臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第1391號上 訴 人即 被 告 林佳民選任辯護人 許錫津律師上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣臺中地方法院104年度訴字第448號中華民國104年8月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第8849號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、林佳民前因偽造文書案件，經臺灣臺中地方法院以100年度訴字第1314號刑事判決判處有期徒刑2月、3月，應執行有期徒刑4月確定，於民國100年10月5日易科罰金執行完畢。猶不知悔改，因積欠賭債，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於104年3月25日（起訴書誤載為28日）15時30分許，穿戴其所有之黑色口罩、白色棉質手套，騎乘不知情之女友池玉珍所有之車牌號碼000-0000號普通重型機車（下稱甲車）前往位於臺中市○○區○○路○○○號之豐原醫院前之人行道，換上其所有之黑色全罩式安全帽掩飾身分，並於同日15時43分許持其所有之機車鑰匙，插入張沂帆使用之車牌號碼000-000號普通重型機車（下稱乙車，登記車主為張沂帆之母古宜蓉）鑰匙孔內，發動電源後竊取乙車得手。嗣林佳民另意圖為自己不法所有，基於強盜犯意，騎乘竊得之乙車返回其住處，攜帶其所有、客觀上足供兇器使用之空氣槍（經鑑驗後認無殺傷力）放入其所有之黑色包包而攜帶之，再穿戴其所有之黑色全罩式安全帽、黑色口罩、白色棉質手套掩飾身分，騎乘乙車前往位於臺中市○○區○○路○段000號之豐原翁子郵局，於同日16時40分許進入豐原翁子郵局內，自黑色包包內掏出該槍指向二號櫃臺行員劉演欽（起訴書誤載為郵局經理吳建廷），並恫稱「錢拿出來」等語，復以槍托敲擊櫃臺上方之強化玻璃，致強化玻璃當場破裂，劉演欽因心生畏懼，遂躲避在櫃臺下方，林佳民即以此強暴、脅迫方式，至使劉演欽不能抗拒。惟林佳民見劉演欽遲未交出財物，且強化玻璃未達全部碎裂而可逕行入內行搶之程度，自知無法得逞，旋即離開郵局，並騎乘上開竊得之乙車○○○區○○街○○巷內停放，再步行至豐原醫院騎乘甲車返回住處。
二、嗣張沂帆、豐原翁子郵局經理吳建廷報警處理，經員警調閱相關監視器畫面後，於104年3月26日在臺中市○○區○○街○○巷內尋獲失竊之乙車（已發還張沂帆），並扣得放置在乙車腳踏板上如附表編號1、2所示之物，另於同安街105 巷口，扣得如附表編號3、4所示之物。員警嗣於104年3月28日前往林佳民位於臺中市○○區○○街○○○號5樓住處拘提林佳民並執行搜索，扣得如附表編號5至10所示之物，再至直興街175號前對停放該處之甲車執行搜索，扣得如附表編號11所示之物。
三、案經張沂帆、豐原翁子郵局訴請臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：㈠按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體
為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時，應命鑑定人於鑑定前具結之規定）；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。而現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並命提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函可資參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決可參）。本案卷附內政部警政署刑事警察局104年5月25日刑鑑字第0000000000號鑑定書、140年5月22日刑生字第0000000000號鑑定書（見原審卷第29至31頁、第80、81頁），係司法警察機關即臺中市政府警察局豐原分局依檢察機關概括授權而送請鑑定，由鑑定機關出具之書面鑑定報告，揆諸上揭說明，具有證據能力。
