行準備程序時，並未爭執此部分供述證據之證據能力（詳參本院卷第58頁反面至61頁反面），另於本院依法調查上開證據之過程中，亦已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟公訴人、被告及辯護人並未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。
二、復按刑事訴訟法第159條至第159條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、被告、辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。
貳、實體認定之依據：
一、訊據被告蘇超盛對於前揭行使變造私文書及業務侵占犯行業已坦承不諱，惟選任辯護人仍就被告所犯業務侵占罪是否具有不法意圖及其罪數之認定辯護如下：
㈠深耕公司為了完成商場招商，於籌備期間本預列被告可以申
請動支交際費用，故交際費用係深耕公司允許被告使用之款項，被告僅擔心全額列入交際費項目下請領，恐遭股東質疑過高，因此要求不知情之會計人員將部分交際費（即本件所涉之55萬元），列入企業顧問費之明細表中，足認本件僅係報告內容有無不實之問題（涉及業務登載不實），被告主觀上並無將該企業顧問費據為己有之不法所有意圖，尚難科以刑法業務侵占罪責。
㈡原判決以深耕公司 TECH MALL商圈開發案結案報告之企業顧
問費明細表所載內容，認定被告分別自93年10月13日起至94年1月11日止，分6次向深耕公司請領款項，因而依修正前刑法第56條論被告連續業務侵占罪。然查被告實際上係彙整金額後一次向深耕公司請領，並非如企業顧問費用明細所載，分數次向深耕公司請領，原判決更認定被告此部分犯有業務登載不實罪。因此縱認被告該當刑法侵占罪「易持有為所有」之構成要件，然被告僅有一次之請款行為，被侵害者僅有深耕公司，評價上應認僅涉犯一次業務侵占罪責。
二、然查：㈠上開犯罪事實，業據被告於調查處詢問、偵訊、原審及本院
準備程序及審理時均坦承不諱（詳參調查卷第61至65頁、第104至107頁，偵查卷第111至113頁、第 120頁，原審卷第20頁反面、第51頁正面、第105頁反面至107頁正面，本院卷第58頁正面、第100頁反面），核與下列證人之證述相符：
⒈證人即前臺中市政府都市發展局建造管理課課長陳永欣於調
查處接受詢問及偵訊時證述臺中市政府都市發展局審核建造執照之流程，並說明：本案中深耕公司係因提出之合約書影本中載明「同意乙方申請建造執照使用」，所以承辦人將之視同台糖公司之土地使用權同意書，而准予申請臨時建築許可，倘合約書係記載「土地所有權人不核發土地使用權同意書供承租人申請建照建築使用」等條款時，都市發展局當然不可以辦理申請建造執照等語（詳參調查卷第169至172頁，偵查卷第15頁正、反面）。
⒉證人即代深耕公司前往申辦臨時建築建造執照之謝其安建築
師於調查處接受詢問及偵訊時證稱：申辦資料所附具之租賃契約書係由被告所提供，伊只是將被告備妥之文件原封不動向臺中市政府提出，伊對於租賃契約書遭到變造一事並不知情等語（詳參調查卷第220至223頁，偵查卷第20至21頁）。
⒊證人即深耕公司會計人員曾秋香於調查處接受詢問及偵訊時
證稱：伊係被告之配偶，深耕公司得標系爭土地並招商經營「TECH MALL 商場」，承租廠商每年向深耕公司繳納一次租金，深耕公司每年可向承租廠商收取租金約5000多萬，營運迄今租金收取不足 2億元，尚在攤還成本而未分配盈餘，但關於申請建照之事均由被告負責處理，伊不清楚詳細內容等語（詳參調查卷第241至244頁，偵查卷第105至107頁）。
⒋證人即台糖公司臺中區處月眉廠人員陳建順於調查處接受詢
問及偵訊時證稱：在93年 3月間本租案之前，台糖公司出租名下公共設施保留地時，不會核發土地使用同意書申請建照建築，93年 6月間以後，台糖公司才更改內規，只要土地租用人使用土地符合當地縣市政府租賃用途規定，並支付相當權利金，台糖公司就會核發土地使用同意書給承租人使用，伊不知道深耕公司有無使用變造之租賃契約條款向臺中市政府申請臨時建築建照之事等語（詳參調查卷第112至116頁、第144至146頁，偵查卷第71至73頁）。
⒌證人即台糖公司總管理處財產管理員黃緯誌於調查處接受詢
問及偵訊時證稱：台糖公司與深耕公司93年租賃契約第10條第 1款之精神，在於避免承租人在承租土地上興建建物後，如未繼續承租會有產權糾紛，也怕會有重新標租時無人投標之情況，而當時租賃契約書只約定台糖公司不核發土地使用權同意書，並未約束深耕公司不可以用其他方式向主管機關申請臨時建築執照，而在當時台糖公司法務組就曾經說明，深耕公司之臨時建築許可與契約第10條不核發同意書供申請建照之規定不同，不構成違反租約等語（詳參調查卷第 147至149頁，偵查卷第76至77頁）。
⒍證人即深耕公司董事長魏妏娜於調查處接受詢問時證稱：深
耕公司實際經營及決策一直是由總經理即被告負責，關於向台糖公司承租系爭土地經營商場之提議、規劃及決策，均由被告負責處理，至於深耕公司所聘任之有給職顧問其姓名及費用，伊均不清楚，係由被告處理顧問聘任之事務等語（詳參調查卷第188至191頁）。
⒎證人即前臺中市政府都市發展局技佐曹智雄於偵查中證稱：
