臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第1259號上 訴 人即 被 告 楊進清選任辯護人 孫瑋澤律師上列上訴人因公共危險案件，不服臺灣臺中地方法院104年度訴字第137號，中華民國104年7月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第1224號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、楊進清於民國（下同）103年12月30日19時30分許，於飲酒後，尚未達致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著降低，或不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力之程度，在其與妻陳清翠、子楊家星居住使用之臺中市○○區○○里○○○街○○○巷○號房屋1樓西側臥室內，與家人發生爭吵，楊進清雖明知上址住處，係其與妻、子居住使用之住宅，且當時陳清翠、楊家星均在該址屋內，亦知如在該住宅內點火引燃易燃物，勢將導致火勢蔓延燃燒整戶住宅，竟仍基於放火燒燬現供人使用住宅之犯意，先將家人趕出臥室，在上開住宅1樓西側臥室內，持打火機（未扣案）點火引燃床上之毛巾，陳清翠見狀，立刻入內將毛巾上之火勢撲滅，惟楊進清又至1樓東側臥室，點火引燃衣櫃內之書籍等易燃物，並將隨即前往之陳清翠趕出，關住房門並上鎖，而讓火勢蔓延，著手放火燒燬現供人使用之住宅，楊進清則俟機逃出。幸因陳清翠及時請楊家星前去告知里長劉金漢上情，劉金漢旋即報警處理，通報消防隊到場將火勢撲滅，經勘查幸僅部分水泥樓頂板、水泥披覆層牆面、磁磚牆面受燒燻黑部分剝落、窗戶鋁質窗框受燒變色燒熔、窗戶玻璃受燒破裂，客廳布質窗簾、木質電視櫃受燒燻黑，東側臥室布質床面、木質床組、衣櫃隔板、門板、辦公椅泡棉坐墊等內部擺放物品嚴重受燒碳化燒失或部分燒失等如附件所示受燒情形，房屋之主要結構則尚未至喪失效用，因而未遂。
二、案經臺中市政府警察局烏日分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。本案證人陳清翠、楊家星、楊金娥，因與被告屬夫妻、父子、姐弟之身分關係，其等於偵查及原審審理時均選擇拒絕證言（見偵卷第30頁反面、原審卷第155頁），然其等於警詢製作過程中，均由警員提出問題後，再由證人陳清翠、楊家星、楊金娥連續始末為具體之回答，由外觀上觀之，並不會使上開證人因問題之不明確性而有所誤認，且觀諸上開證人於警詢當時所陳復無證據顯示有何不當之詢問，更無不能自由陳述或違法不當取證之情形存在。證人陳清翠、楊家星、楊金娥於警詢時所為之證述，客觀上顯有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，應認有證據能力。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人劉金漢於偵查中向檢察官所為之陳述，係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後，經其具結而為陳述，衡情證人自必小心謹慎以免觸犯刑法偽證罪責，且被告及其辯護人於本院審理時亦未提出、主張任何可供證明該證人於偵查中向檢察官所為之陳述有何「顯有不可信之客觀情況」，依前揭規定，應認證人劉金漢於檢察官偵查中經具結所為之陳述，得為本案之證據使用。