㈡按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決下列所引用被告以外之人於審判外所為之陳述（如證人吳建廷、張沂帆、池玉珍等人於警詢之陳述、臺中市政府警察局豐原分局偵查報告、槍枝初步檢視報告等），檢察官、被告均同意有證據能力（見本院卷第47頁背面、第48頁），被告之辯護人或不爭執其證據能力或同意有證據能力（見本院卷第47頁背面、第48頁），迄至本院言詞辯論終結前渠等亦均未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故此部分證據均有證據能力。
二、實體方面：㈠犯罪事實之認定：
訊據上訴人即被告（下稱被告）林佳民於本院審理中固坦承有事實欄所示竊盜及強盜未遂等犯罪事實，惟辯稱：伊是因不想搶了而離開現場，故應屬中止未遂等語；其選任辯護人為其辯稱：依被告於原審之供述，參以原審勘驗郵局監視器畫面，顯示被告犯案過程前後僅10秒，衡情被告既已將櫃台上方之玻璃敲碎，雖未完全破裂，但該強化玻璃在被告以手持槍枝之槍拖敲擊1次之情況下，即產生破裂，客觀上即非全然不能再敲擊使玻璃完全破裂，喪失防閒功能；且郵局行員於被告敲擊玻璃後均閃躲在桌下，並無一人出面或做勢阻攔，兼以被告在郵局內犯案過程時間甚短，在支援警力到達案發現場前，當仍有充分時間破壞該強化玻璃並入內拿取錢財，又被告於郵局行員躲藏於櫃台下方後隨即離去，未有四處張望，勘查郵局環境，或其他另行尋覓出入郵局庫房門戶之動作，是以被告既非再次敲擊強化玻璃使其全部碎裂，進而攀越櫃台拿取錢財之機會，亦顯非繼續強取錢財之行為，佐以被告供稱伊因犯案感到緊張，所以這麼快離開現場等語，本諸一般通常經驗，被告所為因己意中止而未取得財物，應屬中止未遂；證人劉演欽證稱伊看到被告持槍對著伊時，伊有點驚嚇，而且因為被告在伊躲到櫃台下方前，沒有繼續要錢，所以伊沒有把錢交給被告，若則，證人劉演欽在面對被告持槍恐嚇時，是否仍保有相當意思自由，非全然無疑等語。經查：
⒈上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中
坦承不諱（見警卷第6至11頁，偵卷第8至10頁，原審卷第11頁反面、第35頁反面至第36頁、第111頁、本院卷第47頁、第68頁），核與證人吳建廷、張沂帆、池玉珍於警詢（見警卷第12至18頁、第22至24頁、第27至28頁、第31至33頁）及劉演欽於原審審理中（見原審卷第104頁至第108頁）證述之情節大致相符，並有臺中市政府警察局豐原分局偵查報告、監視器翻拍照片6張、臺中市政府警察局豐原分局豐東派出所發生竊盜案件紀錄表、臺中市政府警察局車輛協尋電腦輸入單、贓物認領保管單、臺中市政府警察局尋獲電腦輸入單、車輛詳細資料紀錄表（甲車）、自願受搜索同意書、臺中市政府警察局豐原分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各3份、刑案現場照片34張、涉案機車及歹徒遺留衣服及手套採證情形、臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表、槍枝初驗照片11張、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）104年5月25日刑鑑字第0000000000號鑑定書、刑事警察局104年5月22日刑生字第0000000000號鑑定書附卷可稽（見警卷第1至5頁、第19至21頁、第25頁反面至第26頁、第29至30頁、第34頁、第37頁、第38至50頁、第53至87頁，他卷第23頁，偵卷第23至30頁，原審卷第29至31頁、第80至81頁），而被告進入豐原翁子郵局強盜之經過，亦據原審勘驗案發當時郵局監視器錄影影片確認無訛，有原審勘驗筆錄筆錄可憑（見原審卷第84頁正反面），被告之自白核與事實相符，堪以採憑。