伊在擔任臺中市政府都市發展局技佐期間，並未與深耕公司有任何往來，平時只是審查建築師事務所之送件，伊並未於
93、94年間擔任深耕公司之企管顧問，深耕公司亦未將如卷附企管顧問費明細表所列之金額交付給伊等語（詳參偵查卷第66至67頁）。
⒏證人即深耕公司行政會計人員蘇蒨綉於調查處接受詢問、偵
訊及本院審理時證稱：伊平日負責打掃及文書工作，「TECHMALL商圈開發案結案報告」是被告提供伊資料，再由伊在電腦上登打，伊負責製作有關該案之會計帳證和行政業務，但伊不清楚其中企管顧問費明細表中「曹」所代表之含意，有沒有撥付這些款項伊亦不清楚，當時關於公司支出金錢款項之事情，都是由被告在負責處理，被告係將手稿拿給伊，但未提出其他收據或會計憑證，一般會計事務方面，費用超過3000元是總經理跟公司去處理，3000元以下之零用金支出才是由伊經辦等語（詳參調查卷第295至296頁，偵查卷第 102至103頁，本院卷第90至94頁）。
㈡此外，復有臺灣臺中地方法院所屬民間公證人鄭雲鵬事務所
公證書（詳參調查卷第 9、10頁）、台糖公司與深耕公司93年3月9日所訂立之台糖公司基地租賃契約書原本（詳參調查卷第11至18頁）、台糖公司月眉廠93年1月6日公告（詳參調查卷第20頁）、台糖公司月眉廠93年3月22日月資字第00000000000號、93年7月7日月資字第00000000000 號函、台糖公司93年6月30日資用字第00000000000號函（詳參調查卷第34正面至35頁反面）、深耕公司93年3月4日深開字第0304號、93年10月 2日深民字第1012號函（詳參調查卷第32、33、36、37頁）、台糖公司資產管理中心中區營運處93年12月 3日中月資字第00000000000 號函（詳參調查卷第38頁）、台糖公司資產管理中心94年 1月17日資用字第0000000000號函（詳參調查卷第39頁）、台糖公司臺中區處95年 3月17日中月資字第0000000000號函（詳參調查卷第40頁反面）、台糖公司資產營運處95年12月11日資用字第0000000000號函（詳參調查卷第43頁）、變造之租賃契約書二（詳參調查卷第78至84頁）、臺中市政府都市發展局臨時建築建造執照設計申請書、建造執照及雜項執照查核審查表、公共設施保留地臨時建築許可證（詳參調查卷第173、174、236 頁）、變造之租賃契約書一（詳參調查卷第175至182頁）、深耕公司營利事業登記證（詳參調查卷第183 頁）、深耕公司切結書、謝其安建築師事務所結構安全證明書、地質調查說明書（詳參調查卷第185至187頁）、94年11月30日所製「深耕公司開發TE
CH MALL 商圈開發案結案報告」之企管顧問費明細表（詳參調查卷第110 頁反面）、深耕公司設立及變更登記表（詳參偵查卷第28至53頁）等在卷可證，足徵被告上開自白與事實相符，已堪採信。
㈢又依被告於 101年12月24日接受法務部調查局臺中市調查處
人員詢問時供承：「……曹所列記的企業顧問費，實際上是藉當時臺中市政府都市發展局建造管理課承辦人曹智雄的名義，因為我當時公司經營的困境所產生的壓力，常常與公司所委託的建築師及賴穎鋌等人到金錢豹酒店喝酒，而我又怕公司股東發現交際費金額過高，所以將部分的交際費列記在給曹智雄的企業顧問費，係為了向股東作交待，實際上我並未支付任何費用給曹智雄。」、「（問：前述企管顧問費明細表項次三，記載於93年10月13日支付金額15萬元，93年10月28日支付金額25萬元，你表示係支付酒店的交易應酬費用，並非交付給曹智雄，該消費金額過高，與一般的消費情形有異，該 2筆費用，你是支付給哪一家酒店？交付予何人？）該 2筆費用是支付給臺中市金錢豹酒店，我是以月結或雙月的方式分次給付，是以公司或公司負責人魏妏娜的支票開票給金錢豹酒店的吳姓幹部（名不詳），用來支付酒帳，且均有兌現。」等語（詳參調查卷第106頁反面至107頁正面）。則被告前揭以「曹」字列記之企管顧問費55萬元，均係用於自己夥同他人前往金錢豹酒店之消費，而該筆花費是由被告以公司名義簽發之支票或金錢支付，既無消費單據可憑，更無從證明係與深耕公司之業務有關，日後顯然難以交際費用之名目予以核銷。此觀被告於本院審理時供稱：伊都不是一個人上酒店消費，大部分是與招商店家之承辦人一同前往等語（詳參本院卷第101 頁反面），與其前揭所稱是與公司委託之建築師等人上酒店消費云云相互對照，被告前後供述受邀前往酒店之對象迥然有別，已無從遽信被告所稱酒店消費均係基於公司業務之目的屬實。否則，倘深耕公司原本即訂有會計科目容許被告核銷前揭交際費用，而被告又係基於業務上之目的前往酒店消費，即使支出金額較高，被告仍可直接將上開款項列入交際費用提出申請，根本無庸顧慮股東之追究或質疑，更不需假藉企管顧問費之名目核銷，反而增加深耕公司日後查證款項流向之困難。被告明知上情，卻仍以其業務上所持有之公司支票或金錢，支應前揭無從核銷之個人酒店消費金額，被告自具有不法所有之意圖無訛。選任辯護人為被告辯護稱：被告主觀上並無將企業顧問費據為己有之不法所有意圖，尚難科以刑法業務侵占罪責等語，顯有誤會，要難為採。
㈣另依被告於本院審理時所言：伊前往酒店消費之金額並不一
