臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第245號上 訴 人即 被 告 謝慶陽選任辯護人 蔡碧仲律師上 訴 人即 被 告 蔡錦松選任辯護人 李進建律師上列上訴人因違反農藥管理法等案件，不服臺灣臺中地方法院10
3 年度訴字第489 號中華民國103 年12月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103 年度偵字第1448號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、謝慶陽係設於雲林縣○○鎮○○路○○號1 樓台灣正豐農科研究股份有限公司（起訴書誤載為臺灣正豐農科研究股份有限公司，以下稱台灣正豐公司）之實際負責人，並從事加工、販賣農藥之營業；蔡錦松則係受雇於台灣正豐公司擔任該公司廠長職務，並從事加工農藥之營業。謝慶陽、蔡錦松先前從事農藥相關行業多年，均明知未經核准擅自製造、加工、輸入，或摻雜其他有效成分之含量超過中央主管機關即行政院農業委員會所定之限量基準，或抽換或仿冒國內外產品，或塗改或變更有效期間之標示，或所含有效成分之名稱與核准不符之農藥，均屬偽農藥，依法不得製造、加工、分裝或輸入，亦不得販賣或意圖販賣而陳列、儲藏；亦明知其等或台灣正豐公司未領有行政院農業委員會核發之農藥加工許可證，不得加工農藥，詎㈠謝慶陽、蔡錦松、吳新閏（所涉違反農藥法罪嫌，未經起訴）竟共同基於加工偽農藥之單一犯意聯絡，自民國100 年2 月1 日起，推由謝慶陽以台灣正豐公司名義，與由吳新閏擔任負責人之址設嘉義縣東石鄉○○村000 ○0 號南億企業股份有限公司（以下稱南億公司）簽訂契約而獲同意得使用該公司向行政院農業委員會申請製造農藥之農藥許可證及位於上址之廠房，並由蔡錦松擔任廠長兼現場負責人，而自100 年11月起至102 年5 月30日止，經向臺益公司、興農公司或達貿易公司取得農藥原體後，未經行政院農業委員會許可加工或委託加工，在上址廠房處，加工附表一所示名稱分別為四氯異苯腈、益滅賽寧、加保扶等偽農藥；㈡謝慶陽為圖達前揭加工偽農藥後得以販賣目的，基於販賣偽農藥營利之犯意，俟加工完成偽農藥後，再以台灣正豐公司名義，於附表二所示時間反覆販賣偽農藥予附表二所示農藥行，藉以牟利。嗣經警方於102 年5 月30日中午12時許，持搜索票至嘉義縣東石鄉○○村000 ○0 號廠區執行搜索，並當場扣得附表一所示物品及台灣正豐公司進出銷售資料一批、農藥產品目錄1 本及四氯異苯腈配方表1 張，經送行政院農業委員會農業藥物毒物試驗所檢驗確認附表一所示之物為偽農藥後，始查知上情。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦規定至明。本件上訴人即被告謝慶陽、蔡錦松及其辯護人對本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力均不爭執。本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告及其辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據前開規定，應視為被告已有將該等審判外陳述作為證據之同意。本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無顯不可信之情狀，且未見有何違法取證或其他瑕疵，而與待證事實具有關連性，以之作為證據應屬適格，自均得作為證據。
二、本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及其辯護人辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告謝錦陽、蔡錦松否認有何違反農藥管理法犯行，均辯稱：台灣正豐公司雖無加工農藥之許可證，然係經南億公司委託授權經營，而得於南億公司廠區使用設備、農藥許可證合法加工、販售農藥，自非屬偽農藥等語。
二、經查：㈠被告謝慶陽、蔡錦松分別為台灣正豐公司實際負責人、廠長
兼廠區負責人，其2 人與台灣正豐公司均未領有農藥加工許可證，仍自100 年11月起至102 年5 月30日止，向臺益公司、興農公司或達貿易公司取得農藥原體後，在南億公司設於嘉義縣東石鄉○○村000 ○0 號工廠內，加工附表一所示之四氯異苯腈、益滅賽寧、加保扶產品等情，為被告2 人坦認在卷（見他字卷第51頁、第65頁至第66頁、第87頁背面至第88頁，原審卷第47頁背面至第48頁），並有財團法人金融聯合徵信中心公司及獨資合夥事業登記資訊、公司董監事及經理人名單、公司營業項目資訊（見原審卷第21頁至第23頁）暨如附表一備註欄所示之證據附卷可參，而可認定。
