臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第224號上 訴 人即 被 告 劉國正選任辯護人 張績寶律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院103年度訴字第1570號中華民國103年12月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵緝字第 1099號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、劉國正與林冠宏（業經臺灣臺中地方法院以 102年度訴字第2640號判決處應執行有期徒刑5年6月確定）為朋友關係。林冠宏意圖營利，基於製造、販賣第二級毒品大麻之犯意，於民國102年2月間左右，向年籍不詳，綽號「阿路」之男子，以新臺幣（下同）3萬6000元價格，購得100棵大麻種子後，在臺中市○○區○○段○○○○號之水果園種植，並於同年6、7月間製成大麻，於同年8月間先以其所有供連絡販賣第二級毒品大麻所用之行動電話1支（機身編碼：000000000000000號，插用門號0000000000號SIM卡1張）與在桃園縣中壢市○○路○○○巷○○弄○○ 號經營應召站之高仁臨聯絡，表示其有大麻可供出售，再於9月8日19時56分許，以門號0000000000號行動電話與劉國正持用之0000000000號行動電話聯絡，向劉國正表示願以每100公克3萬元價格出售，要求劉國正告知高仁臨，並代為詢問高仁臨所需數量。詎料，劉國正明知大麻係毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所規定之第二級毒品，未經許可，不得販賣、持有，竟共同意圖營利，與林冠宏基於販賣第二級毒品大麻之犯意聯絡，於9月8日後某日，在高仁臨經營之應召站內，將大麻售價告知高仁臨後，再於 9月中旬某日，受林冠宏指示，至臺中市○○路○段 ○○號5樓之13林冠宏之住處內，將林冠宏放置在冰箱內之 800公克大麻取出，攜至高仁臨經營之應召站，以24萬元價格出售，並將 800公克之大麻交付高仁臨，惟當場未向高仁臨收取購毒價款。林冠宏則於 9月底某日，在高仁臨經營之應召站內，先向高仁臨收取9萬元；又於10月3日左右，與劉國正至高仁臨上址應召站，除向高仁臨催討債務外，林冠宏自己單獨基於轉讓禁藥即第二級毒品大麻之犯意，將第二級毒品大麻50.62 公克轉讓予高仁臨收受，惟高仁臨仍未償還購毒價款，直至10月11日（起訴書誤載為10月10日），在同一地點，林冠宏再度至上址應召站，向高仁臨收取5萬元，惟尚有 10萬元毒品大麻價款未收取。嗣經警於102年10月23日1時許，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票至林冠宏位於臺中市○○區○○段 ○○○○號之工寮內，扣得林冠宏所有前開供連絡販賣第二級毒品大麻所用之行動電話1支（機身編碼：000000000000000號，插用門號0000000000號SIM卡1張），始悉上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警察局中部打擊犯罪中心第四組、臺中市政府警察局霧峰分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之意見：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159
條之 1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，性質上屬傳聞證據，惟檢察官、被告劉國正及辯護人於本院準備程序時均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，尚無違法取證或不當之情形，且均與本案之待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，應認本案後述所引之其餘傳聞證據，自均具有證據能力。
㈡又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述
而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。
二、認定犯罪事實之各項證據及理由：㈠上訴人即被告劉國正（下稱被告）於警詢、偵訊及原審審理