定，從2、3萬元至超過10萬元均有可能，但超過10萬元之情形不多等語（詳參本院卷第102 頁正、反面）。參諸卷附企業顧問費明細表中「曹」字部分所示，其已付金額分別為 2萬元、3萬元、15萬元、25萬元各1筆、5萬元2筆，核與被告前揭所稱單筆酒店消費金額尚屬相符，且被告又能逐一列出各該支付之日期，而非逕以 1日、15日、30日（即月初、月中或月底）等較為籠統模糊之日期帶過，足徵被告應係就其先前以公司款項支出之各筆酒店消費，利用系爭土地開發案得以核銷企管顧問費用之機會，混入其中一併向公司申請核銷。則被告於前揭各次酒店消費時，既係以其原本持有之公司支票或金錢直接支應，已如前述，斯時即已成立業務侵占罪，並可依其支付酒店消費金額之次數，區別其數次行為之不同，而非以其日後一次將過去全部酒店消費列入企管顧問費明細表，遽謂其僅有單一業務侵占行為。選任辯護人以被告僅有一次請款行為，認為被告應只成立一個業務侵占罪等語，所持法律見解亦有未洽，無足為採。
㈤綜上所陳，選任辯護人前揭為被告所辯護之各項事由，均非
可採。本案事證已臻明確，被告所犯行使變造私文書、業務侵占等犯行堪以認定，應予依法論科。
叁、新舊法比較：
一、查被告犯罪後，94年2月2日修正公布之刑法條文已自95年 7月1日起施行，其中與被告上開犯行有關之第2條、第33條第
5 款、第41條、第55條、第56條、第68條均已修正，另刑法施行法增訂之第1條之1亦於95年 6月14日公布，並自同年月16日起施行。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第 2條第 1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另刑法施行法雖增列第1條之1，然於本案具體適用結果，前揭條文之變更並無有利、不利被告之情形，自應逕依裁判時法即刑法施行法第1條之1之規定論處（最高法院95年第21次刑事庭會議決議、最高法院97年度第 2次刑事庭會議決議）。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。茲就本件新舊法比較結果說明如下：
㈠關於罰金刑最低額之問題，被告所犯業務侵占罪及使公務員
登載不實文書罪（詳如後述），法定刑中有科處罰金之規定。修正前刑法第33條第5款規定罰金為1元以上，修正後刑法第33條第5 款則將罰金規定為新臺幣1000元以上，以百元計算之。是依修正後之法律，被告得科處罰金刑最低為新臺幣1000元；然依被告行為時之刑罰法律，即修正前刑法第33條第5款規定之罰金最低額1元。經比較新舊法之結果，應以舊法較有利於被告。
㈡關於牽連犯規定修正之問題，被告所犯之行使變造私文書罪
與使公務員登載不實文書罪，依修正前刑法第55條之規定，因具有方法結果之牽連關係，而僅從一重處斷，亦即成立牽連犯之裁判上一罪關係；惟於刑法第55條修正施行後，業已刪除牽連犯之規定，僅得視其犯罪之具體情形，論以想像競合犯或數罪併罰而予處斷。經比較新舊法之結果，被告如適用舊法仍有逕依一罪處斷之機會，相較於依據新法遭受數罪併罰之危險，自以修正前之舊法較有利於被告。
㈢又修正後刑法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成
要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。而被告在特定期間內所為多次業務侵占犯行，符合舊法對於連續犯規定強調「概括犯意」及「罪名同一」之主、客觀要件，尚有論以裁判上一罪之餘地。但依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。被告所為前揭業務侵占犯行於客觀上截然可分，尚不具時、空之密接性，而無「接續犯」規定之適用；又上開犯罪本質上未必存在反覆實施之特性，立法者更無意將多次行為擬制為單一犯罪之獨立構成要件，亦與學說上「包括一罪」之定義有間。是以被告所為如依新法處斷，僅能將其個別犯罪行為，論以數罪而併合處罰，依刑法第2條第1項之規定比較新舊法結果，自應適用較有利於被告之行為時法律即修正前刑法第56條論以連續犯。
㈣另被告係連續犯，仍有適用修正前刑法第56條加重其刑規定
之餘地（詳如後述）。而法定本刑中關於科處罰金刑之加重，依修正後刑法第67條規定，其最高度及最低度同加重之，而修正前刑法第68條所定，僅加重其最高度，經比較新舊法之結果，就罰金加重其刑部分以舊法對於被告較為有利。
㈤修正前刑法第41條第 1項前段規定：「犯最重本刑為五年以
下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」再被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第 2條（現已廢止）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日。則本件被告行為時之易科罰金折算標準，如以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算 1日。惟修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」被告所犯係得易科罰金之罪，經比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定較有利於被告。
