臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第24號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 紀佳雯選任辯護人 江曉智律師被 告 于逸真選任辯護人 楊雯齡律師上列上訴人等因被告等業務過失致死案件，不服臺灣臺中地方法院103年度訴字第749號中華民國103 年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103 年度偵字第5803號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、丙○○自民國98 年起，在址設臺中市○○區○○路○○○巷○○號之「臺中市私立延康托嬰中心」（下稱延康托嬰中心）擔任保母，負責照顧嬰幼兒之工作，為從事業務之人。緣乙○○自民國102年7月間起，委託延康托嬰中心於日間照顧其女兒張Ｏ宜（000年0月生，案發時為出生滿7 月餘之嬰兒，姓名詳卷），並由丙○○負責照顧。丙○○於102年12月2日上午11時至11時10分許，在延康托嬰中心二樓教室內，餵食張Ｏ宜蔬菜肉泥米粥，又於同日上午11時40分許，餵食張Ｏ宜牛奶約10cc，復於同日中午12時許，餵食張Ｏ宜牛奶約70cc後，見張Ｏ宜已有打嗝，即未繼續拍背，而於同日中午12時許，安撫張Ｏ宜以趴睡方式入睡，張Ｏ宜於13時10分許哭鬧起床，丙○○前往安撫而使其於13時30分許再度入睡時。丙○○應注意嬰兒於餵食牛奶、粥等食物後，如讓其趴睡，隨時有因所餵食之食物，自胃部順著食道回流，並因回流而阻塞氣管致窒息死亡之虞，而有隨時注意防免窒息之必要，且依其取得保母人員技術士合格證書之職業訓練及多年受托照顧嬰兒之經驗，亦無不能注意之情形，然丙○○竟疏未注意及此，反隨同於張Ｏ宜旁午休，使張Ｏ宜因食物吸入堵塞呼吸道，造成窒息而呼吸衰竭死亡。嗣於同日15 時9分許，丙○○欲喚醒張Ｏ宜時，發現趴睡之張Ｏ宜臉色發白，嘴唇發紫且全身癱軟無意識，雖經緊急施作CPR 並送往澄清綜合醫院中港院區（下稱澄清醫院）急救，仍於同日16時13分許，宣告不治。
二、案經張Ｏ宜之父丁○○、母乙○○訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力說明：
一、按刑事訴訟法第159 條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況認為適當者，亦得為證據。」第2 項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」均係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意旨參照）。本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，而不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定者，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告等及其等之辯護人於本院準備及審理程序時均表示沒有意見，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第49至51、112至115、157至160頁），本院審酌前開證據作成或取得之情況，並無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之狀況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認皆具有證據能力。