時坦承上開犯罪事實不諱（見偵緝卷第 7、22、26至29、38至40頁，原審卷第44頁），核與證人林冠宏及高仁臨各於警詢及偵訊證述情節相符（見警卷第 2、12、13頁，偵卷㈡第179頁），並有臺灣臺中地方法院102年聲搜字第2599號搜索票、臺中市政府警察局霧峰分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、門號0000000000號通訊監察譯文、臺灣臺中地方法院 102年聲監字第1356號通訊監察書及電話附表影本在卷可稽（見警卷第16至20、109至112、116至134頁），復有行動電話 1支（機身編碼： 000000000000000號，插用門號0000000000號SIM卡1張）扣案可資佐證，足認被告上開自白與事實相符，堪以採信。
㈡被告於本院審理時固坦承上開客觀之犯罪事實不諱，惟辯稱
：伊只是幫助林冠宏送大麻給高仁臨，沒有任何獲利云云，辯護人為被告辯護稱：被告應僅屬幫助犯云云。惟按刑法上之從犯，係指僅以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪構成要件之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施，即屬共同正犯（最高法院30年上字第1781號判例參照）。另按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第 862號判例參照）。
又按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年上字第 3110號判例參照）。復按毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販入或賣出毒品之行為，為其要件。至於其是否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，均非所問（最高法院99年度台上字第6007號判決可參）。
㈢經查，被告先於警詢時供稱：「（102年 9月8日）通訊監察
譯文中所談係林冠宏要我幫他傳話給高仁臨，1個拿3看他要拿多少，他就知道意思了。」、「（102年9月28日）通訊監察譯文中所談係他要我傳話給高仁臨1個拿3的事，當時高仁臨要我傳話給林冠宏說月底，他再問我看還有沒有消息。」、「（102年10月2日）通訊監察譯文中所談係高仁臨要 3分之 1的錢給林冠宏，林冠宏要上去跟高仁臨討。」等語（見偵緝卷第27、28頁）；復於偵訊時供稱：「（你是在何時以何方式告訴高仁臨說100公克大麻要賣3萬元？）《102年9月8日》這通電話完隔沒幾天，我直接過去他店裡。」、「（後來這 800公克的大麻，是你與林冠宏一起拿過去或是你自己拿過去給高仁臨？）我自己拿過去的。（你在何時、地跟林冠宏拿這 800公克的大麻？）是在林冠宏他家的青海路那邊，…去冰箱拿 2包東西，…是要我拿給高仁臨。」、「（你大概在何時將這 800公克的大麻拿給高仁臨？）…應該是102年9月中。」、「我拿給他之後，我就走了，錢的部分是林冠宏會跟高仁臨拿。」、「（你是指在你替林冠宏交付大麻給高仁臨之後，曾經再陪林冠宏去找高仁臨？）有。」、「應該有2、3次。」等語（見偵緝卷第39頁），並於本院審理時供承：「（你在檢察官偵查時說你在 102年9月8日這通電話完隔沒有幾天，到高仁臨店裡告訴高仁臨 100公克大麻要賣3萬元，後來你於 102年9月中旬將大麻交給高仁臨，這個順序是否如此？）沒錯。」第語（見本院卷第68頁反面）甚詳，經核與證人林冠宏於警詢時供稱：「（警方提示 102年9月8日19時56分譯文，0000000000《劉國正》撥打你所使用之0000000000號電話，所談為何事？）我要劉國正幫我傳話給高仁臨，要劉國正告訴高仁臨100公克大麻要3萬元，看他要買多少大麻。（警方提示102年9月28日22時16分你與劉國正對話，其中譯文所談為何事？）因為高仁臨已經收到我的大麻，但是錢遲遲都未給我，一直推託人家還沒給他錢，…。（警方提示102年10月2日12時10分你與00 -00000000通話譯文所談為何事？00-00000000電話為何人所持用？） 00-00000000為劉國正所使用，電話中提到高仁臨答應 10月10日給大麻的錢3分之1，因為高仁臨拿到後只給我 9萬元，還有15萬元，他答應10月10日給我3分之1約 5萬元。（警方提示102年10月11日2時49分，你與0000000000號通話譯文，所談為何事？0000000000持用人為何人？）高仁臨答應給我大麻的錢，我…有上桃園跟他拿錢。」等語（見警卷第12、13頁）；復於偵訊時證稱：「（劉國正在拿大麻花時，你有無告訴劉國正那是大麻？）他知道那是大麻。」、「高仁臨有問劉國正大概我要賣他多少錢，我就思考完後，我就在9月8日跟劉國正聯絡，說1個拿3，就代表100公克要3萬元。」、「（所以後來劉國正有告訴高仁臨，每100公克要3萬元？）對，我請劉國正幫我轉達。（劉國正怎麼跟高仁臨聯絡？）他店在那裡，直接就過去，他每次都會找高仁臨。（102年9月28日22時16分你跟劉國正的通話內容是何意？）之前劉國正幫我拿大麻上去給高仁臨，錢是我後來自己再去收的。」、「（依102年10月2日12時10分，你跟劉國正的通話內容，是何意？）因為9月底我已經拿到9萬元，還剩下15萬元，就是給我 3分之1即5萬元，這是劉國正準備要出國，他替我去跟高仁臨問說何時可以拿到錢的情形。」等語（見偵卷㈢第