三、法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年度台上字第6842號判決意旨參照）。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一就鑑定事項有特別知識經驗者。二經政府機關委任有鑑定職務者。」又同法第208條第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度台上字第4177號判決意旨參照）。查卷附臺中市政府消防局104年1月30日中市消調字第0000000000號函檢附之火災原因調查鑑定書1份（含火災原因調查鑑定書摘要、火災現場勘查紀錄及原因研判、火災證物鑑定報告等），係就火災發生原因等所出具之書面鑑定報告及函文，由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示，而送請該鑑定單位進行鑑定所得結果，並均載明其鑑定之方法，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條之規定，且經原審及本院依刑事訴訟法第165條第1項之規定踐行調查證據程序，應具有證據能力。
四、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據（參照最高法院96年度台上字第2860號、6842號判決要旨）。原審依上開程序規定囑託中國醫藥大學附設醫院對被告為精神鑑定，則中國醫藥大學附設醫院104年6月9日院精字第0000000000號函所附精神鑑定報告書，為法院視具體個案之需要而囑託機關鑑定，鑑定機關並提出書面報告，符合刑事訴訟法第198條、第206條、第208條之規定，揆諸前揭說明，自屬「法律規定」得為證據者，應具有證據能力。
五、除前述說明外，本判決認定事實所引用之言詞、書證，被告及其辯護人就該等陳述之證據能力，未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定，視為同意作為證據，且本院審酌該言詞或書面陳述作成時並無不法之情事，認為適當，自得採為認定本案之證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠前揭犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）楊進清於原
審及本院均為認罪之陳述（見原審卷第94頁背面、第159頁，本院卷第35頁背面），核與證人陳清翠、楊家星、楊金娥、劉金漢等人之證述情節相符，並有現場位置圖、現場照片、臺中市政府消防局104年1月30日中市消調字第0000000000號函檢附之火災原因調查鑑定書（含火災原因調查鑑定書摘要、火災現場勘查紀錄及原因研判、火災出動觀察紀錄、談話筆錄、火災證物鑑定報告、火災現場平面圖及物品配置圖、火災現場照片資料等）在卷可稽（見警卷第12頁、第13至15頁、偵卷第36至46頁、第56至第56頁背面、第59至第69頁背面、原審卷第16至71頁）。足徵被告自白與事實相符，應堪採信為真。
㈡又案發現場1樓之地板為大理石地板、水泥樓頂板、水泥牆
面，該址1樓內則有客廳、廚房及東西兩側臥房，客廳內之傢俱有木質電視櫃、布質窗簾、竹編藤椅等，西側臥室內有木質化妝檯、電視櫃等，東側臥室內則有木質雙人床組、木質矮櫃、木椅、木質衣櫃及其內擺放大量書籍等諸多易燃設備物品。本案被告與其妻陳清翠在上址住處1樓西側臥室內發生爭執後，被告以打火機點燃床上之毛巾，經陳清翠撲滅後，被告復至1樓東側臥室，點火引燃衣櫃內之書籍，並關住房門上鎖逕讓火勢蔓延，經消防隊到場將火勢撲滅，經勘查有部分水泥樓頂板、水泥披覆層牆面、磁磚牆面受燒燻黑部分剝落、窗戶鋁質窗框受燒變色燒熔、窗戶玻璃受燒破裂，客廳布質窗簾、木質電視櫃受燒燻黑，東側臥室布質床面、木質床組、衣櫃隔板、門板、辦公椅泡棉坐墊等內部擺放物品嚴重受燒碳化燒失或部分燒失等如附件所示受燒情形，有卷附火災現場勘查紀錄、談話筆錄、火災現場平面圖及物品配置圖暨火災勘查照片資料等可按。