㈡辯護人為被告辯護稱：台灣正豐公司與南億公司依據公司法
第185 條規定簽訂委託經營契約，其等依該委託經營合約規定而經營南億公司之農藥加工、製造，無違反農藥管理法情形等語，並提出台灣正豐公司與南億公司簽訂之委託經營合約書為憑。惟按股份有限公司為締結、變更或終止關於出租全部營業，委託經營或與他人經常共同經營之契約，應有代表已發行股份總數三分之二以上股東出席之股東會，以出席股東表決權過半數之同意行之，公司法第185 條第1 項第1款訂有明文。其中所謂「委託經營」係指公司將全部營業委由受託人利用，惟受託公司係以委託公司之名義，並為其計算而經營，其營業上之損益概歸委託公司，委託公司握有指揮權，得監視經營者，並對受託公司負有一定之報酬給付義務；所稱「出租全部營業」，係指公司將全部營業 (包括營業用財產等) ，由承租人利用，以承租人之名義，並為其計算而經營，出租公司只收取租金。查台灣正豐公司與南億公司簽訂之契約名稱雖為「委託經營合約書」，契約第1 條亦記載「乙方（即南億公司）於民國100 年2 月1 日經全體股東會決議，同意將乙方公司之農藥製造及買賣等相關業務委託甲方（即台灣正豐公司）經營…」等語，然營業之損益全歸台灣正豐公司自行承擔，與南億公司無關，且南億公司對台灣正豐公司並無指揮監督權限，亦不負給付報酬之義務，反而可向台灣正豐公司收取租金，此觀之合約書第1 條後段「甲方對於受託經營事業得為一切必要之法律行為，並得自行決定各項事務」、第2 條「甲方對於受託經營期間及經營範圍內之虧損應自行負擔」、第18條「甲方每年應支付乙方新臺幣參佰萬元之授權費」等約定自明，此有該委託經營合約書在卷可稽（見他字卷第100頁至第103頁）；證人吳新閏亦證稱「（問：你是否有給他錢？）沒有，都是被告謝慶陽的公司給我錢的，算是他跟我租的」、「（問：你租給他的過程中，你是否有管過他是如何管理這間公司？）沒有，我就租他東西收租金這樣而已，我什麼事情都沒有管」、「（問：你跟台灣正豐公司所簽立的委託經營契約書裡面，台灣正豐公司不管他經營的結果是有盈餘還是虧損，跟你有無關係？）沒有關係，虧損並不是虧損南億公司或是我個人的」、「（問：被告謝慶陽稱你1年365天都駐廠在監督他們，是否如此？）我沒有監督他們，我只是住在那邊，我跟他的租約中間有一間就是讓我居住…」等語明確（見原審卷第207頁、第208頁背面、第210頁背面），顯見系爭合約書並非公司法第185條所指為委託公司即南億公司利益計算之委託經營契約。又台灣正豐公司係以南億公司名義對外向臺益公司等買入農藥原體，並非以自己名義對外為法律行為（詳後述），亦核與前述公司法所稱「出租全部營業」不符。再者，觀之台灣正豐公司支付對價與南億公司後，即得為自己之利益使用南億公司位於嘉義縣東石鄉○○村000○0號廠房、設備及農藥許可證共84張，而獨立對外為一切法律行為，被告謝慶陽、蔡錦松復坦承「（問：台灣正豐農科研究股份有限公司與南億企業股份有限公司係何關係？）2家公司沒有關係，是我公司向南億企業股份有限公司租廠房及農藥製造許可證作為製造農藥之處所」、「（問：台灣正豐農科研究股份有限公司是否是和南億企業股份有限公司承租廠房還有農藥許可證？）是。從100年2月1日起開始承租」等語（見他字卷第51頁背面、第66頁、第87頁背面），證人吳新閏亦證稱「（問：台灣正豐農科研究股份有限公司為何會使用南億企業股份有限公司的牌照去製作農藥？）他跟我租工廠裡面用的東西和登記證」、「（問：所以實際上這份委託經營合約書，你是將南億公司的廠房以及南億公司的製造農業許可證，交給台灣正豐公司使用，台灣正豐公司必須要支付給你一定的代價，這就是你們契約主要的精神，是否正確？）對」（見原審卷第206頁背面、第209頁背面），足徵本件應係被告謝慶陽以台灣正豐公司名義向南億公司承租加工農藥許可證及廠房後，自行獨立加工生產農藥，南億公司實無委託台灣正豐公司經營農藥加工、買賣等業務之情形。是辯護意旨稱被告2人係依據公司法第185條規定而得合法經營南億公司之農藥加工業務等語，顯無可採。
㈢辯護人又為被告辯護稱：本件所有進銷發票及向國稅局報稅
、農藥成品標籤均是以南億公司名義為之，經營主體既然為南億公司，而非被告或台灣正豐公司，被告自無違反農藥管理法可言等語。查：本件形式上係由南億公司名義向興農公司等購入農藥原體一情，固有被告所提統一發票在卷可稽（見本院卷第122 頁背面至第127 頁）。然南億公司早於91年前即已無任何營業活動，亦未聘僱有任何員工，100 年2 月