67、155 頁）；證人高仁臨於偵訊時證稱：「（依林冠宏於偵訊時，具結證稱其與劉國正在 102年9月8日之通訊監察譯文中之通話內容，是指他要劉國正轉告給你每 100公克的大麻要3萬元，是否如此？）沒有意見，是這樣子。」、「（所以林冠宏透過劉國正拿了 800公克大麻給你，總金額正常要 24萬元？）是。」等語相符（見偵卷㈡第179頁），並有門號0000000000號行動電話通訊監察譯文在卷可稽（見警卷第 116至134頁）。依此，被告於102年9月8日19時56分許與證人林冠宏通話後，已知證人林冠宏欲出售第二級毒品大麻之價格，竟於9月8日後某日，將售價告知證人高仁臨，且於
9 月中旬某日，先至證人林冠宏位在臺中市○○路住處內拿取第二級毒品大麻 800公克，攜至證人高仁臨經營之應召站內交予證人高仁臨；再於9月28日22時16分、10月2日12時10分許之兩次通話中，將證人高仁臨承諾給付毒品價款之時間告知證人林冠宏，及曾陪同證人林冠宏向證人高仁臨催討毒品價款，是被告所為前揭告知大麻售價、交付大麻及陪同證人林冠宏向證人高仁臨催討購毒價款等行為，均屬販賣第二級毒品大麻之構成要件行為，且與證人林冠宏間有犯意聯絡及行為分擔，自應為共同正犯，又縱被告未實際獲利，仍無解於其共同販賣毒品之該當性。是被告辯護人為被告辯護稱：被告應屬幫助犯云云，尚非可採。
㈣至證人林冠宏雖於本院審理時證稱：劉國正幫伊送大麻給高
仁臨之後，伊才在9月8日跟劉國正講1個拿3，請劉國正告知高仁臨 100公克要多少錢等語（見本院卷第62頁），惟上揭證詞與被告於警詢、偵查及本院審理時自承：伊是先到高仁臨店裡告訴高仁臨100公克大麻要賣3萬元，後來才將大麻交給高仁臨等語不符，業如前述，再衡以大麻價格昂貴，一般交易常情應係先約定價格後，再交付標的物，證人林冠宏上開證詞，與常情不符，不足採信，併此敘明。
㈤又公訴意旨認：林冠宏不便至高仁臨所經營之應召站，…由
被告搭車至高仁臨位於桃園縣中壢市之應召站內，將 800公克之第二級毒品大麻交付予高仁臨收受云云，原審辯護人循此為被告辯護稱：被告係受朋友林冠宏之指示，利用北上探訪女友之機會，將毒品價金之計算方式告知高仁臨，並交付毒品，另曾陪同林冠宏向高仁臨催討購毒債務，從而被告參與本件犯行之地位及分工，顯屬次要云云。然查，被告於10
2 年9月8日19時56分許，與證人林冠宏之通話中得知毒品大麻售價為每100公克3萬元，之後於9月8日後某日再前往證人高仁臨位在桃園縣中壢市之應召站內，將售價告知證人高仁臨，復於 9月中旬某日，再至證人林冠宏位在臺中市○○路之住處冰箱內拿取大麻，攜往桃園縣中壢市交予證人高仁臨，已如前述。而證人林冠宏於 102年9月8日19時56分許與被告為通話後，於9月10日、9月17日至20日之通話基地台位置分別位在「臺中市○○區○○路 ○○○號」、「臺中市○○區○○路○段0000號」、「臺中市○區○○路 ○○○號」、「臺中市○○區○○○路○段 ○○○號」、「臺中市○○里○○路○段○○○○○○○號」、「臺中市○○區○○里○○路○段○○○○○號」、「臺中市○○區○○路○○○號」、「臺中市○○區○○○路○○○○○○號」、「臺中市○○路 ○○○巷○○號」、「臺中市○○區○○○段○○○○○○○號」、「臺中市○○區○○○段○○○○○○號」、「臺中市○○區○○○○段○○○○號」、「臺中市○○區○○○段○○○○號」、「臺中市○區○○路○○○號」、「臺中市○區○○路 ○○○號」、「臺中市○○區○○里○○路○段○○○○○○○○○○○○○○號」等地，此有門號0000000000號行動電話通訊監察譯文在卷（見警卷119至122頁），顯見證人林冠宏於 102年9月8日在電話中將毒品大麻售價告知被告後，迄至9月20日止，至少有5日未在臺中市和平區山區工作，自己並無不能或不便親自交付毒品大麻予證人高仁臨之情形。辯護人固於本院審理時主張依前揭通訊監察譯文內容，顯示被告於上開期間內忙於農務或配偶產檢事宜，而不便到高仁臨所經營之應召站，惟證人林冠宏出售之大麻數量高達800公克，售價高達 24萬元，如非有特殊之信賴關係，證人林冠宏實無可能僅因被告欲北上探訪女友，即委託被告順道將毒品大麻交付予證人高仁臨。