二、又本判決所引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告等及其等之辯護人均不爭執各該證據之證據能力（見本院卷第49至51、112至115、157至160頁），且亦查無依法應排除其證據能力之情形。是後述所引用非供述證據，亦均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告丙○○於原審及本院審理中坦承不諱（見原審卷第111頁反面、本院卷第161頁反面），核與證人即告訴人乙○○於警詢及偵訊中（見相卷第8至11、45至46頁反面）、證人即告訴人丁○○於偵訊中（見相卷第49 頁反面、215 頁反面）、證人即延康托嬰中心保母陳美玲於偵訊中（見相卷第226至227頁）、證人即延康托嬰中心保母林美足於偵訊中（見相卷第230至231頁）、證人即同案被告甲○○於警詢及偵訊中之證述（見相卷第18至21、48至49頁反面、215 頁，偵卷第16頁及反面）大致相符，並有張Ｏ宜之澄清醫院急診死亡病患病歷摘要（見相卷第22、58頁）、臺中市政府警察局第六分局勘察採證同意書（見相卷第31頁）、兒童少年保護及高風險家庭通報表（見相卷第38及其反面）、延康托嬰中心立案證書（見相卷第39頁）、被告丙○○之兒童福利專業人員訓練結業證書（見相卷第40頁）、相驗筆錄（見相卷第44頁）、張Ｏ宜之澄清醫院急診病歷、護理評估表、CPR記錄單、臨時藥物給藥記錄單、急診STATE處置通知單、臺中市政府消防局救護紀錄表、澄清醫院血液報告、生化報告（見相卷第52至64頁）、臺灣臺中地方法院檢察署檢驗報告書（見相卷第69至73頁）、張Ｏ宜之台中榮民總醫院病歷（見相卷第81 至116頁）、延康托嬰中心現場之勘驗筆錄（見相卷第117頁）、張Ｏ宜資料單（見相卷第119頁）、臺中市政府警察局第六分局刑案現場勘察報告、案發現場房間平面圖（見相卷第177至212頁）、解剖筆錄（見相卷第213 頁）、臺灣臺中地方法院檢察署相驗屍體證明書（見相卷第241頁）、臺中市政府消防局102 年12月2日協和分隊救護紀錄表（見相卷第223至224頁）、法務部法醫研究所103年1 月27日函檢附之（102）醫鑑字第0000000000號鑑定報告書各1 份（見相卷第234至239頁反面），及臺中市政府警察局第六分局刑案現場勘察報告檢附現場照片27張（見相卷第163至176頁）、現場監視器截圖62張（見相卷第179至209頁）、解剖照片63張（見相卷第245至276頁），與張Ｏ宜之寶寶生活日誌、延康托嬰中心監視器光碟（見外放證物袋）在卷可稽。
二、是以，被害人張Ｏ宜於延康托嬰中心由被告丙○○照顧時，係因食物吸入而堵塞呼吸道，造成窒息死亡。而被告丙○○既領有合格保母證照並有多年實際照顧幼兒之經驗，理應注意幼兒於吞嚥及消化系統尚未發育完全時，若飲食完畢隨即趴臥，易生食物逆流而阻塞呼吸道之危險，而有隨時注意防止窒息之必要，且案發當時並無其他緊急狀況使被告丙○○無從注意，卻未隨時注意，致被害人張Ｏ宜因飲用之食物逆流至氣管，阻塞呼吸道而死亡，被告丙○○自有過失甚明，且其前開過失行為與被害人張Ｏ宜死亡結果間，有相當因果關係亦可認定。
三、綜上，被告丙○○前揭任意性自白與事實相符，應可採信。其業務過失致死犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑：被告丙○○於案發時於延康托嬰中心擔任保母，以照顧嬰幼兒為業，為從事業務之人，其於照顧被害人張Ｏ宜期間因過失致人於死，故核被告丙○○所為，係犯刑法第276條第2項之業務過失致死罪。
肆、本院之判斷：
一、原審審理結果認為被告丙○○所犯業務過失致死犯行，事證明確，予以論罪科刑，適用刑法第276條第2項之規定。並審酌被告丙○○領有合格保母證照，平日以擔任保母照顧幼兒為其業務，於延康托嬰中心照顧幼兒時，本應注意幼兒吞嚥及消化系統尚未發育完全，餵食後未拍嗝完確即將幼兒躺臥，會有食物逆流至氣管，阻塞呼吸道而生窒息結果之危險，卻未注意及此，且依事發當時狀況並無不能注意之情事，竟仍疏未注意而致生本件被害人張Ｏ宜死亡結果，不僅侵害張Ｏ宜之生命權，更令被害人家屬悲痛不已，所為實有不該，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，暨考量被告之過失情節，及尚未與被害人家屬達成和解等情，量處如原判決主文所示之刑。另敘明被告丙○○於本件事發後多次與告訴人調解均不成立，縱認其就相關犯行業已坦認，亦未見有何彌補告訴人損失之悔意，自無從單以被告丙○○業已認罪，而為緩刑之宣告。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。