綜上，舊法之規定均較有利於被告，衡諸整體綜合比較結果及不得割裂適用法律之原則，應依刑法第2條第1項前段之規定，一體適用修正前刑法之相關規定予以處斷。至於易刑處分部分，易科罰金之折算標準並不包括在上開最高法院刑事庭會議決議之「綜其全部罪刑之結果而為比較」之範圍，應逕依刑法第2條第1項之規定，就易科罰金折算標準部分適用修正前刑法第41條第 1項前段之規定（臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會刑事類第3號、第6號法律問題研討結果參照）。
二、另刑法第50條修正條文已於102年1月23日經總統公布，並自同年月25日起生效施行。而修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」嗣修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：
一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」是修正後刑法第50條第
1 項但書之規定，明定得易科罰金與不得易科罰金之刑等若干情形不予併合處罰，保留被告就得易科罰金或得易服社會勞動之罪，不因合併定應執行刑而全然喪失原得易科罰金或易服社會勞動之機會，而修正後刑法第50條第 2項之規定，更賦予被告得以考量所犯各罪之實際情況，自行決定是否於裁判確定後請求檢察官向法院聲請定應執行刑，兩相比較修正前、後之法律規定，應以修正後之現行刑法第50條較有利於被告。惟上開法律條文之修正，僅規定數罪併罰之適用範圍，並未變更刑法第51條之內容，尚毋庸與行為人有關之其他共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為整體比較，而應就刑法第50條前揭修正前、後之條文單獨比較，依刑法第2條第1項但書之規定，逕予適用較有利於被告之現行刑法第50條（詳參臺灣高等法院102年第1次刑事庭庭長、法官會議法律問題臨時提案研討結論）。
肆、論罪科刑：
一、核被告蘇超盛就犯罪事實一所為，係犯刑法第216條、210條之行使變造私文書罪，及同法第214 條之使公務員登載不實罪。被告就犯罪事實二所為，則係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。
二、被告偽刻「公證人鄭雲鵬」之印章後，擅自蓋用「公證人鄭雲鵬」之印文8 枚在「變造之租賃契約書一」，其偽造印章及蓋用於「變造之租賃契約書一」之行為，係其變造該份租賃契約之部分行為，不另論罪；被告偽刻「臺灣糖業股份有限公司月眉廠圖記」、「臺灣糖業股份有限公司月眉廠廠長」印章後，擅自蓋用「臺灣糖業股份有限公司月眉廠圖記」、「臺灣糖業股份有限公司月眉廠廠長」印文各1 枚在「變造之租賃契約書二」上，其偽造印章及蓋用於「變造之租賃契約書二」之行為，係變造該份租賃契約之部分行為，亦不另論罪。被告於密接時、地先後變造「變造之租賃契約書一」、「變造之租賃契約書二」2 份租賃契約書，應認係基於同一變造私文書之犯意下接續為之，應論以接續犯。又被告變造租賃契約書之低度行為，復為行使之高度行為所吸收，不另論罪。再被告利用不知情之刻印業者偽刻「公證人鄭雲鵬」、「臺灣糖業股份有限公司月眉廠圖記」、「臺灣糖業股份有限公司月眉廠廠長」印章，及利用不知情之建築師謝其安行使變造私文書及使公務員登載不實行為，均為間接正犯。
三、被告行使變造之租賃契約，係為達到申請臨時建築建造執照之目的而為，與使公務員登載不實二者間具有方法、結果之牽連犯關係，應依修正前刑法第55條之規定，從一重論以行使變造私文書罪（起訴書認係一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，顯有誤會）。
四、被告先後多次業務侵占犯行，時間緊接，方法雷同，所犯為構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，依修正前刑法第56條規定論以一個業務侵占罪，並依法加重其刑。
五、被告所犯行使變造私文書罪與業務侵占罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
伍、部分撤銷改判、部分維持原判決之理由：
一、原審審理結果，認為被告就犯罪事實一所示之犯行，事證明確，因而適用刑法第2條第1項、第216條、第210條、第 214條、修正前刑法第55條、刑法第219條，刑法施行法第1條之1第1項前段、第2項，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第 1項第3款、第7條等規定，並審酌被告為達興建商場之目的，竟偽刻民間公證人及台糖公司之印章，擅自變造深耕公司與台糖公司間之租賃契約，以此方式欺瞞主管機關臺中市政府都市發展局，而取得臨時建築之建造執照，大肆開發 TECHMALL商圈，為深耕公司獲取鉅額之商業利益，併其於原審審理時坦承犯行之態度，受有五專畢業之教育程度，暨台糖公司於 103年10月20日以資用字第0000000000號函陳明該公司因被告之犯行，致衍生與深耕公司間之訴訟（原審 103年度重訴字第 223號拆屋還地事件）之意見等一切情狀，判處被告有期徒刑 2年。又被告所為行使變造私文書犯行，係在96年4月24日以前，依96年7月16日公布施行之中華民國96年罪犯減刑條例之規定，合於減刑條件，爰依該條例第2條第1項第3款、第7條等規定，減其宣告刑為有期徒刑 1年。並就沒收部分說明如下：
