臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第326號上 訴 人即 被 告 陳建凱（原名：陳宇竣）選任辯護人 江健鋒律師
宋永祥律師上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院103年度訴字第1590號中華民國104年1月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第6875號、103年度偵字第7383號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於犯罪事實欄二(一)犯未經許可，持有空氣槍罪及定應執行刑部分均撤銷。
陳建凱未經許可，持有空氣槍，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案具有殺傷力之德製DIANA牌350MAGNUM口徑5.5mm空氣長槍（槍枝管制編號：0000000000號）壹枝沒收。
其他上訴駁回。
陳建凱上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回之犯罪事實欄二(二)犯未經許可，持有空氣槍罪部分所處之刑，應執行有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣柒萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案具有殺傷力之德製DIANA牌350MAGNUM口徑
5.5mm空氣長槍（槍枝管制編號：0000000000號）、西班牙製GAMO牌口徑4.5mm空氣長槍（槍枝管制編號：0000000000號）各壹枝，均沒收。
犯罪事實
一、陳建凱(原名：陳宇竣)前曾於民國98年間，在雅虎奇摩拍賣網站申請拍賣帳號archeologi661179號，並在網址為www.diy-test.com之網站上，共同未經核准擅自輸入、販賣未經核准許可之醫療器材之驗孕試紙而為警查獲，經原審法院以陳建凱違反藥事法判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日，緩刑2年，緩刑期內付保護管束，並向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供80小時之義務勞務，於98年10月26日確定，緩刑期間自98年10月26日至100年10月25日止。陳建凱因上開案件遭查獲，早已知悉未經核准擅自製造或輸入之醫療器材，不得販賣、供應或意圖販賣而陳列，且其於99年4月時仍在緩刑期間，詎猶不知悔改，無視法律規定，復自該時即99年4月間某日起，基於明知為未經核准擅自製造或輸入醫療器材，而販賣及意圖販賣而陳列未經核准之屬於醫療器材之驗孕試紙等之反覆、延續實行之犯意，仍在上開同一網址www.diy- test.com之網站上，以每張驗孕試紙新臺幣（下同）28元之價格（陳建凱則以每張驗孕試紙20元（包括運費在內）之價格購入），對外公開販賣及意圖販賣而陳列未經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）核准輸入之「ALICE PREG NANCY TEST」驗孕試紙、「ALICEOVULAT
ION TEST」排卵試紙、「T-TE ST」驗孕試紙、「T-TEST」排卵試紙等醫療器材，並與黃韋森共同基於前開之犯意聯絡，而由黃韋森及不知情之陳建凱之母親涂衣心所分別申請之大里內新郵局帳號0000000-0000 000號、大里永隆郵局帳號0000000-0000000號之帳戶，先後與臺灣宅配通股份有限公司（以下簡稱臺灣宅配通公司）簽訂宅配服務合約書，由臺灣宅配通公司負責幫陳建凱宅配上開貨物並代收貨款，並於每週將代收款項匯到陳建凱所指定之上開黃韋森、涂衣心之帳戶內，陳建凱再每月與臺灣宅配通公司結算運費。陳建凱即以上開方式對外公開販賣及意圖販賣而陳列未經行政院衛生署核准之驗孕試紙等醫療器材。
二、(一)陳建凱明知空氣槍係屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經主管機關許可，不得持有，竟基於持有空氣槍之犯意，於101年年底或102年年初某日，在臺中市○區○村路○段○○○號店招為「生存遊戲」、「武器空間（BCSWORLD）」之玩具店內，以2萬8500元之價格購買具有殺傷力之德製DIANA牌350MAGNUM口徑5.5mm空氣長槍（槍枝管制編號：0000000000號）1枝（含鉛彈1盒）後，將之藏放在其位在臺中市○里區○○街○號6樓住處之雜物間內而非法持有之。(二)另陳建凱之父親陳勝意於102年2月20日下午為人發現在其所有車牌號碼000-00號營業用小客車內燒炭自殺身亡。陳建凱於同日前往處理父親遺物時，在上開營業用小客車內後座椅墊翻起來之椅背下方發現藏放之具有殺傷力之西班牙製GAMO牌口徑4.5mm空氣長槍（槍枝管制編號：0000000000號）1枝，竟另行基於未經許可持有空氣槍之犯意，將該槍枝攜回其位在臺中市○里區○○街○號6樓住處之雜物間內藏放，而非法持有之。
三、嗣為警於103年2月13日下午15時40分許，持原審法院核發之搜索票前往陳建凱位在臺中市○里區○○街○○○○○號○○里區○○街○號6樓執行搜索，在國寶街9號6樓住處當場扣得前揭陳建凱所有供對外公開販賣及意圖販賣而陳列未經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）核准擅自製造或輸入之醫療器材所用之快速驗孕測試紙15包、排卵試紙1包、及陳建凱所持有之前開具有殺傷力之德製DIANA牌350MAGNUM口徑5.5mm空氣長槍（槍枝管制編號：0000000000號）、西班牙製GAM O牌口徑4.5mm空氣長槍（槍枝管制編號：0000000000號）各1枝、暨可供前述具有殺傷力之德製DIANA牌350MAGNUM口徑5.5mm空氣長槍（槍枝管制編號：0000000000號）使用之CROS MAN牌口徑5.5mm加重鉛彈1盒（155顆）等物。