二、檢察官上訴意旨略以：查被告丙○○貪圖自己之午休，任令張Ｏ宜受噎窒息逾1 個半小時而死亡，其疏失情節至為嚴重，事後非僅多次調解不成立，亦未曾為任何賠償，更始終未就其犯行表示歉悔，原判決就被告丙○○量處之刑度，實有過於寬宥之情事，未符罪刑相當原則，容非妥適。
三、被告丙○○上訴意旨略以：㈠告訴人於歷次審理及調解中均曾表達無法諒解甲○○，無法
接受甲○○不認罪等意思，容願接受被告之認罪及道歉，請賜斟酌。
㈡被告收入微薄，父親患有極重度身心障礙，需被告照顧，如
被告入監服刑，非但家人失去經濟及生活之照顧，賠償更屬緣木求魚，請賜准緩刑宣告，使被告可繼續工作以給付賠償金予告訴人。
四、本院查：㈠按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，
苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院98年度台上字第6660號判決意旨參照）。是以，刑之量定屬事實審法院得依職權裁量事項，倘其所量之刑並未逾越法定刑之範圍（即所謂外部界限），復無違反比例或罪刑相當原則之情形（即所謂內部界限）者，自不得任意指為違法（最高法院102 年度台上字第4307號判決意旨參照）。原審就被告丙○○所為業務過失致死犯行，已依據上開各情，量處如原判決主文所示之刑。經核原審上開量刑，已以被告丙○○責任為基礎，並審酌刑法第57條各款規定，就刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，亦即合於法定刑之外部界限，亦未逾自由裁量之內部界限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡情形，自不得遽指為違法。檢察官上訴理由指摘原判決就被告丙○○部分量刑過輕，請求從重量刑，並無理由。
㈡次按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，法院對於具
備緩刑條件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，為刑法第74條所明定，至於暫不執行刑罰之是否適當，則由法院就被告有無累犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，依其自由裁量定之，與犯罪情節是否可原，並無關係（最高法院72年台上字第3647號、29年上字第26號判例意旨參照）。再依「法院加強緩刑宣告實施要點」第2點第6款規定，須被告犯罪後因向被害人或其家屬道歉，出具悔過書或給付合理賠償，經被害人或其家屬表示宥恕，始適合宣告緩刑。查被告丙○○、告訴人張建宇、乙○○平就本件業務過失致死案件，於原審法院103年6月12日調解不成立，有原審法院臺中簡易庭調解事件報告書1 紙附卷可參（見原審卷第32至33頁）。嗣於本院審理時，先後於104年2 月11日、2月26日進行調解，亦均無法成立調解，有本院調解事件報告書2 紙在卷可查（見本院卷第86、91頁）。是以，被告丙○○雖已認罪且表達悔意，然尚未給付合理賠償，且告訴人於本院準備程序及審理時，亦未表示宥恕被告丙○○之意思（見本院卷第52、117 頁反面）。原審於判決理由中，已說明為何不為緩刑之宣告（見原判決書第4 頁倒數第6 行以下）。被告丙○○上訴意旨再執陳詞，請求為緩刑之宣告，難認有理。
五、綜上所述，檢察官及被告丙○○，分別以前開理由提起上訴，均無理由，其等上訴應予駁回。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨略以：被告甲○○係址設臺中市○○區○○路 ○○○巷○○號延康托嬰中心負責人，並僱用丙○○（其所涉犯行業如前述）擔任保母，均負責照顧嬰幼兒之工作，為從事業務之人。告訴人乙○○自民國102年7月間起，委託延康托嬰中心照顧張Ｏ宜，雖係由丙○○負責照顧，但被告甲○○負責統籌托嬰中心一切事務，亦有支援丙○○照顧嬰兒。