1 日起於嘉義縣東石鄉○○村000 ○0 號廠房實際從事農藥加工之員工，均係台灣正豐公司自行聘僱、指揮監督等節，已據證人吳新閏證述「（問：南億企業股份有限公司何時開始停止營業？）從91年租給紹耕公司前就停止營業了」、「（問：蔡錦松是否是南億企業股份有限公司的員工？）我已經沒有在經營了，怎麼會有員工」、「（問：台灣正豐公司利用你的廠房生產農藥，裡面所聘請的員工是否你幫他聘請的？）我沒有」、「（問：你有無權力去指揮、監督台灣正豐公司的員工？）我沒有權力」、「（問：台灣正豐公司員工的薪水是否由南億公司或你個人支付？）我沒有」等語明確（見他字卷第89頁，原審卷第208 頁背面至第209 頁），顯見實際從事農藥加工者確為被告2 人無誤。又被告謝慶陽依據系爭委託經營合約書第6 條約定，雖得使用南億公司、吳新閏印鑑章蓋用於前述統一發票等資料上，但觀之其與興農公司等為農藥原體交易行為時，係為自己利益計算，諸如價金、數量等相關契約磋商，均可自行獨立決定，無須徵求南億公司或吳新閏之同意，亦即其與南億公司間並無指揮監督之上下隸屬關係、行為所得利益全歸其所有，概與南億公司無關，顯見南億公司並非如辯護人所稱係本件相關法律行為之主體甚明。是前述辯護意旨，單以相關交易資料蓋用南億公司印鑑章為由，遽指南億公司為加工農藥之經營主體，難認可採。
㈣辯護人又稱本件係南億公司委託台灣正豐公司以南億公司之
名義加工農藥，因農藥管理法並無限制任何第三人委託經營、併購經營、承受公司組織經營等，此合於公司法規範要求，並無不法等語。然查：本件台灣正豐公司與南億公司簽訂者為承租廠房、許可證之契約，與公司法第185 條所稱「委託經營」、「出租全部營業」有別，又實際從事附表一所示農藥加工者實為被告2 人，而非經行政院農業委員會核准登記並發給許可證之南億公司，均已如前述。另按農藥生產業者非經中央主管機關核准，不得委託或接受委託加工成品農藥。前項委託人及受委託人之資格條件及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關定之；又農藥生產業者應設符合農藥工廠設廠標準之工廠，並依有關法規辦理工廠登記，農藥管理法第22條、第20條第1 項分別定有明文。另農藥生產業者於該成品農藥加工許可證有效期間內，得委託具有加工同一劑型成品農藥能力之農藥生產業者加工農藥。前項委託加工以委託一家為限，成品農藥委託加工管理辦法第2 條亦有明文。依上開規定，農藥生產業者委託他人加工成品農藥者，須受委託生產農藥者為農藥生產業者，且設置符合農藥工廠設廠標準之工廠，並具有加工同一劑型成品農藥能力，經中央主管機關核准後，始得為之。經查，台灣正豐公司及被告謝慶陽、蔡錦松均無設置符合標準之工廠，而係向南億公司承租廠房，已如前述，況南億公司並無委託台灣正豐公司加工農藥，台灣正豐公司亦非農藥管理法所稱之農藥生產業者等情，有行政院農業委員會動植物防疫檢疫局102 年11月22日防檢三字第0000000000號函附卷可參（見他字卷第161 頁），顯見被告與南億公司間亦無農藥管理法第22條之委託加工情形。是辯護人稱被告與南億公司契約關係合於公司法、農藥管理法規範要求等語，尚無可採。
㈤被告2 人縱與南億公司約定而得使用南億公司之農藥加工許
可證共84張，但被告充其量僅是得到南億公司之同意，並非如農藥管理法第9 條規定之已得「中央主管機關核准登記並發給許可證」。況且南億公司經行政院農業委員會核准登記並發給許可證之農藥、製造加工權利，解釋上應專屬南億公司所有，該公司並無將之轉讓、出借或轉租他人之權限，否則農藥管理法基於加強農藥管理並增進農產品安全精神（農藥管理法第1 條參照），而特於第9 條規定需經核准登記並發給許可證，始得從事農藥製造、加工之規定，將名存實亡。是被告2 人加工農藥行為，仍屬農藥管理法第7 條所稱未經核准而擅自加工偽農藥無疑。
㈥又附表一所示農藥成品，經檢察官抽檢送請行政院農業委員
會農業藥物毒物試驗所檢驗結果，分別檢出含四氯異苯腈（chlorothalonil）、益滅松（phosmet）、賽滅寧（cypermethrin ）、加保扶（carbofuran）等農藥成分（詳如附表一行政院農業委員會農業藥物毒物試驗所檢驗結果欄所示），亦有該所檢驗報告附卷可參。被告謝慶陽加工上揭偽農藥後，復以台灣正豐公司名義，於附表二所示時間反覆販賣偽農藥予附表二所示農藥行等情，亦有附表二備註欄所示之台灣正豐公司銷貨單附卷可參。是此部分事實，均堪認定。