四、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、違反藥事法罪部分：
壹、證據能力取捨之意見：
一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件檢察官、被告、辯護人等並未就本院以下所引用被告以外之人於審判外之陳述有所爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，並經本院審酌後，認均無違法、不當取得之情形，及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，且經本院各依刑事訴訟法之規定，於審理時當庭直接提示而為合法之調查，踐行調查證據程序，顯業經公判庭本於直接審理、言詞審理原則加以調查，揆諸前開規定，自均應具有證據能力。
二、另卷附之www.diy-test.com網頁資料、ddiytest.AccountIn
fo.txt資料乙紙、通聯調閱查詢單等、同案被告黃韋森所有大里內新郵局帳號0000000-0000000號帳戶之開戶資料、郵局代受理他局存簿儲金變更印鑑/掛失補副申請書、客戶歷史交易清單、被告之母親涂衣心所申請之大里永隆郵局帳號0000000-0000000號帳戶之開戶資料及客戶歷史交易明細表、中華郵政股份有限公司臺中郵局103年6月19日中管字第0000000000號函暨帳戶開戶資料及客戶歷史交易清單、自動化服務機器（ＡＴＭ）跨行提款／查詢交易明細、提款機翻拍影像、財團法人金融聯合信用中心信用卡戶基本資料彙總、相片影像資料查詢結果、全戶戶籍資料查詢結果、驗孕試紙與排卵試紙翻拍照片、指認犯罪嫌疑人紀錄表、關係人鄭淑滿（原名：鄭淑楟）戶籍資料查詢結果等物，係機械作用而不涉及人為之意志判斷，均與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明顯有別，核與刑事訴訟法第159條第1項之要件不符。該項證據既無違法取得之情形，且經本院依刑事訴訟法之規定踐行調查證據程序，自應具有證據能力。
三、次按證據能力乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據形式上之資格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信性及對於待證事實實質上之證明價值。證據資料必須具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日合法調查後，始有證明力可言，而得為法院評價之對象。又修正後刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。而該法條第二款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要；因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。經查，卷附之101年11月30日之宅配單號000-00-000-0000號、102年4月22日所收貨件追蹤查詢號碼之送貨單各乙份、臺灣宅配通公司股份有限公司102年6月25日宅配通管本（102年）第008號函附之宅配服務合約書暨客戶資料、客戶歷史交易清單、身分證影本、衣服照片、臺灣宅配通股份有限公司102年12月30日宅配通管本（102年）字第033號函暨代收貨款匯款紀錄、臺灣宅配通股份有限公司102年12月30日宅配通總本（102年）字第034號函、臺灣宅配通股份有限公司103年6月18日宅配通法（103年）第031號函附變更代收貨款帳戶同意書、存摺封面影本、三信商業銀行股份有限公司103年11月19日三信銀管字第00000000號函等，本均係由該業者為計算費用，而以該業者管控中之設備逐筆紀錄之日期、貨號、數量、金額、交易紀錄等。則上開資料，顯非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷的有規律記載，是其記載者，不具有個案性質，自係屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，經查亦無顯不可信之情況，是卷附之前揭資料，均應具有證據能力。
四、再按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。又公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文。此所謂「紀錄文書」，係指就一定事實加以記載之文書（例如戶籍謄本、不動產登記簿、前科資料紀錄表、收發文件紀錄簿及出入登記簿等是）；而所謂「證明文書」，則指就一定事實之存否而為證明之文書（例如印鑑證明、繳稅證明書、公務員任職證明、選舉人名簿等均屬之）。上述「紀錄文書」或「證明文書」，並不限於針對特定事件所製作。祇要公務員基於職務上就一定事實之記載，或就一定事實之證明而製作之文書，若其內容不涉及主觀之判斷或意見之記載，即屬於上述條款所稱文書之範疇，最高法院98年度臺上字第5814號刑事判決要旨可供參照。本件所引用之下列非供述證據，臺中市政府衛生局101年8月13日中市衛食藥字第0000000000號函暨檢舉資料、臺中市政府衛生局103年2月20日中市衛食藥字第0000000000號函、衛生福利部食品管理署103年1月15日FDA器字第0000000000號函、臺中市政府警察局刑事警察職務報告暨宅配單、臺灣臺中地方法院檢察署98年偵字第11757號（被告陳建凱）聲請簡易判決處刑書等，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自亦認均具有證據能力。