由此可見，被告放火處所之案發現場，顯置有諸多易燃之傢俱及物品，被告生活其中，自無不知之理。被告雖辯稱伊放火之目的，係因生氣兒子不認真唸書，故放火燒伊兒子的書云云（見本院卷第108頁背面），姑毋論被告放火燒書管教兒子實屬不當行徑，然其儘可將該書籍置於室外安全空地為之，反捨此不為，竟仍冒然在住宅屋內點火燃燒，且其先已於1樓西側臥室持打火機點燃床上毛巾被家人撲滅後，復至1樓東側臥室內點火引燃衣櫃內之書籍等易燃物，被告放火後甚至關住房門上鎖，是被告對於其在屋內以打火機分別點燃毛巾、衣櫃內之書籍，且著火之書籍置於木製衣櫃內，勢將導致火勢蔓延燃燒整戶住宅一事，自應有所認識與預見，自當無從認被告僅有放火燒燬屋內毛巾或書籍之犯意，益徵被告在放火之初顯已可預見火勢將可能延燒而燒燬上開現供人使用之住宅，即其主觀上具有放火燒燬現供人使用住宅之意欲與容任，在客觀上亦有此犯行，其後亦無任何企圖控制火勢而足以彰顯其所欲燒燬僅為毛巾或書籍之行為，被告所辯核與客觀事證不符，顯係事後避重就輕之詞，自無可採。被告辯護人為被告辯護稱：被告所為應僅係觸犯刑法第175條第1、2項之放火燒燬他人或自己所有物致生公共危險罪等語，亦難採憑。
㈢被告自承於本案縱火行為前有飲酒，復有被告酒精測定紀錄
表1紙（1.03mg/L）可憑（見警卷第16頁）。被告辯護人曾於原審為被告辯護稱：被告行為時因酒醉而有一時性心神喪失或耗弱之情，對行為時之狀況一無所知，符合刑法第19條第1、2項減免其刑之規定等語。然經原審囑託中國醫藥大學附設醫院對被告行為當時之精神狀況進行鑑定結果為：「綜合以上楊員之個人史、生活史、疾病史、犯案過程、目前身體狀況、精神狀態檢查及心理測驗結果，楊員案發期間之表現與其目前以及之前日常表現相近，於案發時雖有可能受酒精使用影響情緒、衝動控制，但應不完全影響其決策及判斷能力，其現實感的表現與目前跟之前比較是一致的。本院推估認為，楊員案發『行為時』無顯著意識障礙或精神病症狀，並無認知及現實判斷能力受損之情形，故推估楊員本案『行為時』，並不符何因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法，或欠缺依其辨識而行為之能力。楊員本案『行為時』亦無因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之情形」等情，有該院104年6月9日院精字第0000000000號函附精神鑑定報告書（見原審卷第138至141頁）。本案被告於其住處1樓西側臥室持打火機點燃床上毛巾被家人撲滅後，復至1樓東側臥室內點火引燃衣櫃內之書籍等易燃物，被告放火後甚至關住房門上鎖，讓火勢蔓延，並俟機逃出，顯然被告尚知火勢蔓延後自己也會死亡，是被告對於行為後果的判斷上並無困難，依據上述鑑定結果，並參酌被告犯罪過程及案發後之情狀，足認本案被告於案發時雖有可能受酒精使用影響情緒、衝動控制，但不完全影響其決策及判斷能力，被告放火行為當時之精神狀況，並無因精神障礙或其他心智缺陷致不能辨識其行為違法，或欠缺依其辨識而行為之能力，或上述能力顯著降低之情形。故辯護人主張被告應符合刑法第19條第1、2項減免其刑之規定一節，即難採憑。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告放火犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按放火罪既未遂之區別標準，係以目的物獨立燃燒，且足以