㈠被告偽造之「公證人鄭雲鵬」、「臺灣糖業股份有限公司月
眉廠圖記」、「臺灣糖業股份有限公司月眉廠廠長」印章各
1 枚，雖未扣案，被告並稱已銷毀，然核諸印章並非性質上易於滅失之物，且無證據顯示該等印章確已滅失，仍應依刑法第219條規定沒收。
㈡又「變造之租賃契約書一」上偽造之「公證人鄭雲鵬」印文
8 枚，固由深耕公司遞交臺中市政府都市發展局人員申請臨時建築之建造執照，而非屬被告所有之物，惟其上偽造之「公證人鄭雲鵬」印文 8枚屬偽造之印文，不問屬於被告與否，應依刑法第 219條規定宣告沒收。另「變造之租賃契約書二」上之偽造「臺灣糖業股份有限公司月眉廠圖記」、「臺灣糖業股份有限公司月眉廠廠長」印文各 1枚，亦應依刑法第219條規定諭知沒收。
原判決就此部分認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。
二、而原審就犯罪事實二所示被告業務侵占犯行經審理結果，認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟按刑法第
215 條之罪，以從事業務之人明知為不實之事項，而登載於其業務上所作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，為其成立要件。故如非從事業務之人，而係普通人使不知情之從事業務之人登載不實之事項於其業務上作成之文書，因刑法就此並無處罰明文，依罪刑法定原則，自無從逕依該法條論罪。從而，刑法第 215條之罪，應認有排斥普通人成立間接正犯理論之適用，此觀同法第213條與第214條之關係甚明（最高法院97年度台上字第4885號刑事判決參照）。證人蘇蒨綉於調查處接受詢問時業已證稱：伊任職深耕公司期間僅接觸到「TECH MALL 」商圈開發案而已，並且負責製作有關該案之會計帳證和行政業務，所有報告之內容來源都是曾秋香或被告提供，伊再依據渠等 2人之指示，製作成表格或文件格式列印出來裝訂成冊等語（詳參偵查卷第 295頁反面）；再參諸卷附「深耕實業有限公司 TECH MALL商圈開發案結案報告之封面，並已載明報告人為「蘇蒨綉」（詳參調查卷第
108 頁反面），益徵深耕公司行政會計人員蘇蒨綉始為上開結案報告之有權製作者，則該份報告中所含「企管顧問費明細表」應同為蘇蒨綉基於會計或行政業務上所登載之文書。則被告並非從事上開登載業務之人，其雖提供相關資料予不知情之蘇蒨綉，而使蘇蒨綉將前揭不實支出費用之事項，登載於蘇蒨綉業務上作成之「企管顧問費明細表」等文書，惟因具有犯罪故意之被告並不具備刑法第 215條行為主體之身分要件，而具備該業務人員身分之蘇蒨綉則欠缺犯罪故意，更無與被告成立共同正犯之可言，則被告所為至多僅屬「使業務人員登載不實事項於所掌管之業務文書」，而為刑法所不予處罰之間接正犯型態，與刑法第 215條業務登載不實文書罪之構成要件明顯有別，被告自不能以該罪相繩。原審疏未注意及此，逕認被告利用不知情之蘇蒨綉記載前揭不實事項於「企管顧問費明細表」，亦係犯刑法第 215條之業務登載不實文書罪，且與其所犯業務侵占罪具有修正前刑法第55條之牽連犯關係，揆之前開說明，原判決就此部分之認事用法即有違誤。
三、被告上訴意旨略以：㈠台糖公司雖受限於公司內部規定，函覆深耕公司表示無法核
發土地使用權同意書，但並不反對深耕公司在系爭土地上興建臨時建物，此由系爭土地租賃契約第 2條僅要求深耕公司須依相關法令使用，及深耕公司於93年10月12日發函告知台糖公司擬在系爭土地上申請修建臨時建物，台糖公司亦函覆同意備查，即可獲得證實。但台糖公司一方面未限制深耕公司在系爭土地上興建臨時建物，一方面卻又不核發土地使用權同意書，已令深耕公司已有將近一年之期間無法順利開發系爭土地。被告身為深耕公司總經理，背負龐大資金壓力及招商壓力，適逢臺中市政府於93年 9月10日訂頒「臺中市政府都市計畫公共設施保留地臨時建築使用標準」，被告為免申請遭拒，且台糖公司亦不反對深耕公司興建臨時建物，一時失慮為便宜行事而為本案變造文書犯行。
㈡深耕公司在系爭土地上進行開發，明顯帶動週邊地區之繁榮
發展，系爭土地現已形成大型商圈，不僅未造成台糖公司之損失，更使台糖公司之租金亦有倍增，獲益許多。被告變造文書雖屬不該，但其所為實際上未造成台糖公司或其他第三人損害，反使台糖公司因此獲得龐大之租金收益，原審就上開情狀未列入審酌。
㈢深耕公司係依相關規定向主管機關申請臨時建物之建造執照
獲准，其申請內容及過程均無不法，故臺中市政府都市發展局應無原審所謂錯誤核發臨時建築建造執照之問題。至於該局要求申請人應檢附土地使用同意書或土地租賃契約提出申請，其主要目的乃在確認申請人確有該公共設施保留地之使用權限。準此，深耕公司之申請確實合於相關法規，實際上亦有系爭土地使用權限，僅形式上欠缺證明文件而已。故臺中市政府都市發展局核發臨時建築建造執照，並無錯誤或違法之疑慮。被告犯行實係迫於無奈，且未造成危害，惡性應屬輕微。原審未及審究，誤認情節非輕，容有誤會。