五、扣案之前揭被告所有之對外公開販賣及意圖販賣而陳列未經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）核准擅自製造或輸入之醫療器材之快速驗孕測試紙15包、排卵試紙1包，均係為警搜索時當場扣得，證據取得程序並無不法可言；而卷附照片均係拍攝扣案物品及起獲過程之實際狀況，並不涉及人為之意志判斷，與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明顯有別，核與刑事訴訟法第159條第1項之要件不符。前揭證據既無違法取得之情形，且經本院各依刑事訴訟法之規定踐行調查證據程序，自應具有證據能力。
六、末按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度臺上字第1401、6153、3854號判決可資參照）。除前揭所為之說明外，本案下列所引用之其他非供述證據，被告及其辯護人等皆不爭執其證據能力，且無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，均得作為證據使用。
七、又被告就本案於原審及本院審理中所為自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且調查結果亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得作為證據。
貳、實體部分：上揭如犯罪事實欄一所示違反藥事法之犯罪事實，業據被告陳建凱於103年11月7日原審行準備程序、原審審理、本院行準備程序及審理時坦承不諱(見原審卷第53頁正、反面、58頁反面、第148頁、151頁、本院卷第79頁、197頁反面、第206頁、第207頁)，核與證人黃韋森、涂衣心證述情節大致相符，並有扣案如犯罪事實欄所載之前揭被告所有之對外公開販賣及意圖販賣而陳列未經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）核准擅自製造或輸入之醫療器材之快速驗孕測試紙15包、排卵試紙1包及卷附之www.diy-test.co m網頁資料（可資證明：該網站確實販賣未經核准之驗孕試紙等醫療器材，並留下ddiytest@gmail.com之電子信箱為連絡方式之事實。）、ddiytest.AccountInfo.txt資料乙紙、通聯調閱查詢單等（可資證明：該ddiytest@gmail.com電子信箱申請人所留電話為＋000000000000【TW】，而行動電門號0000-000000電話之申登人為被告，且於102年10月31日、同年月28日、同年月27日、同年月23日、同年月20日、同年月17日、同年月14日、同年月11日、同年月7日登入網路之IP位址與被告當時所有IP位置完全相符之事實。故www.diy-test.com網頁上既留下ddiytest@gmail.com電子信箱為連絡方式，而該帳號經查證結果係被告所申請使用，而上網之IP位置又與被告相符，故該網站係被告所經營之事實，即可認定。）、同案被告黃韋森所有大里內新郵局帳號0000000-0000000號帳戶之開戶資料、郵局代受理他局存簿儲金變更印鑑/掛失補副申請書、客戶歷史交易清單（可資證明：黃韋森上開帳戶，於99年3月23日新開帳戶，於99年4月27日，由臺灣宅配通公司匯入3萬2690元、1萬9095元，餘額為5萬1885元。
嗣於翌日即4月28日再由網路轉帳轉出5萬1812元，之後該帳戶雖有資金往來，惟未再見有臺灣宅配通公司之匯款資料，之後匯入款項之名目均為「慰問金」、「房租津貼」之事實。上開資金往來之事實，核與黃韋森所辯將該帳戶借給被告後，該帳戶內曾匯入約5萬元之金額後再轉匯出去，之後就沒有資金進來，後來該帳戶係其用以申請低收入戶使用等情相符。）、被告之母親涂衣心所申請之大里永隆郵局帳號0000000-0000000號帳戶之開戶資料及客戶歷史交易明細表（可資證明：該帳戶自101年7月24日起即由臺灣宅配通公司每週匯款到該帳戶，迄被告於103年2月17日經警通知到案說明後之103年3月18日後始未再有匯款之事實。此部分事實再結合臺灣宅配通公司本案所有資料之證據可勾勒出，臺灣宅配通公司所簽約編號0000000000之客戶即是被告，係由被告先以黃韋森之名義與臺灣宅配通公司簽約並提供黃韋森之帳戶供匯款後，被告再於101年7月21日將黃韋森之帳戶改為被告母親涂衣心之帳戶供臺灣宅配通公司匯款使用。）、中華郵政股份有限公司臺中郵局103年6月19日中管字第0000000000號函暨帳戶開戶資料及客戶歷史交易清單、自動化服務機器
（ＡＴＭ）跨行提款／查詢交易明細、提款機翻拍影像、財團法人金融聯合信用中心信用卡戶基本資料彙總、相片影像資料查詢結果、全戶戶籍資料查詢結果、驗孕試紙與排卵試紙翻拍照片、指認犯罪嫌疑人紀錄表、關係人鄭淑滿（原名：鄭淑楟）戶籍資料查詢結果、101年11月30日之宅配單號000-00-000-0000號、102年4月22日所收貨件追蹤查詢號碼之送貨單各乙份（可資證明：該2份送貨單均由臺灣宅配通公司客戶代碼0000000000號之客戶委託宅配之事實。）、臺灣宅配通公司股份有限公司102年6月25日宅配通管本（102年）第008號函附之宅配服務合約書暨客戶資料、客戶歷史交易清單、身分證影本、衣服照片（可資證明：客戶代號0000000000號係以黃韋森之名義與臺灣宅配通公司簽約，並提供黃韋森所有大里內新郵局之帳戶供匯款之事實。）、臺灣宅配通股份有限公司102年12月30日宅配通管本（102年）字第033號函暨代收貨款匯款紀錄、臺灣宅配通股份有限公司102年12月30日宅配通總本（102年）字第034號函、臺灣宅配通股份有限公司103年6月18日宅配通法（103年）第031號函附變更代收貨款帳戶同意書、存摺封面影本（可資證明：客戶編號0000000000之收款帳戶於101年7月21日由原來黃韋森所有大里內新郵局之帳戶變更為被告母親涂衣心所有大里大新街郵局（後改制為大里永隆郵局）帳戶之事實。）