㈦綜上所述，被告謝慶陽、蔡錦松或台灣正豐公司均未領有行
政院農業委員會核發之農藥加工許可證，其2 人復坦認對於未經核准登記並發給許可證，不得加工農藥之規定知之甚詳，台灣正豐公司因並未有自己之工廠，致無法申請許可證等語（見原審卷第49頁，本院卷第92頁）；且南億公司並未依公司法第185 條規定委託台灣正豐公司為南億公司利益計算而經營農藥加工業務，更未依農藥管理法第22條規定委託台灣正豐公司加工成品農藥，則被告2 人未經核准擅自加工偽農藥之犯行，當可認定。其2 人上開所辯，核與前揭事證不符，均不足採信。
參、論罪之說明：
一、按所謂農藥，係指成品農藥及農藥原體。又所謂成品農藥，係指下列各目之藥品或生物製劑：㈠用於防除農林作物或其產物之有害生物者。㈡用於調節農林作物生長或影響其生理作用者。㈢用於調節有益昆蟲生長者。㈣其他經中央主管機關公告，列為保護植物之用者。另所謂農藥原體，係指用以加工前款各目成品農藥所需之有效成分原料。但經中央主管機關公告可直接供前款各目使用者，視為成品農藥，農藥管理法第5 條第1 、2 、3 款定有明文。次按所謂製造，係指將原料生產為農藥原體之過程；所謂加工，指將農藥原體生產為成品農藥之過程，亦為第5 條第7 、8 款所明訂。另農藥之製造、加工或輸入，據農藥管理法第9 條規定，除本法另有規定及經中央主管機關公告不列管之農藥者外，應經中央主管機關核准登記，並發給許可證，是未取得中央主管機關即行政院農業委員會核發之農藥許可證而擅自製造、加工或輸入之農藥，即屬農藥管理法第7 條第1 款所稱之「偽農藥」。是核被告謝慶陽所為，係犯農藥管理法第47條第1 項加工偽農藥罪、同法第48條第1 項第1 款販賣偽農藥罪；被告蔡錦松所為，係犯同法第47條第1 項加工偽農藥罪。被告謝慶陽販賣偽農藥前儲藏之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告2 人向臺益公司、興農公司或達貿易公司取得農業原體後，生產為成品農藥，而無將原料生產為農藥原體之行為，自屬農藥管理法第5 條第8 款所稱加工行為，起訴書認係犯製造行為，容有誤會。惟加工、製造偽農藥犯行均屬農藥管理法第47條第1 項規定範疇，尚自不生變更起訴法條問題，併此說明。
二、被告謝慶陽、蔡錦松與吳新閏間，就加工偽農藥犯行部分，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決要旨參照）。經查，農藥管理法第47條第1 項加工偽農藥、同法第48條第1 項第1 款販賣偽農藥，本質上為營業犯，均具有反覆、延續實行特徵，倘行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時間及空間內反覆從事，無非執行業務所當然，於行為概念上，應認為包括的一罪，僅接受一次刑法之評價為已足，非可認為應併合論罪。從而，被告謝慶陽、蔡錦松顯係基於同一集合犯意，反覆為加工偽農藥犯行、另被告謝慶陽亦係基於同一集合犯意，反覆為販賣偽農藥犯行，其等行為均應評價為包括一罪之集合犯，應各僅論以加工偽農藥或販賣偽農藥一罪。
三、按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬（最高法院101 年度台上字第2449號判決要旨參照）。
查被告謝慶陽意在販賣偽農藥，始加工偽農藥，此有正豐農藥產品目錄在卷可參（見偵卷第38頁至第43頁）。是其犯罪行為之全部過程，在自然意義上雖非完全一致，然二者仍有部分合致，且被告謝慶陽之犯罪目的單一，依一般社會通念，若猶將之評價為法律犯罪概念之數行為，而予以併合處罰，勢難以契合人民感情，反有過度處罰之疑，自應認被告謝慶陽係以一行為觸犯前述二罪名，屬想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之加工偽農藥罪處斷。至公訴意旨認為被告謝慶陽所犯上揭2 罪，應予分論併罰等語，容有誤會。
四、公訴意旨另以：被告謝慶陽、蔡錦松除加工如附表所示之偽農藥外，另有加工偽農藥即巴拉刈、嘉磷塞異丙胺鹽、馬拉松、達馬松、免賴得、丁基拉草、百滅寧、毆殺松、加保利、貝芬替、鋅錳乃浦、納乃得等物，因認其2 人此部分所為，亦涉犯農藥管理法第47條第1 項加工偽農藥罪嫌；又被告謝慶陽明知未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為，而台灣正豐公司並無設立登記，自不得以該公司名義經營業務或為法律行為，竟自任該公司實際負責人，除雇用案外人蔡錦松為該公司廠長兼現場負責人外，尚以該公司名義於102 年5 月16日、23日，分別以5 百公克裝每包
