臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第1342號上 訴 人即 被 告 符錦滄選任辯護人 周孟儀律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院104年度審訴字第413號中華民國104年8月3日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第28357號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於如附表二編號1部分撤銷。
符錦滄犯如附表二編號1所示之罪，累犯，處有期徒刑拾月。
犯罪事實
一、符錦滄前因詐欺案件，經臺灣高等法院高雄分院判處有期徒刑4年確定，於民國93年12月13日假釋期滿執行完畢。詎仍不知悔改，意圖為自己不法之所有，基於詐欺及行使變造特種文書之犯意，於98年上半年間（5月前），在臺中市○區○○○○街○○號住處，以電話聯繫林明利，向林明利佯稱其人脈很廣，有考取中醫師特考門路，需要新臺幣（下同）160萬元，30萬元為定金，考上後再支付尾款130萬元云云，致使林明利陷於錯誤，而於98年5月19日，在基隆市○○○路與新民路口之ok便利商店交付現金30萬元與符錦滄，符錦滄因此詐得30萬元，並為取信於林明利，於98年間7、8月間（即7月24日榜示期間左右）某日，在上開處所，以剪貼及影印之方式，將考試院考選部寄發與林明利，總成績為25.85分之「98年專門職業及技術人員特種考試中醫師考試成績及結果通知書」之特種文書，變造為林明利達總成績達及格標準為63.86分之內容，郵寄與林明利而行使之，足以生損害於考選機關對於考選事務管理之正確性（即附表一、二編號1部分）。
二、案經法務部調查局基隆市調查站移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者；該言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之3、第159條之5分別定有明文。核其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參見最高法院94年度台上字第2976號判決意旨）。
㈡本件檢察官、被告及其選任辯護人於準備程序及審判期日，
對本案之全部證據之證據能力均不爭執，復於審判期日就本院提示之證據於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條不得為證據之情形，本院審酌該等證據作成時，亦無不適當之處，是參考上開最高法院判決要旨，應視為已有將該等傳聞之證據採為證據之同意，本案經調查之證據均有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告符錦滄（下稱被告）於調查官詢問時、偵查中、原審及本院準備程序、審理中均坦承不諱，核與證人林明利於調查官詢問時、偵查中、原審之證述，證人即林明利友人林朝金、證人李淑玉於調查官詢問時、偵查中之證述情節，大致相符，並有考選部102年5月15日選專五字第0000000000號函附之98年專門職業及技術人員特種考試中醫師典試委員會榜單及應考人林明利成績及結果通知書、被告變造林明利達及格標準之「98年專門職業及技術人員特種考試中醫師考試成績及結果通知書」、參加考試取得中醫師資格之手寫廣告底稿、被告書寫之自白書、關於「中醫師考試」之報紙廣告2張等件在卷可稽，足認被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠查被告行為後，刑法業於103年6月18日修正第339條第1項，
於同年0月00日生效。修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」修正後刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
」，而修正後之刑法第339條第1項之法定刑由「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」，修正提高為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，以修正前之刑法第339條第1項規定對被告較為有利，自應依刑法第2條第1項前段之規定，適用修正前刑法第339條第1項規定予以論科。
㈡按刑法第212條之偽造、變造特種文書罪，係以所偽造、變
造者為護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力服務或其他相類之證書、介紹書為客體。所謂「特許證」係指特許特定人從事某特定業務或享有一定權利之證書，例如專利證書、專賣憑證、汽車牌照等等；所謂「其他相類之證書、介紹書」係指與品性、能力、服務有關之證書而言，例如身分證、畢業證書、成績單、在職證明書、工作能力證書、依親生活證明書、警察機關所製發之良民證等（最高法院100年度台上字第917號判決要旨參照）。又刑法第212條所謂「其他相類之證書、介紹書」，係指與關於品行、能力、服務之證書、介紹書相類似之文書而言，如其具有公文書之性質，則依特別法優於普通法之原則，尚無適用同法第211條而論以偽造公文書之餘地（最高法院86年度台非字第251號、90年度台上字第6628號判決要旨參照）。再關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書係指凡與品行、能力、服務有關或其性質相似之證書均屬之，如畢業證書、修業證書、考試及格證書、操行證書、成績單、服務證書、資歷證件是（參照司法院院解字第689號、2334號、3020號、3918號解釋）。由以上實務見解，可知刑法第212條之特種文書，雖包括公、私文書，然偽造此種文書，多屬於為維生及一時便利起見，其情節較輕，故於前2條（指刑法第210條、第210條）以外，特設本條科以較輕之刑。準此，本件被告本件所變造證人林明利達及格標準之「98年專門職業及技術人員特種考試中醫師考試成績及結果通知書」應屬具有表彰其應考中醫師資歷、能力性質之證明，應屬刑法第212條之特種文書無訛。公訴人認被告變造「98年專門職業及技術人員特種考試中醫師考試成績及結果通知書」之行為，係犯刑法第211條之變造公文書罪，揆諸前揭說明，尚有未洽，惟其基本事實同一，本院自應予以審理，並變更起訴法條。