⒉刑法上稱「強暴」者，乃以實力不法加諸他人之謂，惟不以
直接施諸於他人為必要，即間接施之於物體而影響於他人者，亦屬之；強盜罪之強暴、脅迫，祇須抑壓被害人之抗拒或使被害人身體上、精神上，處於不能抗拒之狀態為已足，其暴力縱未與被害人身體接觸，仍不能不謂有強暴、脅迫行為；而認定被害人是否已達「至使不能抗拒」之程度，應以行為人行為時之強弱程度，綜合當時之具體事實，按多數人之客觀常態情狀決之。亦即強盜罪之強暴、脅迫，以所施用威嚇之程度，客觀上足以壓抑被害人之意思，至使不能抗拒為已足。至施用之威嚇手段，客觀上是否足以壓抑被害人之意思自由，應依一般人在同一情況下，其意思自由是否因此受壓制為斷，不以被害人之主觀意思為準（最高法院86年度台非字第122號判決、22年上字第317號判例、100年度台上字第6149號判決參照）。查本件被告進入郵局後，立即掏出空氣槍指向二號櫃臺行員劉演欽，對其喝令「錢拿出來」，隨後又以該槍敲擊櫃臺上方強化玻璃，致強化玻璃當場破裂，一般人若處於同一情況下，對於被告突如其來之持槍恐嚇、施暴力於強化玻璃等行為勢必甚覺驚恐，且會預想被告可能隨時在近距離對其開槍射擊，感到生命、身體安全遭受立即而嚴重之威脅，意思自由應已受到壓制。況依原審勘驗案發當時郵局監視器錄影影片結果，二號櫃臺行員劉演欽在被告持槍敲擊強化玻璃後，立即做出縮起頭部、身軀及雙手摀住耳朵等動作，躲到櫃臺下方，有勘驗筆錄可憑（見原審卷第84頁正反面），其恐懼之情表露無疑，而證人劉演欽於原審審理時復證稱：「（當被告拿槍對著你，用槍托敲破強化玻璃時，你是否會感到很害怕？）是。」、「（依照當時情況，你是否敢反抗被告？）不敢，因為我不知道槍是真的還是假的，如果是真槍的話，那就不好了。」等語（見原審卷第107頁正反面），顯見被告所為在客觀上顯足以壓抑證人劉演欽之抗拒，使其喪失意思自由，而達至使不能抗拒之程度，自屬強盜行為無疑。被告之辯護人為其辯稱被告之行為尚未至使被害人劉演欽不能抗拒，與強盜罪之構成要件不符云云，尚非可採。
⒊又中止未遂，係指已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止
或防止其結果之發生而言。至於中止未遂與障礙未遂之區別，在於行為人實行犯罪行為後之中止行為是否出於自由意志，為決定中止未遂與障礙未遂之區分標準，若行為人非因受外界事務之影響而出於自由意志，自動終止犯罪行為或防止其結果之發生，無論其終止係出於真心悔悟、他人勸說或自己感覺恐被發覺、時機尚未成熟，祇須非因外界事務之障礙而使行為人不得不中止者，均為中止未遂；反之，倘係由於外界之障礙事實，行為人受此心理壓力而不得不中止者，即非出於自由意志而中止，則屬障礙未遂（最高法院98年度台上字第2891號判決參照）。查本件被告已著手強盜行為之實行後，雖未取得財物即離開豐原翁子郵局，然證人即翁子郵局經理吳建廷於原審審理時證稱：「（郵局櫃台玻璃是否都是用強化玻璃與外面隔離？）是。」、「（剛才表示你們出入都是從左側的門出入？）櫃台右側，從櫃台往外看是右側。」、「（門是什麼材質？）那是標準強化鋼板門。」、「（是否要有門禁管制及鑰匙才可出入？）要用鑰匙或保全卡才可出入。」、「（依當時的狀況，在行員沒有依被告的命令交出錢財情況下，被告是否可以進去櫃台裡面搶錢？）沒有辦法。」等語（見原審卷第105頁反面），證人劉演欽於原審審理時證稱：「（當時你們已經躲在桌下，且又有強化玻璃做阻擋，在這種狀況之下，被告還有辦法可以搶到錢？）一開始被告用槍指著我，如果被告繼續要錢的話，因為我被挾持，我就可能就會將錢交給被告，但因為我們都躲到桌子底下，櫃台又有強化玻璃阻擋，被告應該搶不到錢。」等語（見原審卷第107頁反面至第108頁），被告亦自承：「（在郵局強盜時，行員都躲避的情況下，是否還有辦法搶到錢？）沒有辦法，他們不理我我也爬不進去，因為有強化玻璃隔著，而且當時我很緊張。」等語（見原審卷第111頁），且觀諸卷附監視器翻拍照片，被告於案發當時雖持空氣槍敲擊二號櫃臺上方強化玻璃，致強化玻璃破裂，但未達全部碎裂而可逕行入內行搶之程度（見警卷第59頁），足認被告當時係因證人劉演欽遲未交付財物，復有未完全碎裂之強化玻璃阻隔，無其他入內行搶途徑等外界障礙之影響，始放棄其強盜計畫，非出於自由意志而中止犯行，僅屬障礙未遂至明。被告及其辯護人均辯稱被告之未遂行為屬中止未遂云云，並非的論，亦無可採。
