臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第365號上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被 告 陳世敏上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院103年度訴字第811號中華民國104 年2月4日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署103年度撤緩毒偵字第45 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○前於民國91年間，因藏匿人犯案件，經臺灣彰化地方法院以91 年度易字第1177號判決處有期徒刑1年確定，又於92年間，因槍砲案件，經臺灣彰化地方法院以91年度訴字第1394號判決處有期徒刑5 年6月確定，上開2案經臺灣彰化地方法院以92年度聲字第792號裁定合併定應執行刑有期徒刑6年3月，於100年9月19日假釋出監，並於102 年4月14日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，仍不知悔改。復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列行為：
㈠於102年4月17日晚間7、8時許，在其位於彰化縣○○鎮○○
路○段○○○巷○○號住處房間內，將第一級毒品海洛因粉末摻水後，置於注射針筒內（注射針筒未扣案），以靜脈注射方式，施用第一級毒品海洛因1次。
㈡又於102年4月18日上午10時30分許，與許美英（另案經臺灣
彰化地方法院以103年度審訴字第193號判決處刑）在彰化縣鹿港鎮「彰化客運站」前，以新臺幣（以下同）2 千元之價格，共同向真實姓名年籍不詳綽號「阿賜」之成年男子購得重量不詳之第一級毒品海洛因2 小包而持有之。其於取得上開第一級毒品海洛因後，乃基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日下午1 時許，在彰化縣鹿港鎮立德公園內，明知其所使用之注射針筒內殘留含有第二級毒品甲基安非他命之液體，仍將上開第一級毒品海洛因粉末摻水後置於該注射針筒內（注射針筒未扣案），以靜脈注射方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。
二、乙○○甫施用完畢，旋與許美英於同日下午1 時30分許，在上開立德公園內為警攔檢盤查，當場扣得其與許美英共同持有施用剩餘之第一級毒品海洛因2小包（驗餘淨重各0.097公克、0.0943公克），並經警採集其尿液送驗，結果呈甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應，因而查獲上情。
三、案經彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按刑事訴訟法第159 條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況認為適當者，亦得為證據。」第2 項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」均係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意旨參照）。本判決以下採為判決基礎之證據，其性質為被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、被告於本院準備程序表明對該等證據之證據能力均同意作為證據使用（見本院32頁反面），且檢察官、被告就該等審判外之陳述，均未再於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，復經本院依法踐行調查證據程序（見本院卷第41頁及反面）。本院審酌前開證據作成或取得之情況，並無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之狀況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認皆具有證據能力。
二、又本判決所引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告均不爭執各該證據之證據能力（見本院卷第32頁反面、第41頁及反面），且亦查無依法應排除其證據能力之情形。是後述所引用非供述證據，亦均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、上開犯罪事實，迭據被告乙○○於警詢時、偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱（見102偵3533卷，下稱偵卷，第4至
6、35 至36、70頁；原審卷第38、58至60；本院卷第42頁反面）。又被告所自白關於上開購買並於彰化縣鹿港鎮立德公園內施用第一級毒品海洛因之過程，核與證人許美英於警詢時之證述內容大致相符（見偵卷第7至9頁）。而其當時與證人許美英所共同持有之白色粉末2 包，經扣案後由承辦警員先以國軍聯勤204廠生產之煙毒檢驗A包試劑初步檢驗結果呈嗎啡、海洛因反應，嗣送請行政院衛生署（現改制為衛生福利部，下同）草屯療養院，以化學呈色法、氣相層析質譜法（ GC/MS）檢驗結果，均為第一級毒品海洛因等情，亦有彰化縣警察局鹿港分局扣押筆錄及扣押物品目錄表、彰化縣警察局鹿港分局查獲毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告單、行政院衛生署草屯療養院鑑驗書各1件及照片2張在卷可稽（見偵卷第13至16、10、68、17至18頁）。而被告自白關於其施用第二及毒品甲基安非他命乙節，亦與其尿液經正修科技大學超微量研究科技中心檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應相符，有該中心尿液檢驗報告在卷可佐（見偵卷第67頁）。又依行政院衛生署（現改制為衛生福利部）管制藥品管理局96年12月7日管檢字第0000000000號、97年9月30日管檢字第0000000000號函釋內容（見原審卷第46頁、第47頁），施用第一級毒品海洛因後，可於尿液中驗得嗎啡陽性反應之最長時限，與施用劑量、方式、飲水量多寡、個體差異及代謝情況等因素有關，尚難一概而論，惟依科學文獻揭示之實證研究結果顯示，上開最長時限由1日至10 日均有可能。換言之，於施用第一級毒品海洛因後1 日至10日內，採集施用者之尿液檢驗結果，均可能呈現嗎啡陽性反應。