而張Ｏ宜於102年12月2日食用蔬菜肉泥米粥、牛奶後，被告甲○○與丙○○本應注意嬰兒於餵食牛奶、粥等食物後，如讓其趴睡，隨時有因所餵食之食物，自胃部順著食道回流，並因回流而阻塞氣管致窒息死亡之虞，而有隨時注意防免窒息之必要，且依其等取得保母人員技術士合格證書之職業訓練及多年受托照顧嬰兒之經驗，並無不能注意之情形，丙○○竟疏未注意將張Ｏ宜拍嗝完畢，即安撫張Ｏ宜以趴睡方式入睡，甲○○亦漏未查看張Ｏ宜，迄至15 時9分許，丙○○欲喚醒張Ｏ宜時，始發現張Ｏ宜臉色發白，嘴唇發紫且全身癱軟無意識，經緊急施作CPR 並送醫急救，仍宣告不治等語。而認被告甲○○涉犯刑法第276條第2項之業務過失致死罪嫌等情。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。是本院以下採為認定被告甲○○涉犯業務過失致死無罪所使用之證據，不以具有證據能力者為限，且毋庸論述所使用之證據是否具有證據能力，先予敘明。
參、再按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告事實之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即無從遽為有罪之確信；另告訴人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，是告訴人縱立於證人地位具結而為陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，告訴人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其陳述確有相當之真實性，始得採為論罪科刑之依據（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號判例及98年度台上字第7056號判決意旨參照）。復按刑事訴訟法第161 條第1項規定：
檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照）。
肆、公訴意旨認被告甲○○涉犯前揭罪嫌，無非係以：證人即告訴人丁○○、乙○○於警詢及偵訊中之證述、法務部法醫研究所103年1月27日函暨檢附之該所（102）醫鑑字第0000000
000 號鑑定報告書、臺灣臺中地方法院檢察署相驗屍體證明書、相驗筆錄、檢驗報告書、臺中市政府消防局102年12月2日協和分隊救護紀錄表、澄清醫院急診病歷、現場房間平面圖、現場勘驗筆錄、延康托嬰中心之工作分配表、張Ｏ宜之基本資料各1 份、現場監視器光碟、現場監視器截圖及刑案現場照片，資為論據。
伍、訊據被告甲○○則堅詞否認有何業務過失致死之犯行，辯稱：伊雖然是延康托嬰中心之負責人，但伊並非實際照顧張Ｏ宜之人，伊已經依照法規僱用有專業保母證照之丙○○照顧張Ｏ宜，伊本身也有許多行政事務及廚房烹煮食物等作業待處理，只要僱用之保母沒有問題，就交給他們處理，伊對張Ｏ宜之身亡應無過失責任等語。
陸、經查：被告甲○○為延康托嬰中心之負責人，告訴人乙○○委託延
康托嬰中心托育張Ｏ宜時，係由被告甲○○分配予領有合格保母執照之丙○○負責照顧，張Ｏ宜於103年12月2日經發覺臉色蒼白、無呼吸，隨即送往澄清醫院急救，仍不治身亡，經解剖結果，發現張Ｏ宜之口咽、氣管、支氣管腔內和肺內支氣管內有異物分布，肺臟組織切片鏡檢觀察發現肺支氣管和肺泡內有植物細胞、橫紋肌等異物吸入，其死亡原因應係食物吸入堵塞呼吸道，造成窒息而呼吸衰竭死亡等情，業經被告甲○○坦承在卷，並經證人即同案被告丙○○於警詢、偵訊及原審審理中證述在卷，復有丙○○之兒童福利專業人員訓練結業證書、丙級保母證照、法務部法醫研究所103年1月27日法醫理字第0000000000號函檢附之該所鑑定報告書各
1 份附卷可參。而依上開法務部法醫研究所上開解剖報告內容觀之，張Ｏ宜係因食用含蔬菜及肉末之副食品，逆流至氣管堵塞呼吸道，而致生窒息死亡結果等情，自堪認定。
按刑法上之過失犯，以行為人對於結果之發生，應注意並能