㈣又被告於犯後均坦承犯行，並於日前已辭去職務以示負責，
犯後態度亦屬良好，被告並非惡性重大，經此案教訓已知所惕勵，原審所為量刑與被告犯罪情節並不相當，而有輕重失衡之虞。另審酌被告犯罪動機、目的、當時環境等因素，應可認其在客觀上有顯然足以引起一般同情之情事，縱依該罪法定刑最低刑度猶嫌過重，應可依刑法第59條酌減其刑，原審未予適用，容有未合。
㈤被告將部分交際費55萬元列入企業顧問費明細表，惟上開款
項本係深耕公司允許被告使用之「交際費用」向下可以動支者，被告主觀上尚無為自己不法所有之意圖，顯與刑法業務侵占罪之構成要件不符；又被告僅係一次向深耕公司請領該55萬元款項，應成立一次之業務侵占罪，原判決認定被告涉犯連續業務侵占罪責，認事用法容有違誤。被告於 103年10月間，即已將侵占款項55萬元悉數返還深耕公司，深耕公司並函覆原審表明不願追究被告責任，原審未審酌被告此部分犯行情節輕微，認事用法均有未洽，量刑上不免過重而有輕重失衡之虞。
四、本院查：㈠依台糖公司與深耕公司所簽訂之系爭土地租賃契約書第10條
第 1項載明：「本契約期間，甲方（即台糖公司）不核發土地使用權同意書供乙方（即深耕公司）申請建照建築使用。但乙方因興建建築法第七條規定之雜項工作物需要，得發給土地使用權同意書，供申領雜項執照後辦理之，惟游泳池、地下儲藏庫等須挖除地面未回填之工程除外。」，顯見台糖公司訂約時僅同意深耕公司興建除游泳池、地下儲藏庫以外之雜項工作物，在此情形下台糖公司將發給土地使用權同意書，以利深耕公司憑以申領雜項執照所需；至於申請建照建築使用之情形，台糖公司將不會核發土地使用權同意書，如此限制亦與系爭土地屬於公共設施保留地（臺中市00號公園預定地）之屬性相符。尤其台糖公司93年 6月30日資用字第00000000000號函之說明欄第2項載明：「至該公司（指深耕公司）陳請核發土地使用權同意書以供申請臨時建築許可、開挖水池及期滿續約優先權等事宜，經報奉本公司董事會第25屆第26次（93年 4月）土地資源小組審查決議已決標簽約案件須依照原招標條件辦理……。」，足徵台糖公司接獲深耕公司申請核發土地使用權同意書以供興建臨時建築之要求時，仍堅持依原招標條件辦理，亦即不予核發土地使用權同意書。另參諸證人即台糖公司總管理處財產管理員黃緯誌於調查站接受詢問時證稱：台糖公司與深耕公司93年租賃契約第10條第 1款之精神，在於避免承租人在承租土地上興建建物後，如未繼續承租會有產權糾紛，也怕會有重新標租時無人投標之情況等語，可知台糖公司對於所出租之土地上遭承租人興建建物一事，並非樂見。至於台糖公司雖曾就深耕公司興建臨時建築表示同意備查，然此係因深耕公司於93年10月12日以93深民字第1012號函，向台糖公司資產管理中心中區營業處表示擬在系爭土地上興建臨時建築時，表明「免附土地使用同意書」所致，並非台糖公司原先態度已有轉變。則台糖公司拒絕發給深耕公司土地使用權同意書之立場，既無明顯轉變或更易，被告辯稱：台糖公司並不反對深耕公司在系爭土地上興建臨時建物云云，已嫌無據，不足為採。
㈡至於被告於訂約之初，即可藉由前揭租賃合約書之條款，得
知台糖公司不會核發土地使用權同意書，以供深耕公司申請建造執照以興建建物，基於契約自由原則，此一條款既為被告所認知並同意簽訂，對於無法順利取得建照之申請乙節即屬被告所得預見，又何能將其無法順利開發土地之招商壓力或資金壓力歸責於他人？而被告不僅擅自變造台糖公司與深耕公司之租賃契約書，更利用不知情之人為其盜刻「臺灣糖業股份有限公司月眉廠圖記」、「臺灣糖業股份有限公司月眉廠廠長」等印章，對於台糖公司之公共信用危害至鉅，被告卻辯稱未造成台糖公司損失云云，價值觀念恐有偏差。況且被告在系爭土地上興建臨時建物招商營運，主要目的亦在牟取深耕公司及其私人之經濟利益，此觀證人即被告之妻曾秋香於調查處接受詢問時證稱：深耕公司得標系爭土地並招商經營「TECH MALL 商場」，每年可向承租廠商收取租金約5000多萬等語，其理自明。則被告所稱系爭土地形成大型商圈、台糖公司租金倍增等情縱若屬實，然此應係被告急於攫取自身商業利潤所附帶之反射利益，並非被告犯罪行為直接衍生台糖公司之所得利益，且被告亦無任何增益台糖公司或著眼公共利益之意思。被告絕口不提自己所為亦係圖謀深耕公司或其自身商業利益，亦刻意忽略台糖公司因其變造文書、盜刻印章等犯行所生損害，卻一再強調其所為並未造成台糖公司或其他第三人損害，反使台糖公司因此獲得龐大之租金收益云云，顯係冀圖模糊法益保護之焦點，淡化其犯罪所生危害，至無足取。
㈢另依證人即前臺中市政府都市發展局建造管理課課長陳永欣
前揭所述：本案係因深耕公司提出之合約書影本載明同意申請建造執照使用，才會視同台糖公司之土地使用權同意書，而准予申請臨時建築許可，倘合約書係記載「土地所有權人不核發土地使用權同意書供承租人申請建照建築使用」等條款時，都市發展局當然不可以辦理申請建造執照等語，顯見被告行使變造後之租賃契約書，確實係臺中市政府都市發展局准予申請臨時建築許可之重要關鍵。則被告辯稱：臺中市政府都市發展局核發臨時建築建造執照並無陷於錯誤云云，已屬無稽，不足採信。再者，深耕公司就系爭土地雖有使用權限，但依據租賃契約書之記載，台糖公司既不願發給土地使用權同意書以供興建臨時建築，實質上深耕公司即無從具備申請建造執照所需之必要文件。倘被告認為台糖公司對於興建臨時建築一事並未加以反對，則被告理應謀求修改雙方租賃契約之條件，或商議其他可行之解決辦法，豈能逕認自己僅是形式上欠缺證明文件，而率以變造文書或盜刻印章等不法手段，滿足其牟利意圖？是以被告徒憑一己之說詞，辯稱自己所犯情節輕微，實有未洽，難認可採。