⒋被告聲請本院傳喚證人劉演欽作證，以證明被告施用威嚇之
程度，是否足以抑壓證人之意思自由？證人於本件案發時面對被告之威嚇，所以未聽從被告命令而交付財物，是否證人自己仍存有自行斟酌之自由?等情。然證人劉演欽於原審已到庭就上開待證事項相關情節證述綦詳，並經被告及其辯護人行交互詰問，且被告之行為在客觀上足以壓抑證人劉演欽之抗拒，使其喪失意思自由，而達至使不能抗拒之程度，該當強盜行為無疑，如上所述，自無再予傳喚之必要；被告另聲請本院去函臺中市政府豐原分局翁子派出所，丈量豐原翁子郵局櫃臺之高度，待證事項：以豐原翁子郵局櫃臺之高度，按被告體型、體能，及當時客觀情狀，被告是否足以翻越櫃臺，進入櫃臺內行搶?函詢翁子派出所警網與豐原翁子郵局警鈴是否連線?與翁子郵局間是否曾有防搶聯合演練?按過去防搶演練，該派出所警力到達翁子郵局現場之時間?函詢翁子郵局：該郵局櫃臺人員平時是否受有一定防搶演習訓練?演練標準流程?郵局內有無保存其行員劉演欽參與演練之紀錄?若有，請檢送相關標準流程及其紀錄到院。翁子郵局內部設置警鈴，按壓後距支援警網到達現場所需之時間?此部分有無演習紀錄可憑，若有，請一併檢送到院（均用以明瞭被告是否合於中止未遂）。本院審酌卷內翁子郵局監視器攝錄案發時畫面之翻拍照片（見警卷第70頁）顯示翁子郵局櫃臺高度僅及於被告之腰際，被告自無不能攀越之情形，因認無函請翁子派出所丈量該郵局櫃臺高度之必要；另被告之強盜未遂係屬障礙未遂，已敘明如前，至於上開郵局行員平時是否受有防搶訓練，被害人劉演欽是否曾參與防搶演練，及支援警網到達本案案發現場之時間等節，核均與被告是否成立強盜中止未遂或障礙未遂無關，爰認無函查之必要，附此敘明。
⒌綜上所述，本案事證明確，被告有上揭犯行洵堪認定，應依法論科。
㈡論罪及刑之加重減輕事由：
⒈按刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪，係以行為人攜帶兇
器強盜為其加重條件。此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之。具有殺傷力之槍枝，為兇器，斯不待言；不具有殺傷力之玩具槍枝，倘依其材質，足以資為施暴、毆人、行兇之器具，仍該當兇器之概念。且祇須強盜時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例、98年度台上字第3460號判決參照）。查本件被告犯強盜罪所持用之空氣槍，經送請刑事警察局鑑定結果，認係氣體動力式槍枝，以填充氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑5.967mm，質量0.883g）最大發射速度為42.9公尺/秒，計算其動能為0.812焦耳，換算其單位面積動能為2.90焦耳/平方公分，未達該鑑定書所列各項殺傷力數據等情，有該局104年5月25日刑鑑字第0000000000號鑑定書可參（見原審卷第29頁），難認屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管具有殺傷力之槍枝。然該空氣槍經原審於準備程序中秤重並以手觸摸其構造之方法勘驗，其重量為780公克，握把處為塑膠材質，彈匣、槍管處為金屬材質，有勘驗筆錄可憑（見原審卷第85頁），且被告為強盜犯行時，持該槍敲擊郵局櫃臺上方之強化玻璃，致強化玻璃當場破裂，業如前述，可見該槍質地甚為堅硬，客觀上如用以攻擊他人，足以對人之生命、身體、安全構成威脅，屬具有危險性之兇器無疑。
⒉次按刑法第321條第1項第2款之毀越門牆或安全設備竊盜罪