注意而不注意為成立要件，是被告應否論以過失犯，當以其有無違反注意之義務及對於危險行為之發生有無預見之可能而疏於注意致發生危險之結果為斷（最高法院91年度台上字第4857號判決意旨參照）。又所謂注意義務的內容，是指行為人認識具體行為對於法益的危險性，且應對其危險行為採取足夠的安全措施或放棄其行為；行為人是否負有注意義務，則應就法律、契約、習慣、法理上所發生之義務綜合判斷之。查本件被告甲○○身為延康托嬰中心之負責人，對於其僱用之保母，應負監督管理之責，甚屬當然。且其平日負責之工作內容為接送小朋友、前後院打掃、烹飪煮飯、對內對外工作全權負責，此有延康托嬰中心工作分配表在卷可憑（見相卷第123 頁）。而被告甲○○因其綜理該中心內外行政業務，須時常配合行政單位開會等情，亦有臺中市政府社會局103年6月12日中市社婦字第0000000000號開會通知單、中台科技大學103 年5月8日中台校兒字第0000000000號開會通知單附卷可參（見原審卷第80至81頁）。可見被告甲○○除監督管理外，其管理業務範圍，係限於處理該中心之內外行政業務，及照顧受託嬰幼兒外之附隨業務，並未包含實際照顧受託照顧之嬰幼兒。而上開工作分配表中記載其對內對外工作全權負責，乃係因其為延康托嬰中心之負責人，自應就相關業務有最終決定權，然亦不能因而即認其有實際照顧嬰幼兒而承擔該業務之責任。換言之，被告甲○○對於延康托嬰中心所聘僱之任何保母，於其等照顧個別嬰幼兒時，是否均能認識保母之具體照顧行為對於法益的危險性，及應對保母之各項照顧行為可能產生之危險，採取足夠之安全措施（例如：嬰幼兒於飲食後睡覺前，應持續拍背），亦即被告甲○○是否負有上開具體照顧嬰幼兒之注意義務，實有可疑。又按托嬰中心應置專任主管人員一人綜理業務，並置特約醫
師或專任護理人員至少一人；每收托五名兒童應置專任托育人員一人，未滿五人者，以五人計，兒童及少年福利機構設置標準第11條定有明文。本件被告甲○○僱用領有合格保母證照之丙○○專責照顧5名未滿1歲之幼兒，業據證人丙○○於警詢中證述明確，並有合格保母證照在卷可參，亦符合上開法規，難認被告甲○○有違反上開法規之情。
再者，延康托嬰中心係依法設立之機構，並經臺中市政府社
會局核准收托15名嬰幼兒，於101年至102年度托嬰中心評鑑，成績考列甲等情，有臺中市政府社會局104年3月16日中市社婦字第0000000000號函暨檢附之相關資料在卷可憑（見本院卷第150 頁）。證人即延康托嬰中心保母陳美玲於偵查中結證稱：「（案發時，延康托嬰中心共收幾名嬰幼兒？）15個。佳雯老師班上，目前走了3個，只剩1名嬰兒，另外二班沒有少。」（見相卷第227 頁）；另證人即延康托嬰中心保母林美足於偵查中亦結證稱：「（延康托嬰中心在案發時，共收幾名嬰幼兒？）13 或14個。」（見相卷第230頁反面）。足認延康中心並無超收嬰幼兒之情形，被告甲○○就此部分亦無違反主管機關核准設立之相關規定，亦屬明確。
另卷附托嬰中心日誌中學習活動之備註欄內容，均為被告甲
○○所書寫，其每天都會看聯絡本，會幫忙補充一些東西，有時上來看一下小朋友，會順便寫一下等情，業據證人丙○○於原審審理中證述明確（見原審卷第97頁反面）。可見被告甲○○對於丙○○照顧幼兒之狀況均會加以注意，並會就丙○○有所遺漏之處，加以補充在該日誌本上。則被告甲○○是否有違反該中心主任之職責，實有可疑。
證人即告訴人乙○○於原審審理時結證稱：「（102年12月2
日那時候，張Ｏ宜已經開始有吃一些副食品？除了牛奶之外，有開始餵副食品？）有，我大概她4個月又零5天，我讓她喝蔬菜汁，我不是用打的，我是用煮的，把那個湯給她喝一點點，大概5-6 個月給她吃蘋果泥，因為她很不喜歡喝牛奶，所以我都盡量讓她可以吃副食品的話，讓她早點吃副食品，這我有跟甲○○溝通過。」、「（張Ｏ宜在托嬰中心，是何時開始吃粥類的副食品？）粥類一開始是我先餵，我餵那個是蔬菜汁，她大概是到5-6 個月我跟她溝通完之後，他說那麼早就要讓她吃，我說我有去上課，4 個月後就可以開始吃了，慢慢的就開始做副食品，因為Ｏ宜喝奶一直都非常不OK。」、「（所以是跟園所溝通後，園所才開始給她吃粥類的副食品？）對。」等語（見原審卷第105 頁及反面）。是以，被告甲○○烹煮粥類作為張Ｏ宜之副食品，係乙○○與該中心 溝通之結果，再交由實際照顧張Ｏ宜之丙○○餵食張Ｏ宜。則就被告甲○○於職務分配上「烹飪煮飯」之工作，亦難認為有何違反注意義務之處。
復觀之卷附監視錄影翻拍畫面，延康托嬰中心於各教室及戶