㈢核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財及刑
法第216條、第212條之行使特種文書罪。其變造特種文書之低度行為，為其行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告本案基於詐欺取財之同一目的，而以一行為涉犯詐欺取財及行使變造特種文書2罪名，屬想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之詐欺取財罪處斷；公訴人認被告所涉行使變造文書部分，應與被告所涉之詐欺取財罪分論併罰（即起訴書附表二編號一及附表一編號一1.部分），容有誤會，附此敘明。
㈣又被告前因詐欺案件，經臺灣高等法院高雄分院判處有期徒
刑4年確定，於93年12月13日假釋期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於受有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈤再被告本案犯行與原判決附表一、二編號2至7部分（此部分
經原審判決後，被告於本院審理中撤回上訴已告確定）之犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰，亦併敘明之。
四、撤銷改判理由：㈠原審以被告本案犯行之事證明確而論罪科刑，固非無見，惟
被告本案所變造之文書應屬刑法第212條之特種文書，業據上述，原審認被告此部分係變造刑法第211條之公文書，容有未洽，被告執此上訴指摘原判決不當，非無理由，原判決既有可議而無可維持，應由本院將原判決此部分撤銷改判。爰審酌被告前即有相類案情之詐欺前科（參103交查498號卷第34-42頁所附台灣高等法院高雄分院刑事判決），仍未悔改，為謀取不法利益，設詞詐欺被害人林明利，並為遂行詐欺犯行，進而行使變造特種文書，造成被害人林明利受有財產損失，並影響考選機關對考選事務管理之正確性，其所為顯非可取，殊值非難，惟其犯後坦承犯行，然迄未返還財物，兼衡其大學畢業之教育程度及其犯罪動機、手段等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
㈡上開變造之特種文書（即林明利達及格標準之『98年專門職
業及技術人員特種考試中醫師考試成績及結果通知書』），既由被告持以行使並交付被害人林明利，已非被告所有之物，自不得併予宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第216條、第212條、（修正前）第339條第1項、第55條前段、第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官卓春蓮到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 11 月 25 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 賴 妙 雲法 官 林 欽 章上列正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 妙 瑋中 華 民 國 104 年 11 月 25 日附表一┌──┬───┬────────────────────┬─────┐│編號│被害人│犯罪時、地及犯罪方式 │詐得利益 │├──┼───┼────────────────────┼─────┤│1 │林明利│於98年間，在臺中市○區○○○○街○○號住處│30萬元。 ││ │ │，以電話聯繫林明利，向林明利佯稱人脈很廣│ ││ │ │，有考取中醫師特考門路，需要160萬元，30 │ ││ │ │萬元為定金，考上後再支付尾款130萬元等情 │ ││ │ │，致使林明利陷於錯誤，而於98年5月19日， │ ││ │ │在基隆市○○○路與新民路口之ok便利商店交│ ││ │ │付現金30萬元與符錦滄；符錦滄並為取信於林│ ││ │ │明利，於98年間某日，在上開處所，以剪貼及│ ││ │ │影印之方式，將考試院考選部寄發與林明利，│ ││ │ │總成績為25.85分之98年專門職業及技術人員 │ ││ │ │特種考試中醫師考試成績及結果通知書，變造│ ││ │ │為林明利業達及格標準即總成績為63.86分之 │ ││ │ │內容，並郵寄與林明利而行使之，足以生損害│ ││ │ │於考選機關對於考選事務管理之正確性。 │ │└──┴───┴────────────────────┴─────┘附表二┌──┬─────┬────────────────────────┐│編號│犯罪事實 │ 主 文 │├──┼─────┼────────────────────────┤│ 1 │附表一編號│符錦滄犯行使變造特種文書罪，累犯，處有期徒刑10月││ │1 所載部分│。 │└──┴─────┴────────────────────────┘