130 元之價格；1 公斤裝每包240 元之價格，銷售偽農藥即四氯異苯腈等予見生農藥行、坤旺農業資材行、易承農藥行，而違反未經設立登記，不得以公司名義經營業務之規定，此部分所為，亦涉犯公司法第19條第2 項之未經設立登記，以公司名義經營業務或為其他法律行為罪嫌等語。惟查：
㈠刑事訴訟法第156 條第2 項規定：共犯之自白，不得作為有
罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。此之「共犯」，包括刑法第28條共同正犯，不因刑法第四章章名「共犯」修正為「正犯與共犯」而受影響。而學理上所指之任意共犯與必要共犯，除必要共犯中之「對向犯」（如賄賂罪、賭博罪）因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間並無犯意之聯絡，而無刑法第28條共同正犯之適用外；2 人以上共同實行犯罪，不論係任意共犯或必要共犯中之「聚合犯」，或「對向犯」之一方，均為共同正犯之一種，而有上開第156 條第2 項規定「共犯」之適用。從而，兩名以上共犯之自白，除非係對向犯之雙方所為之自白，因已合致犯罪構成要件之事實而各自成立犯罪外，倘為任意共犯、聚合犯，或對向犯之一方共同正犯之自白，不問是否屬於同一程序，縱所自白內容一致，因仍屬自白之範疇，究非自白以外之其他必要證據。故此所謂其他必要證據，應求諸於該等共犯自白以外，實際存在之有關被告與犯罪者間相關聯之一切證據；必其中一共犯之自白先有補強證據，而後始得以該自白為其他共犯自白之補強證據，殊不能逕以共犯兩者之自白相互間作為證明其中一共犯所自白犯罪事實之補強證據（最高法院98年度台上字第7914號判決要旨參照）。查公訴意旨認為被告謝慶陽、蔡錦松另有加工偽農藥即巴拉刈、嘉磷塞異丙胺鹽、馬拉松、達馬松、免賴得、丁基拉草、百滅寧、毆殺松、加保利、貝芬替、鋅錳乃浦、納乃得等物，無非係以其2 人分別於偵訊中自白為唯一論據（見他字卷第87頁背面至第88頁），此外並無提出其他補強證據以資佐證，此部分事實，尚無從認定屬實。
㈡台灣正豐公司係於96年4 月12日由經濟部以經授中字第0000
0000000 號核准設立，該公司設於雲林縣○○鎮○○路○○號
1 樓，而該公司董事長則為被告謝慶陽等情，有財團法人金融聯合徵信中心公司及獨資合夥事業登記資訊、公司董監事及經理人名單、公司營業項目資訊等在卷可稽（見原審卷第21頁至第23頁）。是台灣正豐公司既已於96年4 月12日設立登記，則被告謝慶陽自無違反公司法第19條第1 項犯行可言。至於檢察官雖於起訴後之103 年5 月9 日以函文向原審法院稱「就被告謝慶陽涉嫌違反公司法第19條第1 項之未經設立登記以公司名義經營業務罪嫌部分之犯罪事實、證據及所犯法條部分均以減縮」等語（見原審卷第20頁），惟按檢察官於第一審辯論終結前，發見有應不起訴或以不起訴為適當之情形者，得撤回起訴。撤回起訴，應提出撤回書敍述理由；刑事訴訟法第269 條定有明文。又裁判上一罪，實質上一罪之單一性案件，既不許為一部之起訴，當然不許為訴之一部撤回。若為一部撤回，法院依刑事訴訟法第267 條規定，仍可全部予以審判，此乃因一罪一個刑罰權，訴訟上無從分割。從而，此種案件若為一部撤回，既不生撤回效力，法院就該部分仍應予審判，否則，即有已受請求之事項未予判決之違法。再刑事訴訟法並無如民事訴訟法得「擴張或減縮應受判決事項之聲明」之規定。如須追加起訴或撤回起訴，自應分別依刑事訴訟法第265 條或第269 條之規定為之（最高法院99年度台上字第4789號判決意旨參照）。依前開說明，起訴書既認被告謝慶陽係以一行為觸犯販賣偽農藥罪及未經設立登記以公司名義經營業務等罪，為想像競合犯，則就想像競合犯裁判上一罪之一部起訴事實，亦不得撤回起訴，本院就此部分，仍應予以審理，併此敘明。
㈢從而，檢察官所舉證據既不能使本院形成被告謝慶陽、蔡錦
松另確有加工偽農藥即巴拉刈、嘉磷塞異丙胺鹽、馬拉松、達馬松、免賴得、丁基拉草、百滅寧、毆殺松、加保利、貝芬替、鋅錳乃浦、納乃得等物；被告謝慶陽確有涉犯公司法第19條未經設立登記，以公司名義經營業務或為其他法律行為之有罪確信。此外，本院復查無其他積極證據，足資認定被告2 人有公訴意旨所指違反上揭農藥管理法或公司法之行為，既不能證明其等犯罪，原應為無罪之諭知，然公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑之部分分別有實質上一罪或想像競合犯之裁判上之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