、三信商業銀行股份有限公司103年11月19日三信銀管字第00000000號函、臺中市政府衛生局101年8月13日中市衛食藥字第0000000000號函暨檢舉資料、臺中市政府衛生局103年2月20日中市衛食藥字第0000000000號函、衛生福利部食品管理署103年1月15日FDA器字第0000000000號函（可資證明：該署未有英文名稱為「ALICEPREGNANC YTEST」、「ALI CEOVULATIONTEST」之醫療器材許可證之事實。）、臺中市政府警察局刑事警察職務報告暨宅配單、臺灣臺中地方法院檢察署98年偵字第11757號（被告陳建凱）聲請簡易判決處刑書等在卷足資佐證，足認被告此部分自白，核與事實相符，堪予採信。綜上所述，被告此部分犯罪事實事證明確，被告前揭違反藥事法犯行洵堪認定。
乙、違反槍砲彈藥刀械管制條例罪部分：
壹、證據能力取捨之意見：
一、被告及其辯護人雖主張：被告103年2月l7日於臺中市政府警察局刑事警察大隊製作之調查筆錄，關於所涉槍砲案部分之供述，有受不正訊問之情，依最高法院29年上字第1457號判例意旨應無證據能力，說明如下：
(一)被告於103年5月28日偵訊時供稱：「我去警局作筆錄，承辦人先帶我去廁所，他要暸解這2枝槍來源，他說這2枝槍只是玩具槍，他教我筆錄要怎麼講，他教我說一枝是在玩具槍店買，另外一枝說是我爸的，這樣較說的過去。」、「(是誰跟你說的?)幫我做筆錄的警察。」等語。
(二)證人歐譯文於原審103年12月3日審理時證稱：「(你製作筆錄前，有無跟被告溝通過本案案情？)我是先瞭解，因為搜索時被告不在場，所以我先瞭解被告所要講的是怎樣的狀況，應該不算溝通。」、「(你與被告瞭解之過程大約多久？)不會很久。」、「(當時在何處與被告瞭解?)在辦公室。被告說他想要上廁所，我帶他去上廁所途中也有與他先瞭解一下。」等語(見原審是日筆錄第16頁以下)。另經原審同日勘驗結果，證人歐譯文於製作筆錄時，曾向被告告知：「這樣對你也是比較有幫助啦」等語。
(三)再經檢察事務官勘驗被告103年2月17日警詢時之勘驗筆錄所載：「(歐譯文偵查佐問：槍來講好了，這兩支槍...，被告旋覆稱：德製那支是我在美村路那買的。歐譯文偵查佐方又陳：這後面我給你問。」等語(見103年度偵字第6875號卷第35頁反面)。
(四)被告供陳有前往廁所談論案情之情節，與證人歐譯文所證相符，而溝通、討論案情，在辦公室即可，衡情無在廁所溝通之必要。又經勘驗結果，警員初詢及兩枝槍，被告理應針對兩枝槍回答，何以只針對德製DIANA牌350MAGNUM空氣長槍？且不待警員將問題全部發問完畢，被告即逕自陳稱「德製那支是我在美村路那買的」，則苟非訊問人員於製作筆錄前已先對被告有所討論、誘導，被告豈會於被問到槍枝之初，即貌似套好招而供陳上揭話語？足見，被告之警詢筆錄中自承「德製槍枝為自行購買部分」，確有遭誘導之情，依上開判例意旨應無證據能力云云。
二、然查：
(一)被告於原審行準備程序時係辯稱：「...槍砲彈藥部分我不認罪。原先筆錄時，警察教我說空氣槍去店裡買的，那就比較沒有什麼問題，我想這個是空氣槍，沒有什麼刑法問題，於筆錄時就供稱1支是購買的，1支是我父親的。原本筆錄說的那家店，我不知道店名，我只知道在廣三SOGO附近，『實際上我沒有去』，地址我也不曉得，應該是在臺中市○○○道與美村路口附近。『警詢筆錄結束，警察就開車帶我去看那家店店面』，該店是在美村路上、快靠近廣三SOGO百貨那邊，店名看板上面只寫很大的『生存遊戲』，店名我不曉得。目前該玩具店是否仍設立，我不曉得。當時帶我去玩具店的員警是『歐譯文』。」云云(見原審卷第53頁)，嗣於本院審理中則改稱：「..因為我沒有去玩具槍店、生存遊戲店買過空氣槍，我只是處理我爸爸後事之後，把他車上所有的東西都放在我家倉庫，我沒有去寄藏與持有空氣槍槍枝的部分，『玩具槍店的部分是警察教我如何說，還有提供給我地址，在筆錄上直接做上去』。」云云，核被告就警察究係於第1次警詢筆錄後開車載被告去上開商店勘察後始查悉上開商店店址及正確店名，抑或係警察教伊如何說，並提供被告地址，且在筆錄上直接做上去等節，所辯先後反覆不一。且查：
1、被告於第1次警詢筆錄(即103年2月17日14時55分許起至同日16時15分許止之警詢筆錄)中就槍枝來源係供陳：「(槍來講好了，這兩枝槍...)德製那支是我在美村路那買的。」、「(這後面我給你問)好。」、「(這兩支槍跟子彈都是你的嗎？)是。」、「(收藏？)看它漂亮就..」、「(那就收藏嘛，對阿)(被告笑笑默認)」、「(警方查扣這兩支槍還有子彈你是從哪邊來的？)l支是我爸留下來的。」、「(你說GAMO比較短那1枝)是，槍背帶，我幫他清他的車時找出來的。」、「(德製這支呢？)德製這支是我在美村路那買的，包括子彈...全郜的東西。」、「(何時的事情？)去年年初。」、「(去年年初是102年年初？或是101年年底就對了)(被告點頭，左手抓頭)」、「○○○區○○○村路○○○○路SOGO那(手掌交叉比畫)1O點半賣香水的所在，SOGO邊..站斜對面。」、「(你說賣吃的那？)不是(手掌交叉比畫)，..站在SOGO這邊嗎，再下來一點有一家在收驚的那，我不知道你知否？廟，小間廟。」、「警察稱：那我用地圖看...」、「(被告眼睛看著偵查佐電腦螢幕並稱)美村路跟中港路SOGO那(手指著偵查佐電腦螢幕)...那裡...SOGO邊過...應該是在這附近...好像在7-11對面。」、「(警察稱：廟在這裡...有在美村路上？)(被告手持續指著偵查佐電腦螢幕並稱)有...好像是這間。看它多久的圖，GOOLE地圖常換，就(手掌交叉比畫)美村路從公益路到中港路的中間。」、「(警察稱：那我寫玩具槍店的地址、店名我不知道。)被告答：他有很多連鎖店。」、「(警察稱：我去看看。有方向就卡好找)被告答：好。那裡就1間而已，牆壁都掛槍。」、「(那是專門在賣槍？)是，賣BB槍。」、「(多少錢？)2萬8千。(被告眼睛持續看著偵查佐電腦螢幕)」、「(含子彈？)含子彈。」、「(這2枝槍你曾打過嗎？)(笑著說)家裡打過。打過1支，德製那支。」等語，有檢察事務官勘驗筆錄在卷可考(見103年度偵字第6875號卷第35頁反面至37頁)。