變更其形體致喪失其效能為依據，是放火燒燬現供人使用之住宅罪，如僅室內家具燒燬，其房屋構成部分及門窗均未喪失效用者，應成立刑法第173條第3項、第1項之放火燒燬現供人使用住宅未遂罪；換言之，刑法第173條第1項之放火既遂罪，須房屋構成之重要部分已燒燬，如僅房屋內之家具、物件燒燬，房屋本身尚未達喪失其效用之程度，即不能依該條項論罪（最高法院73年度台上字第2238號判決參照）。依本案案發現場房屋受燒狀況，並未造成該房屋構成之重要部分如屋頂、樑柱、牆垣燒失燬壞，尚未達使房屋本身喪失效用之程度，此有卷附現場相片可稽，是本案放火燒燬現供人使用之住宅應屬未遂。故核被告所為，係犯刑法第173條第3項、第1項之放火燒燬現供人使用住宅未遂罪。被告已著手放火行為之實行，惟未達使房屋本身喪失效用之程度，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈡又刑法第173條第1項之放火燒燬現供人使用之住宅罪，其直
接被害法益，為一般社會之公共安全，雖同時侵害私人之財產法益，但仍以保護社會公安法益為重，況放火行為原含有毀損性質，而放火燒燬現供人使用之住宅罪，自係指供人居住房屋之整體而言，應包括牆垣及該住宅內所有設備、傢俱、日常生活上之一切用品，故一個放火行為，若同時燒燬住宅與該住宅內所有其他物品，無論該其他物品為他人或自己所有，均不另成立刑法第175條第1項或第2項之罪或同法第354條毀損罪之餘地（最高法院著有79年台上字第1471號判例可資參照）。是本案被告放火行為，亦有燒燬上址屋內毛巾、書籍、衣櫃、雙人床等物，應僅成立刑法第173條第3項、第1項之放火燒燬現供人使用住宅未遂罪，而不另論犯刑法第175條第1、2項、第354條之毀損罪，附此敘明。
㈢辯護人雖為被告請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑。然刑
法上之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，始得為之，至無不良素行，事後坦承犯罪，態度良好，經濟困難，獨負家庭生活等情狀，要屬從輕量刑之標準，原判決竟適用刑法第59條據為酌減其刑之理由。其用法即屬欠當（最高法院70年度台上字第2511號裁判要旨足參）。查本案被告之犯後態度、犯罪動機等情，僅屬法定刑內科刑輕重之考量事由，業經原審於量刑時予以審酌，再參酌被告前於酒後已有三次放火之情形，業據被告及其家人陳明（見原審卷第31頁、本院卷第108頁反面），被告此次再犯放火燒燬現供人使用住宅未遂罪，對社會治安及民眾生命、財產之危害影響重大，且被告所犯前開罪名本係基於公共安全考量而為之立法，亦不得徒以被告係因酒後與家人爭吵而致犯罪，即謂其有減刑餘地，免使過度斲傷法規範威信，架空法定刑度而違反立法本旨。是以，依被告犯罪當時之情狀整體觀察，並無顯可憫恕之處，在客觀上尚不足以引起一般同情，自無適用刑法第59條之餘地。
㈣原審法院因認被告之罪證明確，適用刑法第173條第3項、第
1項、第25條第2項等規定，並以被告之責任為基礎，審酌被告因與家人發生口角，竟一時失慮遽為上開縱火犯行，嚴重危害居住於住宅內之妻、子之生命、財產安全，並斟酌被告犯罪之動機、手段、目的及未釀成鉅災，犯罪後於法院審理中已能坦承犯行，尚有悔意，兼衡被告為高中畢業之智識程度、家庭經濟勉持之生活狀況等一切情狀，判處被告有期徒刑三年十月。並說明被告所有供本案放火用之打火機1個，因未扣案，無證據證明現尚存在，又非違禁物，不予宣告沒收。經核原審判決之認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴未提出任何有利之事證，請求宣告緩刑云云，惟本案被告經判處有期徒刑三年十月，並不合於緩刑宣告之要件，且個案犯罪情節不同，不得遽以無拘束力之他案緩刑宣告之判決，指摘第一審判決未予宣告緩刑為不當，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 11 月 19 日