肆、維持原判決之說明：
一、原審經審理後，認被告謝慶陽、蔡錦松加工偽農藥暨被告謝慶陽販賣偽農藥等犯行，事證明確，適用農藥管理法第47條第1 項、第48條第1 項第1 款，刑法第28條、第11條前段、第55條之規定，審酌其2 人所為破壞主管機關對於農藥管理，所生危害非輕，另被告蔡錦松係受雇於被告謝慶陽經營之台灣正豐公司之地位，2 人犯後均未見悔意之態度等一切情狀，各量處有期徒刑1 年2 月、10月。經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
二、被告2 人上訴意旨略以：其等與台灣正豐公司係利用領有合法農藥許可證之南億公司廠區，並以南億公司之名義向其他公司取得農藥原體加工為成品農藥，而南億公司為取得行政院農業委員會檢驗合格、核准登記，且有合法農藥許可證之可自為製造許可證所載農藥之公司，依農藥管理法第7 條第
1 款文義觀之，被告於合法廠區依農藥許可證所為之加工行為，自不構成犯罪；縱認被告與南億公司間為租牌經營之關係，但農藥管理法第7 條第1 、2 款及第47條並未就此種行為加以規範，復無其他處罰之規定，基於罪刑法定，自不能擴張農藥管理法第7 條第1 款之文義及於此；農藥管理法並未限定從事加工之人需具備何種資格或執照，或由具有何種或執照之人管理，則該法就許可之限制僅及於法人，而未含括自然人。被告以台灣正豐公司名義與吳新閏簽立委託經營契約，並由被告實施加工行為，詎原審判決竟擴張農藥管理法之文義範圍，認租牌加工行為為不法，倘若被告係一般僱傭關係或收購南億公司之情狀下為加工農藥行為竟可被認屬合法，疏未慮及實施加工之人均相同，僅因私法關係之不同而落入「未經許可擅自加工」之範圍，原審認事用法顯有不當；農藥管理法之立法目的，乃為兼顧農業發展與生態保護，妨免具有毒性之農藥成分進入吾人生活環境中，故就生產農藥採取許可制，嚴格審查生產農藥之成分及種類。而被告所屬台灣正豐公司本即具有生產農藥之能力，則借用南億公司名義及許可證所生產之農藥，亦與農藥管理法所欲達成之目的不相違背等語。惟查：①南億公司早於91年間已停止營業活動，旗下亦無任何員工，如附表一所示農藥產品均是由被告2 人自行加工生產；又被告係為自己之利益而獨立為農藥加工行為，與南億公司間並不存在上下隸屬關係、加工農藥所生利益及虧損亦全由渠等承擔，概與南億公司無任何關聯，顯見加工農藥之行為人確為被告2 人無誤。而被告2 人復未經行政院農業委員會核准登記，並發給許可證，其等未經核准擅自加工，即屬加工偽農藥甚明。至於加工之處所、生產技術高低如何等，均非所問。是被告以加工處所為南億公司合法之廠區、台灣正豐公司本即具有生產農藥之能力抗辯，顯無理由。②農藥管理法對於「借牌」雖無規範，但本件係對被告2 人未經核准擅自加工農藥之事實論罪科刑，並非處罰其等借牌之行為，無違反罪刑法定主義可言。再者，吾國社會長期存在之借牌經營文化，已對社會安全造成莫大之威脅，流弊既深且廣。而農藥管理法第9 條第1 項既規定農藥之製造、加工或輸入，「應」經中央主管機關核准登記，並發給許可證，顯具有強制性質之法規範，如認被告與南億公司間可私下授受而加以取代，該規定豈非形同具文。故上訴意旨以農藥管理法對借牌並無規範、處罰，而認被告所為亦不構成加工偽農藥犯罪，並無可採。③若南億公司自行雇用員工加工生產農藥者，因該員工係在南億公司之指揮監督下工作，相關利益與不利益亦歸屬南億公司所有，加工之主體自為南億公司而非該員工甚明。此與本件被告2 人係在不受南億公司指揮監督，而為自己利益計算情狀下為加工行為，渠等與南億公司間並不具備任何人格、經濟上從屬性，其2 人本身即是行為主體者，迥不相同。是上訴意旨以被告
2 人若受僱南億公司而為農藥加工行為可認屬合法，則本件被告依委託經營契約關係實際為加工行為，因實際加工人均屬相同，亦應認定合法等語，容有誤會。從而，被告上訴所陳各項理由，均無可採，上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官吳文忠到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 2 月 24 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 李 進 清法 官 鍾 貴 堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 雅 玲中 華 民 國 105 年 2 月 24 日附表一：