2、被告於上開警詢筆錄後，隨即帶同警察至其所供稱之買槍處所勘察乙節，亦據被告於同日即103年2月17日17時40分許起之警詢中供稱：「(經你帶同警方前往上揭處所查看，發現該址為臺中市○區○村路○段○○○號「BCS生存遊戲」，是否正確？)正確，就是這一家「BCS生存遊戲。」、「(你於該「BCS生存遊戲」購買德製DIANA牌350MAGNUM空氣長槍，是如何向該店家要求買該槍枝？)我是向店員提出我要買有木柄的槍枝，然後店員就拿雜誌圖片向我介紹2枝有木柄的『獵槍』，我詢問店員哪一枝有現貨，如果有現貨，我就馬上買，結果店員即從該店後方取出我被警方查獲的德製DIANA牌350MAGNUM空氣長槍給我看，我即以2萬8500元現金向該店買這一枝德製DIANA牌350MAGNUM空氣長槍1枝，店員還附贈我一盒CROSMAN牌加重鉛彈。」、「(承上，當時店員共有幾人？)只有一人，男性、年約20出頭，應該不是老闆。」、「(承上，該店展示區擺設為何？)該店只有一樓是店面，有門可以通往該店後方，前方展示區約5坪，展示區牆面全部展示長搶，櫃子裡則都是手槍，但是我買的那一枝德製DIANA牌350MAGNUM空氣長槍，是店員從店後方取出的，店的後方我就沒進去了。」等語在卷，並有上開店面現場照片5張在卷可參(均見103年度偵字第6875號卷第45頁彌封袋內)，並經本院調取原審法院103年度聲搜字第1614號卷核閱無訛，且據被告於原審行準備程序時直承：警詢筆錄結束，警察有開車帶伊去看那家店店面，該店是在美村路上、快靠近廣三SOGO百貨那邊，店名看板上面只寫很大的「生存遊戲」等語在卷(見原審卷第53頁)。
3、衡情，被告如非於第1次警詢筆錄前即對上開商店之位置知之甚詳，豈有於第1次警詢中即詳細告知警察該店相關地理位置之理。
(二)再依被告前揭於103年2月17日之第1次警詢筆錄內容(參上開臺灣臺中地方法院檢察署檢察事務官於103年6月11日對之實施勘驗所製103年6月11日之勘驗筆錄，見臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第6875號卷第35至37頁），足資證明：
被告在該次警詢時不斷向員警說明及解釋在何處購買該枝扣案之德製空氣槍，而於員警不清楚相關位置時，被告還不斷向員警說明該玩具店旁有那些建築物、店家之事實。苟若被告係當天應員警之要求於製作筆錄時捏造自己在玩具店購買德國製空氣槍之不實情節，被告可僅交代在不知情之玩具店內購買即可，何庸大費周章在警詢時不斷向員警說明及解釋該玩具店之相關位置?再被告於103年2月17日之警詢筆錄及現場照片（見密封袋）亦可資證明，被告不僅供出該德國製空氣槍在何處購買等情，並製作檢舉筆錄及帶同警方前往勘查現場之事實。且經證人歐譯文於原審103年12月3日審理時，到庭結證：「（你有無承辦被告涉嫌槍砲彈藥管制條例、藥事法案件？）有的。」、「（目前任職？今年二月間任職何處？）均任職臺中市政府警察局刑事警察大隊。」、「（當時被告警詢筆錄是否由你製作？（逐一提示被告警詢筆錄並告以要旨））是的。」、「（當時製作筆錄的情形是否用一問一答方式製作？）：是，當時人力不足，所以由我詢問、並由我製作筆錄。當時是用一問一答方式製作筆錄。」、「（提示警詢筆錄內容，是否都是被告當時自己的陳述內容？（逐一提示並告以要旨））是的。」、「（都是被告自由意識下的陳述？）是的。」、「（有無對被告施以脅迫或是利誘方式取得其供詞？）沒有。」、「（後來你有帶同被告去玩具店搜索？）是被告帶我們去，查看玩具店地址在何處。但實際搜索時，並沒有帶被告去。就是製作第一次警詢筆錄當天，就請被告帶我們去查看玩具店地址。」、「（當時去搜索地點，是否如辯護人呈報的地址（即臺中市○村路○段○○○號、店名：『生存遊戲、武器空間（BCSWO RLD）』）？（逐一提示辯護人呈報狀與臺中市政府警察局回函並告以要旨））對，是一樣的地址。」、「（製作警詢筆錄時，是他主動供出玩具店？）是他主動跟我們說的。」、「(後來妳們有搜索該玩具店？）是的，我們是依照被告檢舉，製作檢舉筆錄，然後聲請搜索票。」、「（於該玩具槍店有無搜索不法物品？）沒有，該玩具店都是需要測試的槍枝，經我們測試，並沒有違法之槍枝。」、「（本案查扣兩枝槍枝，於你們去搜索玩具店，有發現與本案扣案槍枝相同的槍枝、一模一樣的槍枝？）有同廠牌的，但沒有一模一樣的槍枝。」、「（你所謂同廠牌的，是什麼意思？）我們現場測試每枝槍枝，檢驗都合格、不具殺傷力，所以當時搜索當時就沒有查扣任何壹枝槍枝。」、「（陳建凱當天到警局製作筆錄，到達警察局時間是？)詳細時間我不是記得很清楚。被告打電話給我時，好像尚未回國，後來我與被告約定時間，被告依約前來。詳細時間記不清楚。」、「（根據被告警詢筆錄，是103年2月17日14時55分開始製作警詢筆錄，這距離被告到達警局時間有多久？）我已經不是很確認、記得被告到達時間，但我記得應該沒有很久。從被告到警局、開始製作筆錄，這兩者不會差距很久。」、「（你製作筆錄前，有無跟被告溝通過本案案情？）我是先瞭解，因為搜索時被告不在場，所以我先瞭解被告所要講的是怎樣的狀況，應該不算溝通。」、「（你說你要瞭解被告所要講的是怎樣的狀況，那你是否還記得被告說什麼？）去臺中市○里區○○街○號6樓搜索是針對藥事法，我是針對藥事法詢問，但搜索過程查獲系爭兩把空氣槍，我們也要詢問被告為何會取得這兩把槍。」、「（你與被告瞭解之過程，大約多久？）不會很久。」、「（當時在何處與被告瞭解？）在辦公室。被告說他想要上廁所，我帶他去上廁所途中也有與他先瞭解一下。」等語。又被告對證人歐譯文上開證述內容表示：「我是與歐譯文約下午一點去警察局製作筆錄，我實際上是12點50幾分就進去警察局，樓下有登記時間、紀錄進入的時間。