此外，證人林冠宏於102年8月間與證人高仁臨取得聯繫，得知證人高仁臨有意購買毒品大麻後，於9月8日指示被告告知出售大麻之價格，嗣於9月中旬某日始由被告將第二級毒品大麻800公克交付予證人高仁臨，亦如前述。是依證人林冠宏與高仁臨從聯絡交易毒品大麻事宜起，至證人高仁臨實際取得第二級毒品大麻為止，時間已經經過約 1月，顯見證人高仁臨對於第二級毒品大麻應無急迫需求，且未要求證人林冠宏應在短時間內交付毒品大麻；則證人林冠宏實無必要指示被告利用在北上探訪女友之機會，順道將第二級毒品大麻交付予證人高仁臨。又退萬步言，縱被告該次係順道交付屬實，亦無法解免被告與林冠宏共同販賣大麻之犯行。
㈥按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，
且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決參照）。又販賣第二級毒品因係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，其販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，加以我國對第二級毒品販賣，查緝甚嚴，刑度極重，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重刑而販賣第二級毒品，堪信被告與證人林冠宏販賣第二級毒品大麻時，確有意圖營利而販賣第二級毒品之犯意，殊堪認定。又縱被告未實際獲利，惟揆諸前開說明，仍無解於被告與證人林冠宏共同營利之意圖。至辯護人於本院審理之末請求傳訊證人高仁臨，惟本院認本件事證已臻明確，核無傳訊之必要，附此說明。
㈦綜上，本件事證明確，被告犯行，堪以認定。
三、論罪科刑方面：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第
二級毒品罪。又被告因販賣而持有第二級毒品，其持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告與林冠宏對於上開犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。
㈢按「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕
其刑。」毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。該規定旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。查，被告於警詢、偵訊及原審審理時均自白不諱（見偵緝卷第7、22、26至29、38至40頁，原審卷第 44頁），爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。㈣按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當
原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期仍嫌過重者，始有其適用；此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言，倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院51年台上字第899號判例、102年度台上字第4494號判決意旨參照）。查：
⒈被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品
罪，法定最輕本刑為 7年以上有期徒刑，經依毒品危害防制條例第17條第 2項規定減輕其刑後，同法第4條第2項之販賣第二級毒品罪法定最低度刑期，本得減至有期徒刑3年6月。
再依被告所為前揭犯罪情狀以觀，證人林冠宏指示被告交付予證人高仁臨之大麻重達 800公克，足供多人吸食多次，對社會影響甚鉅，情節嚴重。又被告於本次販賣毒品大麻犯行中，事前將售價告知證人高仁臨，且將毒品大麻從臺中市攜至桃園縣中壢市交予證人高仁臨，事後陪同證人林冠宏向證人高仁臨催討購毒價款，足認被告參與毒品交易之前、中、後階段，均屬毒品交易不可或缺之重要行為，而非僅立於次要之地位。此外，證人林冠宏無施用第二級毒品大麻之前案紀錄，此有證人林冠宏之臺灣高等法院前案紀錄表在卷可按（見原審卷第63頁），足徵其種植大麻之目的，並非單純供己施用，而係出售牟利，且在山區種植長達數月後，始製成