而查被告係於102年4月18日下午2時5分許，為警於彰化縣警察局鹿港分局警備隊採集其尿液，送請正修科技大學超微量研究科技中心以酵素免疫分析法（ EIA）初步檢驗，以氣相層析質譜儀法（ GC/MS）確認檢驗大麻代謝物、其餘以液相層析串聯式質譜法（LC/MS/MS）確認檢驗，結果呈甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應，有彰化縣警察局鹿港分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告在卷可考（見偵卷第11、67頁）。對照上開函釋內容，縱使採取對被告最有利之1 日最長時限，被告所自白2次施用毒品之時間分別為102年4月17日晚間7、8時許及102年4月18日下午1時許，亦均在其採集尿液時間102年4月18日下午2時5分許回溯1 日之期間內。從而，以此尿液檢驗報告與被告上開自白之相互利用，已足認其上開自白，與事實相符，應可採信。
二、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論罪科刑。
參、論罪科刑之理由：
一、按毒品危害防制條例對於施用第一、二級毒品者，認其係具有「病患性犯人」之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施。犯同條例第10條之罪者，依同條例第20條、第23條規定，將其刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，始須經觀察、勒戒；經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒之程序。於此，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒程序。復按毒品危害防制條例第24條規定：「本法第20條第1 項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理時，不適用之（第 1項）。前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴（第 2項）。」係一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該條第2項既規定，前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴，即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，而非適用刑事訴訟法第253條之3所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第 1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。查被告乙○○因本案施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以102年度毒偵字第858號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，於緩起訴期間內，未履行上開緩起訴處分之條件，經彰化地檢署檢察官以 103年度撤緩字第 183號撤銷原緩起訴處分，被告不服，聲請再議，由臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長以 103年度上聲議字第1980號駁回在案等情，業經本院核閱上開卷宗無訛。是其先經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，該緩起訴處分嗣經撤銷，揆諸上開說明，自應由檢察官依法追訴。
二、次按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級毒品、第二級毒品，不得持有、施用。是核被告乙○○就犯罪事實一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10 條第1項之施用第一級毒品罪；其就犯罪事實一、㈡所為，則係犯毒品危害防制條例第10 條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。被告為供施用而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告就犯罪事實一、㈡所為，係以一行為同時施用第一級毒品海洛因及第二及毒品甲基安非他命，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。至被告就犯罪事實一、㈠㈡所為犯行，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、查被告前於91年間，因藏匿人犯案件，經臺灣彰化地方法院以91 年度易字第1177號判決處有期徒刑1年確定，又於92年間，因槍砲案件，經臺灣彰化地方法院以91年度訴字第1394號判決處有期徒刑5 年6月確定，上開2案經臺灣彰化地方法院以92 年度聲字第792號裁定合併定應執行刑有期徒刑6年3月，於100年9月19日假釋出監，並於102年4月14日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。被告於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第
1 項規定，加重其刑。次查，被告係於彰化縣鹿港鎮立德公園內為警盤查時查獲持有毒品，在未被有偵查權限之機關或公務員發覺其所為犯罪事實一、㈠部分施用第一級毒品毒品海洛因之犯行前，即主動向警員供出施用毒品之時間、地點及方式，核其查獲情形，尚難認警員於查獲被告前，即已推知、掌握被告上開施用毒品犯行。是被告既於為警查獲時主動坦承上開施用毒品之犯罪情節，復自願接受裁判，應認已合於自首要件，爰就該部分犯行依刑法第62條前段規定減輕其刑。被告就犯罪事實一、㈠部分同時有上開加重、減輕事由，應依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
肆、本院之判斷：