我從德國返臺後就馬上去警察局。去警察局後，我不曉得歐先生是誰，是歐先生看到我，他叫我『阿俊』，只有認識我的人才會叫我『阿俊』，且歐先生說要瞭解我的案情，所以他叫我去廁所先去瞭解，當時我並沒有要上廁所。去廁所瞭解時，歐先生問我槍枝是誰的，我說是我父親遺留下來的，歐先生說不要什麼東西都推給死掉的人，因為這是空氣槍沒有什麼罪、不是要緊的事情，歐先生叫我怎麼去做這些筆錄。」云云後，證人歐譯文復結證稱：「(對於被告陳建凱陳述，有無意見？）陳建凱所稱到達時間，距離現在我真的忘記了。因為是口頭約定，我當時碰到被告陳建凱會叫他『阿俊』，是因為我之前偵辦藥事法部分已經傳喚黃韋森，當時黃韋森已經告訴我被告陳建凱綽號是阿俊，我們不需要教導被告陳建凱如何陳述筆錄內容，我會先與犯罪嫌疑人瞭解，但不可能教導他們如何回答警詢筆錄。」(見原審卷第122頁反面至第124頁反面)、「(你有沒有跟他說，不要把東西都推給死掉的人這樣子的事情？)一開始的時候，我會對被告陳建凱所說的話存疑，畢竟是在被告陳建凱居住地方，被告陳建凱母親也說該處是被告陳建凱居住地方，原本我不曉得被告陳建凱父親過世，所以被告陳建凱這樣陳述，我會有存疑。」、(他當時有這樣講？有說這個槍是他爸爸的？)他說一把是他爸爸的」等語明確(見本院卷第105頁反面勘驗筆錄、原審卷第124頁反面至125頁)。
(三)再經原審當庭勘驗臺中市政府警察局刑事警察大隊103年2月17日14時55分警詢調查筆錄（第1次）之錄影光碟，勘驗結果如下：（偵查佐問：（對著其他員警說話）我給你講，臺灣的啦、臺灣買的啦.....）、（其他偵查佐回話：那有可能中部買的.....）（偵查佐問：真的啊，他就這樣講啊..他要跟我們說在哪裡（對著其他偵查佐說話）。這樣對你也是比較有幫助啦（對著被告說話）。）被告陳建凱答：有啦.....有幫助啦。但我不知道現在還有沒有開，那個是店面的。（偵查佐問：我開始問了，調查筆錄第一次，時間103年2月17日，現在時間是14時55分，筆錄製作開始、錄影開始，地點臺中市警察局刑警大隊，『案由藥事法與槍砲彈藥刀械管制條例』。你什麼大名？）被告陳建凱答：陳建凱。（偵查佐問：有沒有綽號？）被告陳建凱答：阿俊。（選任辯護人張富慶律師主動起稱：以下沒有勘驗必要。）（勘驗結束），有原審勘筆錄在卷可按(見原審卷第125頁反面)，佐以證人歐譯文於原審103年12月3日審理時證稱：「(你製作筆錄前，有無跟被告溝通過本案案情？)我是先瞭解，因為搜索時被告不在場，所以『我先瞭解被告所要講的是怎樣的狀況』，『應該不算溝通』。」、「(你與被告瞭解之過程大約多久？)不會很久。」、「(當時在何處與被告瞭解?)在辦公室。被告說他想要上廁所，『我帶他去上廁所途中也有與他先瞭解一下』。」等語，足見證人歐譯文係證稱伊於正式做筆錄之前在辦公室及帶被告上廁所途中有先詢問被告以先瞭解被告所要講的是怎樣的狀況，但應該不算溝通等語，應非虛詞，又證人歐譯文在辦公室時先詢問被告並因被告表示要上廁所而於途中繼續詢問被告，尚難認有何違背常情之處，辯護人片面解讀主張「溝通、討論」案情，在辦公室即可，衡情無在廁所溝通之必要，尚非可採。再警察如因被告所供而查獲上開德製槍枝來源，被告即符合減刑規定，警察因被告主動供出上開德製槍枝來源，而向被告表示「這樣對你也是比較有幫助啦」等語，亦難謂有何違法利誘情事。再者，被告於警察歐譯文正式製作警詢筆錄前，歐譯文先詢問被告瞭解相關情時，被告即即已向警察歐譯文供出德製空氣槍來源，此觀之前揭勘驗筆錄即明，則被告於警察歐譯文詢問相關問題時，乃主動搶話回答：德製那支是我在美村路那買的等語，警察歐譯文始稱：這後面我給你問等語，亦難謂有何違背常情之處，辯護人執此主張：苟非訊問人員於製作筆錄前已先對被告陳建凱有所討論、誘導，被告陳建凱豈會於被問到槍枝之初，即貌似套好招而供陳上揭話語？足見，被告陳建凱之警詢筆錄中自承「德製槍枝為自行購買部分」，確有遭誘導之情，被告於警詢中有受不正詢問情事云云，亦非可採。
(四)依上證人歐譯文及勘驗結果，並未發現警方有何違法取供之情形存在，且被告陳建凱亦未能舉出詳細及確實之證據以資證明其之辯解為真。況警察於正式製作警詢筆錄開始時亦向被告陳明案由為「藥事法與槍砲彈藥刀械管制條例」，而被告於103年2月17日之警詢筆錄係矢口否認有何犯罪事實欄一所示違反藥事法犯行，衡情，被告就涉犯槍砲彈藥刀械管制條例犯嫌之重罪部分，又豈有僅因警察誘導即反於真實而為不實供述之理。復按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。次按訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限，刑事訴訟法第100之1條第1項定有明文。又刑事訴訟法第一百條之二準用同法第一百條之一第一項之規定，即司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，即應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度等具體情節認定之（最高法院95年度臺上字第5817號刑事判決要旨參照）。而刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任並指出證明之方法。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，然而無論直接或間接證據，均須使通常一般人不致有所懷疑而得確信為真實者，始得據為有罪認定。又依據該法第100條之1第1項本文、第2項、第100條之2等規定，司法警察詢問被告時，應全程連續錄音，如筆錄內所載之被告陳述與錄音不符者，原則上不得作為證據。所謂之未全程連續錄音，包括筆錄記載詢問時間長於錄音時間、錄音內容難以辨識、筆錄部分內容於錄音中遭消音或覆蓋、錄音過程中曾中斷等（臺灣高等法院98年度上易字第32號刑事判決要旨參照）。