800 公克之大麻，必須依賴出售該批大麻始能獲利；然證人林冠宏竟放心將售價高達 24萬元、數量高達800公克之大麻放置地點告知被告，再由被告獨自至證人林冠宏住處取出，再北上交付買家高仁臨，顯見被告與證人林冠宏關係匪淺，彼此間具有相當程度之信任關係。又被告既已攜帶第二級毒品大麻 800公克，自臺中市北上至桃園縣中壢市交付予證人高仁臨，則其前往桃園縣地區之目的，不論係為拜訪女友而順道交貨，抑或交貨完畢後順道拜訪女友，均難認有何情堪憫恕之情狀。從而，依被告與證人林冠宏彼此間之行為分擔及販賣予證人高仁臨之毒品數量、價格等情，難認被告之犯罪情狀，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，且經適用毒品危害防制條例第 17條第2項減輕其刑規定後，在客觀上更無足以引起一般同情，顯可憫恕，科以最低度刑3年6月以上猶嫌過重情形，自無刑法第59條規定酌量減輕其刑之適用，併予說明。
⒉另辯護意旨尚稱：被告出境時，尚在偵查階段，除偵辦員警
外，無人得知案件進度，被告非為逃匿而出境。事實上，被告當時從事廚師工作，欲在泰國開設餐廳，遂在泰國學習泰語，不知林冠宏等人遭警查獲之情；被告經由兄長輾轉已知通緝，立即委請辯護人向地檢署具狀，陳報被告返台時間，到案後復全部承認所有犯行，未有任何隱瞞，且為彌補錯誤，定期向弱勢團體捐贈物資及現金，堪認被告決心面對司法，犯後態度良好。被告返台後，開始投入農作，改以務農為生，有農民保險繳費單據、出售農產品產物收據、農具購買證明可證，足認被告有正當工作，絕無再犯之虞，且被告父親不幸罹患肺部腫瘤併多發移轉，需被告侍奉湯藥，以盡孝心等語（見原審卷第22、50頁），並提出豐原區農會103年9月1日豐農保險字第 0000000000號函、出售農產品產物收據、農具購買、泰國學生證影本、感謝狀影本 5紙、接受外界捐贈物品收據、診斷證明書影本及 103年度臺中市優質椪柑評鑑競賽等件在卷可稽（見原審卷第24至28、51至55、59頁、本院卷第33至35頁）。然按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；又犯罪之動機、犯罪之手段、犯罪後坦承犯罪、態度良好，或係無不良素行、經濟困難等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院45年臺上字第1165號判例可資參照）。查，被告為本件犯行後，於102年10月4日出境泰國，並領有泰國學生證，復於返國前先行委請辯護人具狀向臺灣臺中地方法院檢察署表明欲返國歸案，並於103年8月18日返國後，為加入農民健康保險，於103年 9月4日會同臺中市豐原區農會人員前往臺中市○○區○○○段○○○○○○○○○○○○號現場勘查；於103年8月28日、9月17日向安捷農具行購買農具各4700元、1900元，復於9月1日、9月4日、9月 6日、9月18日、9月19日出售農作物紅柿；於103年10月 19日捐贈物資予南投縣仁愛鄉法治村武界部落、於11月16日捐贈現金1000元予多那安息日會、於12月8日捐贈垃圾桶2個、大垃圾袋10捲予財團法人向上社會福利基金會附屬臺中光音育幼院；於 103年11月15日以其名義將椪柑送交參加臺中市優質椪柑評鑑競賽；於103年 12月21日捐贈物資予家扶中心；104年1月18日捐款1千元予教會、104年 2月15日捐款予小學等情，固有辯護人所提前揭資料在卷，惟前揭行為均屬被告「犯罪後」之量刑資料，揆諸前揭判例要旨，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，尚不得據為酌量減輕其刑之理由，且本院於量刑時，亦已斟酌前揭事項而在最低度刑3年6月以上酌量從輕量刑，自無適用刑法第59條酌減其刑之餘地，附此敘明。
㈤原審審理結果，認被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條
例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條等規定，並審酌被告無前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，素行尚佳，惟明知大麻為屬戕害他人身心之第二級毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，鋌而走險與林冠宏共同販賣毒品，戕害國民身心健康，危害社會治安情節甚鉅，惡性非輕，再兼衡其與林冠宏單次販賣重達800公克之毒品大麻，金額高達 24萬元，及其參與共同販賣毒品之行為分擔，係將毒品價金告知高仁臨，並將毒品大麻交付予高仁臨，復與林冠宏共同向高仁臨催討毒品價金，但無證據證明其與林冠宏朋分販毒所得，暨其高職畢業之智識程度、小康之家庭經濟狀況、犯後前往泰國學習泰語，得知遭通緝後返國投案，加入農民健康保險，購買農具、種植紅柿及椪柑、參與椪柑評鑑，及捐贈金錢、物資予社福團體及部落之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑3年7月，並就沒收部分敘明如下：