外遊樂空間均設有監視器，可自該監視器畫面觀察保母照顧嬰幼兒之方式、保母與嬰幼兒之互動，及小朋友玩樂狀況，核與被告甲○○辯稱：其於行政業務外，可自監視器螢幕上觀察小朋友的狀況等語相符。
綜上可認，被告甲○○已僱用領有合格保母執照之丙○○照
顧張Ｏ宜，延康中心收托之嬰幼兒人數及丙○○照顧之幼兒人數，均未超過法定數額，延康托嬰中心經臺中市政府社會局評鑑，成績考列甲等。而丙○○平日照顧或與家長溝通未盡良善之處，亦由被告甲○○加以補充。被告甲○○平日並會透過監視器畫面觀察保母照顧嬰幼兒之狀況是否良好。顯見被告甲○○已善盡監督管理責任，自不能僅因張Ｏ宜事後發生死亡結果，即認被告甲○○有何違反注意義務之行為，而應負過失致死罪責。
公訴意旨雖主張：被告甲○○有實際照顧張Ｏ宜，應與丙○
○負擔共同照顧之責任等語。惟張Ｏ宜之實際照顧者為丙○○之情，已據證人乙○○於原審審理中證述明確。可見乙○○將張Ｏ宜送至延康托嬰中心照顧時，已明知張Ｏ宜係由丙○○負責照顧。縱丙○○有時需他人支援，會請對面教室之保母或被告甲○○前往協助，此時該保母及被告甲○○均僅係暫時協助之人，惟該狀況結束後，仍係由丙○○獨自負責照顧張Ｏ宜，自不能以被告甲○○身為延康托嬰中心之負責人，且有時會協助照顧張Ｏ宜，即認其為共同照顧張Ｏ宜之人，而應負共同之注意義務及相關照顧責任。
公訴意旨雖又主張：張Ｏ宜之醫院病歷記載血鉀上升，肝功
能指數上升等，代表張Ｏ宜再到院抽血檢驗前，已經缺氧缺血一段時間，顯見本案並非突發而無法緊急處理之狀況，而係已經窒息相當長之一段時間，在這段時間內，被告甲○○並未前往協助，而致丙○○在照料其餘4 名幼兒時，無法逐一檢查每一幼兒之健康狀況，顯見被告甲○○有過失行為甚明等語。然被告甲○○並非實際照顧張Ｏ宜之人，其自無從隨時陪伴在張Ｏ宜旁，且無對於張Ｏ宜之身體狀況時刻注意之可能。況丙○○於照顧張Ｏ宜時，又未向被告甲○○表示有需要協助之情形，被告甲○○因而未前往協助照顧張Ｏ宜，自難認有何過失存在。
告訴人乙○○雖於原審審理中表示：中午12 點至下午3點之
間的休息時間，延康托嬰中心的保母跟所有人都在休息，老師就算躺在小朋友旁邊，也已經精疲力竭，怎會注意身旁有何動靜，這時又沒有人輪值，顯然有過失等語（見原審卷第
114 頁反面）。然延康托嬰中心之休息時間，應係指受託嬰幼兒之午睡時間，並非指托育人員之休息時間，因托育中心本即受託於日間照顧嬰幼兒，而嬰幼兒尚不會自行照料生活起居，均須托育人員代為處理，且嬰幼兒睡眠時間及長短均不定，托育人員自無可能在托育期間自行休息，而使受託照顧之嬰幼兒置於無人看顧之風險，也喪失父母將嬰幼兒送至托育中心看顧之用意。且自現場監視器截圖中觀之，丙○○見張Ｏ宜午睡中突然哭鬧，隨即上前安撫並照顧，可見丙○○當時仍有照顧張Ｏ宜，與一般工作之休息時間係由員工自行分配，而無法派予工作之情有別。至丙○○偷閒午睡，既非被告甲○○所要求，亦非被告甲○○經營之延康托嬰中心所規定，自難認與被告甲○○有何關連。況證人丙○○於原審審理中證稱：「（她《被告甲○○》會到各教室去巡視嗎？）會。」、「（平均在每個教室待的時間是多久？）不一定。」、「（案發當天妳剛提到說，甲○○13時多有到門口看一下？）有。」、「（有跟妳說話嗎？）怕說話會吵到小朋友，所以不敢出聲音，看一下小朋友狀況，就上去樓上。」、「（在案發當天稍早，除了13時多之外，甲○○還有進去看小孩嗎？）10時點的時候。」、「（她有進教室嗎？）有。」、「（當時張○宜有任何異常不妥當，或是不舒服的狀況嗎？）她當時有在哭，是因為隔壁有在施工做房子，影響到她的情緒，她是被隔壁施工影響到。」、「10時多有因為被隔壁施工影響到在哭？對。」、「（甲○○當時待了多久？）哄一哄沒多久，看他們四個玩得很高興，就下去忙她文書的事情。」、「（當時張Ｏ宜有沒有任何不舒服的情況，除了被嚇到哭以外？）沒有。」等語（見原審卷第100頁及其反面）。可見被告甲○○平日就會不定時前往察看小朋友狀況，事發當日亦有前往察看2 次，然因下午察看時，小朋友已經在休息，為免影響睡眠，才未進入教室。則被告甲○○下午察看時，丙○○仍醒著，並在照顧小朋友，其自無從察覺丙○○之後會陪同小朋友睡覺，不能單以丙○○於午睡時間陪同張Ｏ宜睡覺，即認被告甲○○有何監督管理疏失。