亦即為建立詢問筆錄之公信力，以擔保程序之合法，所以詢問過程應全程連續錄音並錄影，並應於一定期間內妥為保存，偵審機關如認為有必要時即可調取勘驗，以期發現真實，並確保自白之任意性。該條立法目的應係藉由錄音錄影之實施，將舉證責任倒置，使過去被告須反證其自白不具任意性，改為應由偵查機關證明被告自白出於任意性，以保障程序正義。刑事訴訟法第100條之1於87年1月20日所修正公佈，0年0月00日生效，其修正理由係司法警察官或司法警察之訊問筆錄，在訊問程序，時有被告或辯解非其真意，或辯解遭受刑求，屢遭質疑，為建立訊問筆錄之公信力，以擔保程序之合法性，所以訊問之過程應全程連續錄音並錄影，並應於一定之時間妥為保存，偵審機關如認為有必要時即須調取勘驗，以期發現真實，並確保自白之任意性。是自上開法條修正生效後，為保障司法之廉潔性與抑止違法偵查之發生為出發點，凡無急迫且經記明筆錄者，被告於訊問程序中未經全程錄音、錄影，而經被告抗辯筆錄內容與所陳述不合者，基於被告在刑事訴訟程序上應受保障之權利，為憲法第8條第1項正當法律程序保障內容之一，本於保障被告憲法上之權利及重視程序上之正義，應認筆錄不具證據能力。是該規定應屬強制規定，如有違反，其筆錄依法不得作為證據。警訊筆錄如係先由警察詢問被告後始再依該筆錄內容於錄音機或錄影機前照唸一次，則並非「全程連續」錄音、錄影，難保被告自白之任意性，故應認不具證據能力。另按刑事訴訟法第100條之1第1項前段規定，『訊問被告，應全程連續錄音』，旨在以錄音、錄影作為上開合法訊問及公信力之證明，屬舉證責任問題。倘欠缺全程錄音或錄影之內容，無論係因未行錄音、錄影，或因操作機械（器）不當、設備不良、保存不善，至事後無法勘驗者，應由檢察官負舉證責任，以證明原陳述之任意性及內容之真實。（最高法院100年度臺上字第2160號刑事判決意旨參照）。查，被告陳建凱之選任辯護人聲請勘驗「被告陳建凱於103年2月17日之警詢筆錄」，勘驗情形詳如上述。依據前揭勘驗結果顯示，本件員警詢問被告陳建凱時，過程不曾中斷，已全程連續錄音，被告陳建凱前揭供述語氣平和，主動供述，亦無員警強暴、脅迫、詐欺、誘導等等不法詢問情事發生，且筆錄內所載之被告陳建凱陳述與錄音並無不符，亦為被告陳建凱所是認，是此段問話之供述之任意性及內容之真實性並無瑕疵存在，被告陳建凱此段警詢所為自白，距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自其他因素之影響而出於虛偽不實之陳述，客觀上有可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要。再按刑事訴訟以直接審理為原則，於踐行法定調查程式，直接顯出於審判庭之證據資料，均得採為判決基礎。被告陳建凱此段警詢所為自白，亦經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，顯業經公判庭本於直接審理、言詞審理原則加以調查。經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且調查結果亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，被告陳建凱此段警詢供述（103年2月17日）既在前揭法條修正生效後，衡諸前揭法條及其修正理由之意旨，自應認為被告陳建凱此段警詢供述，為有證據能力，非不得採用，應為適宜。再衡諸員警既在被告陳建凱住處搜索查獲前揭2枝空氣槍及加重鉛彈1盒（155顆）等物，被告陳建凱已坦承為其所置放，苟爾後成立觸犯違反槍砲彈藥刀械管制條例罪，不管係成立1罪或數罪併罰，均係成立犯罪，與員警並無任何利害相關之處，員警實無須冒違法取供及爾後可能導致不合法搜索臺中市○區○村路○段○○○號店招為「生存遊戲」、「武器空間（BCSWORLD）」之玩具店，是否觸犯違反販售具有殺傷力之槍彈罪嫌之風險!是審酌前開員警是否具備違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度等具體情節，亦認為被告陳建凱此段警詢供述，為有證據能力。被告陳建凱此段辯解，要無足採。
(五)被告選任辯護人雖請求調查證人歐譯文於103年2月17日係何時上班，並調取被告當日在警局之登記換證紀錄，調查被告當日係何時抵達警察局，惟被告縱於103年2月17日中午約12時50分許即至警察局，未久之後並先經警察詢問瞭解相關情形後始開始正式錄影製作警詢筆錄，惟被告於警詢中確係基於自由意識而為前揭供述，且難認有何受利誘或其他不正方法而為前揭供述情事，業如前述，而被告於警詢中供述核與事實相符，堪信屬實(另詳後述)，本院因認並無為此部分調查必要，附此敘明。
三、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件檢察官、被告陳建凱、辯護人等並未就原審以下所引用被告以外之人於審判外之陳述有所爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應認已同意作為證據，且經本院審酌後，認均無違法、不當取得之情形，及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，且經原審各依刑事訴訟法之規定，於審理時當庭直接提示而為合法之調查，踐行調查證據程序，顯業經公判庭本於直接審理、言詞審理原則加以調查，揆諸前開規定，自均應具有證據能力。
四、另卷附之搜索查獲照片、臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表暨槍枝初檢照片、扣案物品照片、臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表及所附之槍枝初檢照片、測試照片（可資證明：查獲扣案槍枝時對該槍枝檢視認定係空氣槍及測試是否有殺傷力之事實。）、被告陳建凱之父陳勝意於102年2月20日下午為人發現在其所有車牌號碼000-00號營業用小客車內燒炭自殺身亡之刑案現場照片、相驗照片等物，係機械作用而不涉及人為之意志判斷，均與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明顯有別，核與刑事訴訟法第159條第1項之要件不符。該項證據既無違法取得之情形，且經原審依刑事訴訟法之規定踐行調查證據程序，自應具有證據能力。