，稱「毀」即毀損；稱「越」即踰越或超越。毀與越不以兼有為限，若有其一即克當之（最高法院86年度台上字第1778號判決參照）。又該款規定將「門扇」、「牆垣」、「其他安全設備」並列，則所謂「門扇」應專指門戶而言，指分隔住宅或建築物內外之出入口大門而言。而所謂「其他安全設備」，指門扇、牆垣以外，依社會通常觀念足認為防盜之一切設備者，即屬相當（最高法院25年上字第4168號判例參照）。再就刑法第321條第1項之文義觀之，各款之加重要件係各自獨立，在法無明文規定該款之適用須以「住宅或有人居住之建築物」之情形下，適用上不宜另行加入法無明文之限制，架空該款之適用，是刑法第321條第1項第2款之適用並不以「住宅或有人居住之建築物」為前提（最高法院85年度台非字第229號、87年度台非字第35號、89年度台非字第355號、89年度台非字第480號、96年度台上字第1151號、101年度台非字第411號、104年度台非字第46號判決參照）。查證人吳建廷於原審審理時證稱：「（櫃臺上方裝置強化玻璃之目的為何？）防搶，怕歹徒直接跳進來。」等語明確（見原審卷第106頁），是郵局櫃臺上方之強化玻璃具有防盜功能，為安全設備之一種，而被告持槍敲擊二號櫃臺上方之強化玻璃，致其破裂，外觀上顯有不良改變，防盜效用亦因此減損，其行為自該當於毀壞安全設備。
⒊是核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪及刑法第33
0條第2項、第1項之犯強盜未遂罪而有同法第321條第1項第2、3款之情形，即攜帶兇器毀壞安全設備強盜未遂罪。被告毀壞安全設備之行為，已結合於所犯加重強盜之罪質中，無更行構成毀損罪之餘地（最高法院83年度台上字第3856號、91年度台上字第4354號判決參照）。起訴書就被告所為之強盜行為，認係犯刑法第328條第4項、第1項之強盜未遂罪，容有未洽，惟起訴之基本事實同一，爰依法變更起訴法條。⒋刑法第55條所謂一行為觸犯數罪名，就故意犯而言，係指對
於該數罪同時有各別之犯意而藉一個行為以達成之而言，若對於另一犯罪係臨時起意，而行為亦不止一個，或基於同一之犯意而行為又先後可分，即非刑法第55條之想像競合犯，應為數罪併罰（最高法院70年台上字第1971號判例參照）。
查被告雖於偵查中供稱，因擔心騎自己之機車前往郵局強盜會遭警方追查，故竊取乙車機車等語（見偵卷第9頁），然被告所犯上開竊盜罪與加重強盜罪，犯罪時地、對象皆屬不同，手法亦異，行為顯然可分，難認有想像競合犯之關係，應予分論併罰。
⒌被告前因偽造文書案件，經原審法院以100年度訴字第1314
號刑事判決判處有期徒刑2月、3月，應執行有期徒刑4月確定，於100年10月5日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。其於徒刑執行完畢之5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，爰各依刑法第47條第1項規定加重其刑。
⒍被告已著手實行加重強盜之犯行而不遂，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，並先加後減之。
㈢沒收部分：
⒈扣案如附表編號1、2、3所示之物，係被告所有，為本案竊
盜及強盜犯行時，為掩飾身分所穿戴之事實，業據被告直承不諱（見原審卷第35頁反面、第85頁反面），並有卷附照片可憑（見警卷第54頁、第58至59頁，被告於原審準備程序中稱其行竊時未穿戴手套及口罩，與卷附照片不符，不足憑採），屬供被告本件犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定，分別於被告所犯竊盜罪及加重強盜罪之主刑項下宣告沒收。
⒉扣案如附表編號8、9所示之物，均係被告所有，其中編號8
所示之空氣槍，係被告持以對證人劉演欽強暴、脅迫所用，編號9所示之黑色包包，係被告前往豐原翁子郵局強盜時，用以攜帶空氣槍等情，亦據被告供承無訛（見原審卷第35頁反面、第85頁反面），均屬供被告犯本件加重強盜罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定，於被告所犯加重強盜罪之主刑項下宣告沒收。
⒊扣案如附表編號10所示之鑰匙，係被告所有，供犯本件竊盜