從而，被告甲○○就延康托嬰中心之場所設置及人員管理既
未見有何疏失，縱有張Ｏ宜死亡結果，亦難以認定被告甲○○涉有業務過失致死之犯行。
柒、綜上所述，本件公訴意旨所認被告甲○○涉犯業務過失致死罪所憑之證據，均未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴意旨所指涉犯前開犯行。原審因此以不能證明被告犯罪，依刑事訴訟法第301條第1項規定判決被告甲○○無罪。經核原判決對於不能證明被告甲○○有檢察官起訴書所指業務過失致死犯行，業已詳為調查審酌，並說明其認定之證據及理由，且無違於證據法則及經驗法則，其認事用法均無不合。
捌、上訴理由之審酌：檢察官上訴意旨略以：
㈠被告甲○○係本案托嬰中心負責人，僱用保母陳美玲、林美
足及同案被告丙○○等人擔任保育人員，被告甲○○並擔任該托嬰中心之專業主管人員，其自應對於該托嬰中心之保母等人員之管理調派與收托幼兒之照顧負有監督之責。惟依被告甲○○之供述及證人乙○○、陳美玲、林美足、同案被告丙○○等之證述，個別保母在單獨照料幼兒之工作上確可能有分身乏術之情形，且嬰幼兒無時不仰賴保育人員之照料，故須由其他助理人員或被告甲○○負責共同照料，始足以保護其安全。被告甲○○於其保育事務之分派上本即明知上開保母人力使用情形，且明知自己並非僅僅從事所謂行政庶務，而是實際參與照料幼兒、實際指揮監督該托嬰中心之保母從事保育業務，至為灼然。原判決未查被告甲○○並非受他人雇用或委託擔任該托嬰中心所謂「行政人員」一職，而係身為負責人同時是擔任保育業務專任主管之執行業務地位，受僱之保母毋寧係其執行業務之助手而受其直接之指揮監督等情，遽認被告甲○○「除監督管理外，其管理業務範圍，僅限於處理該中心之內外行政業務，及照顧受託嬰幼兒外之附隨業務，並未包含實際照顧受託照顧之嬰幼兒」，而逕予排除其受嬰幼兒家長之托付照顧嬰幼兒之保護照料義務，認事用法實有未洽。
㈡依被告甲○○於偵查中供稱102年12月2日上午10時30分許，
伊有聽到張Ｏ宜的哭聲，伊從一樓上去，看張Ｏ宜流了整臉的鼻涕，伊有拿濕紙巾幫她擦拭等語，可知被告甲○○於案發當日上午已明確知悉張Ｏ宜有感冒、大量流鼻涕之呼吸道不順暢之情形，顯有對其多加注意照料之必要；此外依其取得保母人員技術士合格證書之職業訓練及多年照顧嬰兒之經驗，應注意嬰兒於餵食牛奶、粥等食物後，如讓其趴睡，隨時有因所餵食之食物，自胃部順著食道回流而阻塞氣管至窒息死亡之虞，而有隨時注意防免之必要；且被告自監視錄影器及親自上樓查看時，均已知悉被告丙○○自案發日下午 1時起讓張Ｏ宜以趴姿入睡後，即未再注意探察張Ｏ宜身體狀況，更隨同張Ｏ宜在教室午睡，是被告甲○○並無不能注意之情事，竟未隨時注意防免，更兀自於同日下午3 時自行外出處理個人事務，顯未盡照料嬰兒及管理監督之責而有過失，且與張Ｏ宜之死亡有相當因果關係。原判決就被告甲○○上開疏失恝置不理，其認事用法顯有未洽。
㈢依被告丙○○於原審審理中之證述，可知被告甲○○對於伊
照顧幼兒之狀況會加以注意，並會就伊有所遺漏之處，加以補充在日誌本上，益徵被告甲○○確有照顧幼兒之義務；且被告甲○○可自監視器畫面觀察保母照顧嬰幼兒之方式、保母與嬰幼兒之互動，核與被告甲○○所稱基於行政業務外，可自監視器螢幕上觀察小朋友之狀況等語相符，亦明被告甲○○有監督嬰兒照顧之義務。又依兒童及少年福利機構設置標準第11條規定，被告甲○○亦有照顧丙○○照顧幼兒之義務，其應注意、能注意，但未能注意，顯有過失，原審逕為無罪之判決，自與論理及經驗法則相違。
㈣依證人陳美玲於偵查中證述伊與被告丙○○都是睡到下午 3
點起床等語及被告甲○○於偵查中供稱：「延康托嬰中心每天中午12點至下午3點是午休時間...下午1時許伊要上到3樓休息時....」等語，請求勘驗案發現場監視器及案發前後一週之監視錄影帶，確認延康托嬰中心保母跟所有人員該時段都在休息，並已行之多年，另確認所有托育人員是否有睡覺之實，因而致使此段期間托育嬰兒無人看顧，以證明被告甲○○確有重大管理過失。
本院查：
㈠按刑法上之過失犯，以行為人對於結果之發生，應注意並能