┌──┬───────┬──┬──┬───────────────┬──────────────────┐│編號│外觀標示品名 │單位│數量│行政院農業委員會農業藥物毒物試│ 備 註 ││ │ │ │ │驗所檢驗結果（氣象層析質譜法或│ ││ │ │ │ │高效液相層析質譜法） │ │├──┼───────┼──┼──┼───────────────┼──────────────────┤│1 │四氯異苯腈 │箱 │43 │含四氯異苯腈（chlorothalonil）│⒈數量部分： ││ │75％可濕性粉劑│ │ │ │ ①每1 箱內含合計20包，每包重量為5 ││ │（淡褐白色粉末│ │ │ │ 百公克。 ││ │） │ │ │ │ ②總計43箱為860 包。 ││ │ │ │ │ │⒉行政院農業委員會農業藥物毒物試驗所││ │ │ │ │ │ 102 年6 月19日報告編號：00000000號││ │ │ │ │ │ 農藥檢驗報告1 紙及外觀照片1 張（參││ │ │ │ │ │ 見原審第95頁至第96頁）、扣案現場照││ │ │ │ │ │ 片4 張（參見臺灣臺中地方法院檢察署││ │ │ │ │ │ 102 年度他字第2324號偵查卷第98頁至││ │ │ │ │ │ 第99頁）。 ││ │ │ │ │ │⒊扣押物品目錄表編號4 所示之物（參見││ │ │ │ │ │ 臺灣臺中地方法院檢察署102 年度他字││ │ │ │ │ │ 第2324號偵查卷第77頁）。 │├──┼───────┼──┼──┼───────────────┼──────────────────┤│2 │四氯異苯腈 │包 │132 │含四氯異苯腈（chlorothalonil）│⒈數量部分：每包重量淨重為25 公斤。 ││ │（Acephate） │ │ │ │⒉行政院農業委員會農業藥物毒物試驗所││ │（白色粉末） │ │ │ │ 102 年6 月19日報告編號：00000000號││ │ │ │ │ │ 農藥檢驗報告1 紙（參見原審卷第97頁││ │ │ │ │ │ ）、報告編號：00000000號檢驗報告1 ││ ├───────┤ │ │ │ 紙（參見原審卷第98頁）、扣案現場照││ │四氯異苯腈 │ │ │ │ 片8 張（參見臺灣臺中地方法院檢察署││ │（Acephate75％│ │ │ │ 102 年度他字第2324號偵查卷第94頁至││ │） │ │ │ │ 第97頁）。 ││ │（淡褐白色粉末│ │ │ │⒊扣押物品目錄表編號5 所示之物（參見││ │） │ │ │ │ 臺灣臺中地方法院檢察署102 年度他字││ │ │ │ │ │ 第2324號偵查卷第77頁）；另警方誤載││ │ │ │ │ │ 為歐殺松（Acephate）。 │├──┼───────┼──┼──┼───────────────┼──────────────────┤│3 │（祥猛） │包 │1 │含益滅松（phosmet ）、賽滅寧（│⒈數量部分：每包重量為2 百公克。 ││ │益滅賽寧 │ │ │cypermethrin） │⒉行政院農業委員會農業藥物毒物試驗所││ │40％混合可濕性│ │ │ │ 102 年6 月19日報告編號：00000000號││ │粉劑 │ │ │ │ 農藥檢驗報告1 紙、外觀照片1 張（參││ │（微褐白色粉末│ │ │ │ 見原審卷第100頁至第101 頁）。 ││ │） │ │ │ │⒊扣押物品目錄表編號7 所示之物（參見││ │ │ │ │ │ 臺灣臺中地方法院檢察署102 年度他字││ │ │ │ │ │ 第2324號偵查卷第77頁）。 │├──┼───────┼──┼──┼───────────────┼──────────────────┤│4 │（祥猛） │公克│10 │含益滅松（phosmet ）、賽滅寧（│⒈數量部分：重量約10公克。 ││ │益滅賽寧 │ │ │cypermethrin） │⒉行政院農業委員會農業藥物毒物試驗所││ │（微褐白色粉末│ │ │ │ 102 年6 月19日報告編號：00000000號││ │） │ │ │ │ 農藥檢驗報告1 紙（參見原審卷第102 ││ │ │ │ │ │ 頁）。 ││ │ │ │ │ │⒊扣押物品目錄表編號8 所示之物（參見││ │ │ │ │ │ 臺灣臺中地方法院檢察署102 年度他字││ │ │ │ │ │ 第2324號偵查卷第78頁）。 │├──┼───────┼──┼──┼───────────────┼──────────────────┤│5 │加保扶75％ │公克│20 │含加保扶（carbofuran） │⒈數量部分：重量約20公克。 ││ │（淺灰白色粉末│ │ │ │⒉行政院農業委員會農業藥物毒物試驗所││ │） │ │ │ │ 102 年6 月19日報告編號：00000000號││ │ │ │ │ │ 農藥檢驗報告1 紙（參見原審卷第103 ││ │ │ │ │ │ 頁）。 ││ │ │ │ │ │⒊扣押物品目錄表編號9 所示之物（參見││ │ │ │ │ │ 臺灣臺中地方法院檢察署102 年度他字││ │ │ │ │ │ 第2324號偵查卷第78頁）。 │├──┼───────┼──┼──┼───────────────┼──────────────────┤│6 │四氯異苯腈 │包 │1 │含四氯異苯腈（chlorothalonil）│⒈數量部分：1包重量約5百公克。 ││ │（淡褐白色粉末│ │ │ │⒉行政院農業委員會農業藥物毒物試驗所││ │） │ │ │ │ 102 年6 月19日報告編號：00000000號││ │ │ │ │ │ 農藥檢驗報告1 紙、外觀照片1 張（參││ │ │ │ │ │ 見原審卷第104 頁至第105 頁）。 ││ │ │ │ │ │⒊扣押物品目錄表編號10所示之物（參見││ │ │ │ │ │ 臺灣臺中地方法院檢察署102 年度他字││ │ │ │ │ │ 第2324號偵查卷第78頁）。 │└──┴───────┴──┴──┴───────────────┴──────────────────┘附表二：
┌──┬───────┬───────┬────────┬──────────┬────────────┐│編號│販賣對象 │販賣時間 │ 送貨地址 │販賣偽農藥項目、數量│ 備 註 ││ │ │ │ │及金額 │ │├──┼───────┼───────┼────────┼──────────┼────────────┤│1 │易承農藥行 │102 年4 月20日│雲林縣大埤鄉中正│項目：四氯異苯腈5 百│台灣正豐公司銷貨單1 紙（││ │（嚴進達） │ │路34號 │ 公克 │參見臺灣臺中地方法院檢察││ │ │ │ │數量：640 包 │署103 年度偵字第1448號偵││ │ │ │ │金額：每包130 元，合│查卷第28頁） ││ │ │ │ │ 計83,200元 │ │├──┼───────┼───────┼────────┼──────────┼────────────┤│2 │坤旺農業資材行│102年5月16日 │宜蘭縣員山鄉金山│項目：四氯異苯腈1 公│台灣正豐公司銷貨單1 紙（││ │（林昱忻） │ │西路52號 │ 斤 │參見臺灣臺中地方法院檢察││ │ │ │ │數量：40 包 │署103 年度偵字第1448號偵││ │ │ │ │金額：每包240 元，合│查卷第27頁） ││ │ │ │ │ 計9,600 元 │ ││ │ │ │ │ │ │├──┼───────┼───────┼────────┼──────────┼────────────┤│3 │坤旺農業資材行│102年5月23日 │宜蘭縣員山鄉金山│項目：四氯異苯腈5 百│台灣正豐公司銷貨單1 紙（││ │（林昱忻） │ │西路52號 │ 公克、1 公斤 │參見臺灣臺中地方法院檢察││ │ │ │ │數量：20包（1 公斤裝│署103 年度偵字第1448號偵││ │ │ │ │ ）、40包（5 百│查卷第26頁） ││ │ │ │ │ 克裝）。 │ ││ │ │ │ │金額：1 公斤裝每包 │ ││ │ │ │ │ 240 元、5 百公│ ││ │ │ │ │ 克裝每包130 元│ ││ │ │ │ │ ， 合計各4,800│ ││ │ │ │ │ 元、5,200 元。│ ││ │ │ │ │ │ │├──┼───────┼───────┼────────┼──────────┼────────────┤│4 │見生農藥行 │102年5月24日 │南投縣草屯鎮正榮│項目：四氯異苯腈5 百│台灣正豐公司銷貨單1 紙（││ │（陳朝慶） │ │街158號 │ 公克 │參見臺灣臺中地方法院檢察││ │ │ │ │數量：4 百包 │署103 年度偵字第1448號偵││ │ │ │ │金額：每包1 百元，合│查卷第25頁） ││ │ │ │ │ 計4 萬元。 │ ││ │ │ │ │ │ │└──┴───────┴───────┴────────┴──────────┴────────────┘