罪所用之物，此據被告陳明在卷（見原審卷第35頁反面），爰依刑法第38條第1項第2款規定，於被告所犯竊盜罪之主刑項下宣告沒收。
⒋扣案如附表編號4、5、6、7所示之衣物，被告供稱係為本案
犯行時所穿著，然非為本案特別準備，平常即有穿著等語（見原審卷第110頁），且該等衣物並無掩飾身分之功能，難認與本案有直接關連；另扣案如附表編號11所示之半罩式安全帽，非被告為本案竊盜或強盜犯行時穿戴，與本案亦無關連，均不予宣告沒收。
三、原審認被告上揭犯行，事證明確，而分別論以刑法第320條第1項之竊盜罪及刑法第330條第2項、第1項之攜帶兇器毀壞安全設備強盜未遂罪，且說明公訴人認被告係犯刑法第328條第4項、第1項之強盜未遂罪，容有未洽，因起訴之基本事實同一，而變更起訴法條；被告所犯上開二罪應予分論併罰，被告係累犯，其所犯上開二罪均應依刑法第47條第1項加重其刑；被告所犯加重強盜未遂罪依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並先加後減。復以被告之責任為基礎，審酌被告除有上開構成累犯之前科紀錄外，尚曾因重利、詐欺案件經法院判處罪刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查；被告僅因積欠債務，即不思以正途獲取金錢財物，竊取他人機車，並持空氣槍前往郵局強盜財物，雖最終未能得逞，但已嚴重危害社會治安，行為殊值非難；被告為高職夜校畢業，先前從事賣豬肉工作，父親業已過世，目前家中尚有母親及二名弟弟（見原審卷第111頁反面）之智識程度及生活狀況；被告於本案偵、審程序中坦承犯行，且就其毀損郵局櫃臺強化玻璃之行為，業已透過其母賠償1萬3200元，此據豐原翁子郵局經理吳建廷陳明在卷（見原審卷第105頁反面至第106頁），並有收據一紙在卷可憑（見原審卷第99頁），另所竊之乙車業已為警尋獲而發還告訴人張沂帆等一切情狀，就被告所犯竊盜罪、加重強盜未遂罪，分別量處有期徒刑4月、4年，前者並諭知易科罰金之折算標準，及扣案如附表編號1、2、3、10所示之物沒收，後者並諭知扣案如附表編號1、2、3、8、9所示之物沒收，以示懲儆。核其認事用法及量刑均屬妥適。被告上訴，指稱原判決就竊盜罪量刑過重，強盜罪部分則以前詞為辯。然被告就強盜部分所持辯解不可採，已如前述。又刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年臺上字第2446號判決參照）。本件原審就被告所犯二罪係本於被告之責任，並依刑法第57條規定具體審酌上述各情而量處上開刑度，核既未逾越各該罪之法定刑範圍，且符合罪刑相當原則、比例原則，乃原審法院裁量職權之適法行使，並未偏執一端，難認有量刑失之過重情事。被告指摘原判決量刑過重，亦無可取。是被告之上訴難認有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉翼謀到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 12 月 22 日
刑事第七庭 審判長法 官 唐 光 義
法 官 王 鏗 普法 官 許 文 碩以上正本證明與原本無異。
除竊盜罪不得上訴外，其餘得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李 淑 秋中 華 民 國 104 年 12 月 22 日附表┌──┬─────────┐│編號│扣案物 │├──┼─────────┤│1 │黑色全罩式安全帽 │├──┼─────────┤│2 │黑色口罩 │├──┼─────────┤│3 │白色棉質手套 │├──┼─────────┤│4 │黑色外套 │├──┼─────────┤│5 │牛仔褲 │├──┼─────────┤│6 │墨綠色上衣 │├──┼─────────┤│7 │球鞋 │├──┼─────────┤│8 │空氣槍 │├──┼─────────┤│9 │黑色包包 │├──┼─────────┤│10 │鑰匙 │├──┼─────────┤│11 │半罩式安全帽 │└──┴─────────┘