㈣按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第
57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6600號判例要旨、75年台上字第7033號判例要旨及85年度台上字第2446號刑事判決參照）。
原審關於被告所犯行使變造私文書罪之量刑，已以被告之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款規定，就刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，亦即合於法定刑之外部界限，又未逾自由裁量之內部界限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡情形，自不得遽指為違法。被告指摘原判決違反罪刑相當原則，亦有誤會。
㈤又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀可憫恕時
時，始得為之，至於情節輕微，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕其刑之理由；本條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，至於被告犯罪之動機、主觀惡性、情節是否輕微等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕其刑之理由（最高法院 100年度台上字第3336號判決意旨參照）。被告所犯之行使變造私文書罪及業務侵占罪，其法定最低度刑分別為有期徒刑2月及6月，與被告前揭所為犯行相較，何能認為上開最低度刑尚嫌過重？況被告為圖公司商業利益而變造文書及盜刻印章，又侵占其業務上所持有之公司支票或款項，以供其酒店花費所需，此種犯罪情節又何輕微之有？何能引起一般人普遍之同情？被告無視於此，猶謂原審未依刑法第59條酌減其刑為不當，所持法律見解自有可議，亦無足取。
㈥至於被告如何具備業務侵占罪之不法所有意圖及其罪數之認
定，業經本院就選任辯護人所提各項辯解逐一指駁說明如前，茲不贅述。
㈦是以被告前揭上訴理由均有未洽，顯非可取。就被告於犯罪
事實一所犯行使變造私文書罪部分，被告上訴為無理由，應予駁回。至於被告於犯罪事實二所犯業務侵占罪部分，原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，自應由本院就此部分予以撤銷改判。
五、爰審酌被告身為深耕公司總經理，本應謀求該公司商業利潤之極大化，以增進公司財務及業務狀況之改善，竟反而將其業務上持有之深耕公司金錢侵占入己，並用於酒店花費開銷，合計費用高達55萬元，對於深耕公司財產權之侵害非微，不容小覷；而被告侵占後，猶將上開酒店花費列入企管顧問費用以圖掩飾，犯後態度亦無足取；另參以被告犯罪後業已坦承犯行，並返還上開業務侵占款項，深耕公司並表明不願追究被告責任之旨，有深耕公司103年12月3日深民字第1203號函及彰化銀行存款憑條影本在卷可稽（詳參原審卷第54至55頁），及被告犯罪動機、目的、手段、所生危害、被告具有專科畢業學歷之智識程度等一切情狀，量處如主文欄第 2項所示之刑。又被告行為後，中華民國96年罪犯減刑條例於96年 7月16日公布施行，查被告所為業務侵占犯行，其犯罪時間係在96年4月24日以前，且該罪雖為同條例第3條第 1項第15款所列罪名，但宣告刑在有期徒刑1年6月以下，合於減刑條件，應依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第 3款、第7條等規定，減其宣告刑二分之一，並依同條例第9條、修正前刑法第41條第 1項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。
六、再按緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第 1項所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，係屬法院裁判時得依職權裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令（最高法院72年台上字第6600號、75年台上字第7033號判例意旨參照）。又法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，為刑法第74條第 1項所明定；至於暫不執行刑罰之是否適當，應由法院就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量，此係屬法院得依職權自由裁量之事項，尚不得以原審未諭知緩刑而指為違法（最高法院 102年度台上字第5240號刑事判決參照）。