注意而不注意為成立要件，是被告應否論以過失犯，當以其有無違反注意之義務及對於危險行為之發生有無預見之可能而疏於注意致發生危險之結果為斷（最高法院91年度台上字第4857號判決意旨參照）。又所謂注意義務的內容，是指行為人認識具體行為對於法益的危險性，且應對其危險行為採取足夠的安全措施或放棄其行為；行為人是否負有注意義務，則應就法律、契約、習慣、法理上所發生之義務綜合判斷之。又按托嬰中心應置專任主管人員一人綜理業務，並置特約醫師或專任護理人員至少一人；每收托五名兒童應置專任托育人員一人，未滿五人者，以五人計，兒童及少年福利機構設置標準第11條定有明文。查本件被告甲○○為延康托嬰中心之負責人，有臺中市政府社會局上開函文可憑。則依兒童及少年福利機構設置標準第11條之規定，被告甲○○應綜理該中心之業務甚明。而依延康托嬰中心之工作分配表所示，被告甲○○之工作執掌為：「接送小朋友、前後院打掃、烹飪煮飯、對內對外工作全權負責」；其他保母之工作內容則為：「負責照顧較大之幼兒」或「負責照顧嬰幼兒」，此有該中心工作分配表1紙在卷可憑（見相卷第123頁）。由此足見，被告甲○○之工作內容並非負責照顧嬰幼兒，實難認為被告甲○○對於延康托嬰中心之所有嬰幼兒，均負有照顧上之注意義務。再者，臺中市政府社會局對延康托嬰中心進行評鑑，其評鑑報告亦指明該中心之缺點為「2.應讓每位工作人員知悉工作執掌並予以簽名。7.主管須專職行政工作，勿兼任廚房人員。」（見本院卷第153 頁）。足見被告甲○○依延康托嬰中心執掌內容及臺中市政府社會局評鑑意見，，理應專職負責行政工作，而非負責照顧嬰幼兒或廚房烹飪。由此更可說明，被告甲○○雖為延康托嬰中心之負責人，然對於個別保母照顧嬰幼兒時所可能發生之危險，是否均須逐一擔負亦有採取安全措施之注意義務，實屬可疑。
㈡是以，被告甲○○已僱用領有合格保母執照之丙○○照顧張
Ｏ宜，延康中心收托之嬰幼兒人數及丙○○照顧之幼兒人數，均未超過法定數額，且該中心經臺中市政府社會局評鑑，成績考列甲等。而丙○○平日照顧或與家長溝通未盡良善之處，亦由被告甲○○加以補充。被告甲○○平日並會透過監視器畫面觀察保母照顧嬰幼兒之狀況是否良好。顯見被告甲○○已善盡監督管理責任，自不能僅因張Ｏ宜事後發生死亡結果，即認被告甲○○有何違反注意義務之行為，而應負過失致死罪責。則檢察官仍以上揭理由提起上訴，均難認為有理由。
㈢檢察官雖聲請勘驗案發現場監視器及案發前後一週之監視錄
影帶，確認延康托嬰中心保母跟所有人員該時段都在休息，並已行之多年，另確認所有托育人員是否有睡覺之實，因而致使此段期間托育嬰兒無人看顧，以證明被告甲○○確有重大管理過失等語。然被告甲○○就個別保母照顧嬰幼兒之具體行為，難認有何注意義務，已如上述，且本件已有現場監視錄影畫面擷取之照片可憑，自無再行勘驗案發現場監視器及案發前後一週之監視錄帶之必要，併予敘明。
綜上所述，依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由
檢察官負提出證據及說服法院之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，而無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。本件被告甲○○是否確有公訴意旨所指業務過失致死犯行，既有相當程度之合理懷疑存在，則基於無罪推定之原則，原審為被告無罪判決之諭知，尚無違誤。檢察官上訴意旨，猶執陳詞，指摘原審判決此部分為不當，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 3 月 31 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康應龍
法 官 吳進發法 官 林三元以上正本證明與原本無異。
檢察官、被告丙○○均得上訴。被告甲○○不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 江丞晏中 華 民 國 104 年 3 月 31 日〈附錄論罪科刑法條〉刑法第276條：
因過失致人於死者，處2年以下有期徒刑、拘役或2千元以下罰金。
從事業務之人，因業務上之過失犯前項之罪者，處5 年以下有期徒刑或拘役，得併科3千元以下罰金。