一、原審以被告所為上開施用毒品犯行，事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第62 條、第41條第1項前段、第51條第5款之規定，審酌被告前有多次施用毒品前案紀錄，經送觀察、勒戒、強制戒治及判處有期徒刑，應深知毒品對國民健康之危害，仍未能戒除毒癮，再犯本次施用毒品犯行，足見其戒毒意志不堅，兼衡其犯後坦承犯行，態度良好，暨其自述教育程度為國中畢業，從事餐飲業，月收入不固定（見原審卷第60頁）等一切情狀，分別量處如原判決主文所示之刑，並定其應執行之刑。另就沒收部分說明：㈠扣案之白色粉末2 包（驗餘淨重合計0.1913公克）經鑑定結果，含有海洛因成分，已如前述，其係屬第一級毒品無疑，除因鑑定用罄而不復存在之部分外，應依毒品危害防制條例第18 條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；又盛裝上開海洛因之包裝袋，無論以何種方式均無法與海洛因完全析離，亦應視為毒品之一部，併依同條例第18 條第1項前段規定沒收銷燬之。㈡被告用以施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之注射針筒均未扣案，又非義務沒收之物，雖為被告所有，然已為其所棄置乙節，業據其供述在卷（見原審卷第59頁反面），既無證據證明現仍存在，為免將來執行困難，爰不併予宣告沒收。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。
二、檢察官上訴意旨略以：原審諭知被告乙○○犯施用第一級毒品之罪，累犯，判處有期徒刑4 月；又犯施用第一級毒品之罪，累犯，判處有期徒刑8月，並判處應執行有期徒刑9月，固非無見。惟本件被告前於92年間，因施用毒品案件，經依臺灣彰化地方法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再依臺灣彰化地方法院裁定令入戒治處所強制戒治，於92 年9月22日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第533、534號為不起訴處分確定。又因藏匿人犯案件，經臺灣彰化地方法院於92年1月14日，以91年度易字第1177號判決判處有期徒刑1年確定；因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣彰化地方法院於92年3月10日，以91 年度訴字第1394號判決判處有期徒刑5年6月確定，合併應執行有期徒刑6年3月，於100年9月19日假釋出監，假釋中付保護管束，於102年4月14日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。未料被告又再犯本件施用毒品犯行，是顯見前案所宣告之刑亦無法達到令被告悔改之效果。雖被告就原審判決書事實欄一、㈠部分同時具有累犯及自首等刑之加重、減輕事由，原審亦於判決中敘明依刑法第71 條第1項規定先加後減之；然原審判決未慮及被告所涉施用第一級毒品罪為法定刑6月以上、5年以下之罪，僅判處被告有期徒刑4 月，明顯低於法定之刑，量刑上實屬過輕，致未能貫徹刑法量刑公平正義之理念，難認妥適。是原審量刑時，未能妥適運用比例原則，其適用法律已有違誤，請將原判決撤銷，並為適法之裁判。
三、按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院98年度台上字第6660號判決意旨參照）。是以，刑之量定屬事實審法院得依職權裁量事項，倘其所量之刑並未逾越法定刑之範圍（即所謂外部界限），復無違反比例或罪刑相當原則之情形（即所謂內部界限）者，自不得任意指為違法（最高法院102 年度台上字第4307號判決意旨參照）。查本件原判決就如何量定被告施用毒品犯行之理由，已以被告責任為基礎，並審酌刑法第57條各款規定，就刑度詳為審酌並敘明理由，且已衡量被告所為前案犯行，原審量刑既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，亦即合於法定刑之外部界限，亦未逾自由裁量之內部界限，核無不當或違法，且無輕重失衡情形，自不得遽指為違法。且原判決所定應執行之刑，於依法加重、減輕後，亦係在各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，合於刑法第51條第5 款所定之外部界限，亦未逾自由裁量之內部界限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡情形，自屬妥適。
四、再按量刑之輕重，乃實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項。刑法第47 條第1項規定累犯「加重本刑至二分之一」，所謂「至二分之一」，乃加重其法定刑（死刑、無期徒刑除外）之最高限度，至實際上加重幾分之幾，法院於裁判時，仍可在不逾二分之一之限度內自由酌量，並非必加重本刑二分之一（最高法院103年度台上字第394號判決意旨參照）。又按有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有減除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二，刑法第66條定有明文。所謂減輕其刑至二分之一，或減至三分之二，係指其減輕之最高度以二分之一、三分之二為限，並就法定本刑減輕而言，在二分之一或三分之二限度之內，究應減幾分之幾，法院於裁判時本有審酌裁量之權，並非每案均須減至二分之一，或減至三分之二，始為合法。且裁判時祗須援用上開減輕其刑之法條，縱未說明減輕為幾分之幾及減輕後刑之限度，亦非違法（最高法院104年度台上字第637號判決意旨參照）。查毒品危害防制條例第10 條條第1項規定「施用第一級毒品者，處6月以上5年下有期徒刑」，則原判決針對被告所為犯罪事實一、㈠部分，適用刑法第47條第1項、第62 條前段規定先加重後減輕其刑，並以被告之責任為基礎，具體審酌刑法第57條各款所列情狀，量處有期徒刑
4 月，既未逾越法定刑度，又無顯失衡平之濫用權限情形，自不得遽指為違法。則檢察官上訴意旨主張，原審此部分僅判處被告有期徒刑4 月，明顯低於法定之刑，量刑上實屬過輕云云，難認有理。
五、綜上，檢察官仍以上開理由，指摘原審量刑過輕，為無理由，其上訴應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 4 月 30 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康應龍
法 官 吳進發法 官 林三元以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，檢察官得上訴。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江丞晏中 華 民 國 104 年 4 月 30 日〈附錄本案論罪科刑法條〉毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。