被告及其辯護人雖以被告因深耕公司遲未能在承租土地上申請興建臨時建物，身負龐大資金及招商壓力，一時失慮偶罹刑章，已深感悔意，犯後坦承犯行，態度良好，且辭去總經理職務以示負責，深耕公司亦表示不願追究，且台糖公司因與深耕公司續租後獲得高額租金，並無損害，又商圈帶動承租地週邊繁榮，間接使台糖公司獲得更多利益，請求為緩刑之宣告，以勵自新等語。然查：被告雖前未因犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院前科紀錄表可參，並已償還深耕公司侵占之款項，惟審酌被告為圖深耕公司之商業利益，不僅變造租賃契約書以達其興建臨時建築之目的，更偽刻公證人、台糖公司之印章，致使臺中市政府都市發展局誤信台糖公司已有同意之意思表示，以致核發臨時建築之建照執照，足徵被告惡性非輕，不宜輕縱；且其中牽涉之土地開發及商業利益甚鉅，如遽予宣告緩刑，恐將輕啟被告僥倖之心，而難以期待達到嚇阻犯罪之刑罰一般預防功能；另由被告於本院所提前揭各項辯解觀察，其是否確實已具悔意，亦非無疑。本院綜核上情，仍認不宜宣告被告緩刑，併此敘明。
七、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告於侵占前揭55萬元後，為避免深耕公司
股東發現其交際費金額過高，竟基於業務登載不實之犯意，利用不知情之深耕公司行政會計人員蘇蒨綉，將不實之事項記載於企管顧問費明細表第三項次內（第三項次欄「名稱：曹」、「應付：55」、「已付日期：93.10.13、93.10.28、
93.11.11、93.11.23、93.11.25、94.01.11，金額（萬元）
15、25、5、2、3、5」，足以生損害於深耕公司。因認被告就此部分另涉刑法第 215條之業務登載不實文書罪嫌等語。
㈡惟按刑法第 215條之罪，以從事業務之人明知為不實之事項
，而登載於其業務上所作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，為其成立要件。故如非從事業務之人，而係普通人使不知情之從事業務之人登載不實之事項於其業務上作成之文書，因刑法就此並無處罰明文，依罪刑法定原則，自無從逕依該法條論罪。從而，刑法第 215條之罪，應認有排斥普通人成立間接正犯理論之適用，此觀同法第213條與第214條之關係甚明（最高法院97年度台上字第4885號刑事判決參照）。證人蘇蒨綉於調查站接受詢問時業已證稱：伊任職深耕公司期間僅接觸到「TECH MALL 」商圈開發案而已，並且負責製作有關該案之會計帳證和行政業務，所有報告之內容來源都是曾秋香或被告提供，伊再依據渠等 2人之指示，製作成表格或文件格式列印出來裝訂成冊等語（詳參偵查卷第 295頁反面）；再參諸卷附「深耕實業有限公司TECH MALL 商圈開發案結案報告之封面，並已載明報告人為「蘇蒨綉」（詳參調查卷第108 頁反面），益徵深耕公司行政會計人員蘇蒨綉始為上開結案報告之有權製作者，則該份報告中所含「企管顧問費明細表」應同為蘇蒨綉基於會計或行政業務上所登載之文書。則被告並非從事上開登載業務之人，其雖提供相關資料予不知情之蘇蒨綉，而使蘇蒨綉將前揭不實支出費用之事項，登載於蘇蒨綉業務上作成之「企管顧問費明細表」等文書，惟因具有犯罪故意之被告並不具備刑法第 215條行為主體之身分要件，而具備該業務人員身分之蘇蒨綉則欠缺犯罪故意，更無與被告成立共同正犯之可言，則被告所為至多僅屬「使業務人員登載不實事項於所掌管之業務文書」，而為刑法所不予處罰之間接正犯型態，與刑法第 215條業務登載不實文書罪之構成要件明顯有別，被告自不能以該罪相繩。公訴意旨未見及此，逕認被告利用不知情之蘇蒨綉記載前揭不實事項於「企管顧問費明細表」，亦係犯刑法第 215條之業務登載不實文書罪嫌，非無可議。是依卷內現存證據，尚無從認定被告涉有此部分之犯行，惟因公訴人認被告如成立業務登載不實文書罪，與其前揭業經論罪科刑之業務侵占罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第336條第2項、修正前刑法第56條、第41條第 1項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，刑法施行法第1條之1第1項前段、第2項，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官陳德芳到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 12 月 8 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康應龍
法 官 吳進發法 官 高文崇以上正本證明與原本無異。
行使變造私文書部分得上訴。其餘部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 江丞晏中 華 民 國 104 年 12 月 8 日〈附錄論罪科刑條文〉中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第336條第2項（業務侵占罪）對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。