⒈依毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯同條例第4條之罪
者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。該規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院 99年度第5次刑事庭會議㈡決議參照）。查被告與林冠宏共同販賣第二級毒品大麻之所得為14萬元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第 19條第1項規定，宣告與林冠宏連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。
⒉按毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，犯該條例第4條
至第 9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之係採義務沒收主義，惟該條文並未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，是「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物」，仍應適用刑法第38條第 3項前段，以屬於犯罪行為人所有者為限，始應予沒收（最高法院99年度台上字第3468號判決參照）。次按沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他共犯之判決，仍應宣告沒收（最高法院65年度第 5次刑庭庭推總會會議決議㈡參照）。蓋因此種沒收之諭知，對於嗣後判決之共犯，仍不失為從刑，且在必須沒收之列，倘以該沒收物已因其他共犯判決諭知沒收確定，並經執行完畢為理由，而不為沒收之諭知，於法即有未合（最高法院 94年度台上字第1017號、98年度台上字第632號、99年度台上字第 4875、5436、7182號、100年度台上字第 1615號判決參照）。經查，另案扣押之行動電話1支（機身編碼：000000000000000號，插用門號0000000000號SIM卡
1 張），為共同正犯林冠宏所有，且係用以供本案販賣第二級毒品大麻犯罪所用之物，雖上開行動電話業經另案判決宣告沒收在案，然依前揭判決意旨，就被告販賣第二級毒品罪部分，仍應依毒品危害防制條例第 19條第1項前段諭知沒收（因上開行動電話及 SIM卡均已扣押，並無不能沒收之問題，故不為追徵價額之諭知）。
㈥經核原判決上開認事用法並無不當，量刑亦屬妥適，被告以
上開辯解提起上訴，並無理由，另以量刑過重為由提起上訴，惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年臺上字第2446號判決參照）。查原審判決理由已審酌上情為科刑之考量，顯已注意適用刑法第57條之規定，就量刑刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，且無輕重失衡之情形，是依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法。因此被告提起本件上訴，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳松吉到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 4 月 9 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康應龍
法 官 林三元法 官 張靜琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李淑芬中 華 民 國 104 年 4 月 9 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第 4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。