刑事第六庭 審判長法 官 姚 勳 昌
法 官 陳 玉 聰法 官 許 冰 芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴 玉 芬中 華 民 國 104 年 11 月 19 日附件：本件臺中市政府消防局火災原因調查鑑定書關於火災現場勘查紀錄及原因研判部分就「燃燒後狀況」之敘述：
（一）勘查災戶臺中市○○區○○里○○○街○○○ 巷○ 號外觀受燒情形：
1、災後東側外觀，1 樓南側窗戶鋁質窗框受燒變色，窗戶玻璃受燒破裂，上方磁磚牆面受燒燻黑。
2、災後南側外觀，1 樓東側窗戶鋁質窗框、窗型冷氣機金屬外殼受燒變色，窗戶玻璃受燒破裂，上方水泥被覆層牆面受燒燻黑。
3、災後北側外觀，水泥被覆層牆面、鋁質窗框、緊鄰之烤漆浪板搭建倉庫東側外觀等，均無燒損跡象。
4、災後西側外觀，水泥被覆層牆面、鋁質窗框、後門等，均無燒損跡象。
（二）勘查災戶北側緊鄰之烤漆浪板搭建倉庫，倉庫西側、北側烤漆浪板牆面、廢棄木質傢俱等物品擺設，均無燒損跡象。
（三）勘查災後屋頂平臺，樓梯間水泥被覆層外牆及東側鐵門外觀、太陽能熱水器金屬外觀等，均無燒損跡象。
（四）勘查災戶2 樓受燒情形：
1、災後2 樓通往屋頂平臺樓梯間，木質手扶梯、樓頂板水泥被覆層牆面受煙燻黑。
2、災後2 樓廁所，南側、西側與東側磁磚牆面高處受煙燻黑，低處浴缸、馬桶、洗手槽等物品擺設無燒損跡象。
3、災後2 樓西側臥室，樓頂板、東側、南側與西側水泥被覆層牆面、木質房門，均無燒損跡象。
4、災後2 樓神明廳，水泥樓頂板、水泥被覆層牆面高處，受煙燻黑；木質神桌、木桌等物品擺設無燒損跡象。
5、災後2 樓陽台，水泥樓頂板輕微受煙燻黑，東側磁磚牆面無燒損跡象。
6、災後2 樓東側臥室，除北側與西側水泥被覆層牆面僅於門縫處輕微受煙燻黑；水泥樓頂板、東側與南側水泥被覆層牆面、木質矮櫃、木桌等物品擺設，均無燒損跡象。
（五）勘查災戶1 樓受燒情形：
1、災後1 樓通往2 樓樓梯間，木質扶手、水泥樓頂板、水泥被覆層牆面受煙燻黑。
2、災後1 樓樓梯間，水泥樓頂板受燒燻黑，水泥被覆層牆面受燒燻黑，呈現愈往高處愈嚴重現象；低處衣服、書包等物品擺設無燒損跡象。
3、災後1 樓廁所，磁磚牆面高處輕微受煙燻黑；低處洗手槽、浴缸等物品擺設無燒損跡象。
4、災後1 樓西側臥室，水泥樓頂板、水泥被覆層牆面、布質窗簾、雙人床組、電視機、木質化妝檯等物品擺設，均無燒損跡象，僅雙人床墊上白色毛巾部分燒損碳化。
5、災後1 樓廚房，水泥樓頂板、吊扇、西側磁磚牆面等物品擺設，均無燒損跡象。
6、災後1 樓客廳，水泥樓頂板受煙燻黑，呈現愈往西南側欲嚴重現象；水泥被覆層牆面、木質電視櫃、布質窗簾受煙燻黑，呈現愈往高處愈嚴重現象，低處竹編藤椅、電腦桌、按摩椅木椅、木質沙發椅等物品擺設，均無燒損跡象；裝設於北側牆面東側無熔絲電源總開關及分路開關，為員警到場初期搶救時所關閉。
7、災後1 樓東側臥室，水泥樓頂板受燒燻黑、剝落，呈現北側較南側嚴重現象；東側、南側水泥被覆層牆面嚴重受燒燻黑、部分剝落，西側水泥被覆層牆面受燒燻黑、漆質剝落，呈現愈往高處愈嚴重現象，北側水泥被覆層牆面受燒燻黑、泛白；東側窗戶鋁質窗框受燒變色、燒熔，呈現北側較南側嚴重現象，窗戶玻璃受燒破裂掉落於燒損碳化物最上層；雙人彈簧床布質床面、木質床組東側立面受燒碳化、部分燒失及金屬彈簧受燒變形，均呈現北側較嚴重現象；木質房門西南側低處受燒碳化、部分燒失，殘留木質骨架，上半部部分門板為報案人劉金漢先生與員警為初期搶救使用翹棒所破壞；門口附近擺放之書籍受燒碳化、燒失；木質衣櫃隔板、門板嚴重受燒碳化、大部分燒失以衣櫃西側最為嚴重，內部擺放之物品嚴重受燒碳化、燒失，部分傾倒於南側地板上；辦公椅泡棉坐墊受燒碳化、部分燒失，向南側傾斜。