五、次按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形，最高法院96年度臺上字第6842號刑事判決意旨著有明文。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」第二百零八條第一項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合，最高法院96年度臺上字第4177號刑事判決亦論述詳盡。本件卷附內政部警政署刑事警察局103年3月19日刑鑑字第0000000000號槍枝鑑定書（用以證明：1、送鑑空氣槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係口徑4.5mm空氣槍，為西班牙GAMO廠製，槍號為04-1C-000000-00，以彈簧帶動活塞壓縮空氣為發射動力，經以鉛彈測試3次，其中鉛彈（直徑4.5mm、重量0.51 7g）最大發射速度為270公尺/秒，計算其動能為18.8焦耳、換算其單位面積動能為118焦耳/平方公分。2、送鑑空氣槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係口徑5.5mm空氣槍，為德國Weihrauch廠製HW77型，槍號為0000000，以彈簧帶動活塞壓縮空氣為發射動力，經以鉛彈測試3次，其中鉛彈（直徑5.5mm、重量1.18g）最大發射速度為121公尺/秒，計算其動能為8.63焦耳、換算其單位面積動能為36.3焦耳/平方公分。）、原審卷附之內政部警政署刑事警察局103年10月8日刑鑑字第0000000000號函、內政部警政署刑事警察局103年11月19日刑鑑字第0000000000號函，係內政部警政署刑事警察局就扣案槍彈鑑定所出具之書面鑑定報告，係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示送請該局進行鑑定所得結果，並載明鑑定方法為檢視法、性能檢驗法及動能測試法，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，自得作為證據。
六、醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書，最高法院97年度臺上字第666號刑事判決可資參照。則卷附被告陳建凱之父陳勝意之仁愛醫療財團法人大里仁愛醫院診斷證明書，既屬醫師為執行醫療業務行為所製作之證明文書，依刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，應合於傳聞例外而具有證據能力。
七、再按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。又公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文。此所謂「紀錄文書」，係指就一定事實加以記載之文書（例如戶籍謄本、不動產登記簿、前科資料紀錄表、收發文件紀錄簿及出入登記簿等是）；而所謂「證明文書」，則指就一定事實之存否而為證明之文書（例如印鑑證明、繳稅證明書、公務員任職證明、選舉人名簿等均屬之）。上述「紀錄文書」或「證明文書」，並不限於針對特定事件所製作。祇要公務員基於職務上就一定事實之記載，或就一定事實之證明而製作之文書，若其內容不涉及主觀之判斷或意見之記載，即屬於上述條款所稱文書之範疇，最高法院98年度臺上字第5814號刑事判決要旨可供參照。本件所引用之下列非供述證據，原審103年聲搜字第540號搜索票影本、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收押物品收據、同意搜索證明書、原審103年聲搜字第678號搜索票影本、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、臺灣臺中地方法院檢察署檢察事務官於103年6月11日針對被告陳建凱於103年2月17日之警詢筆錄所製作之勘驗筆錄（可資證明：被告陳建凱在該次警詢時不斷向員警說明及解釋在何處購買該枝扣案之德製空氣槍，而於員警不清楚相關位置時，被告陳建凱還不斷向員警說明該玩具店旁有那些建築物、店家之事實。苟若被告陳建凱係當天應員警之要求於製作筆錄時捏造自己在玩具店購買德國製空氣槍之不實情節，被告陳建凱可僅交代在不知情之玩具店內購買即可，何庸大費周章在警詢時不斷向員警說明及解釋該玩具店之相關位置）、被告陳建凱於103年2月17日之警詢筆錄及現場照片（見密封袋，可資證明：被告陳建凱不僅供出該德國製空氣槍在何處購買等情，並製作檢舉筆錄及帶同警方前往勘查現場之事實。）、臺中市政府警察局刑事警察大隊103年11月17日中市警刑四字第0000000000號函、臺中市政府警察局刑事警察大隊員警職務報告、臺灣臺中地方法院檢察署102年他字第329號卷及卷附之被告陳建凱之父陳勝意之臺灣臺中地方法院檢察署檢察官相驗筆錄、相驗屍體證明書（可資證明：被告陳建凱之父親確實於102年2月20日14時10分許，遭發現在其所有車牌號碼000-00號營業用小客車內燒炭自殺身亡之事實。）等，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自亦認均具有證據能力。
八、扣案之前揭被告陳建凱所持有之前開具有殺傷力之德製DIANA牌350MAGNUM口徑5.5mm空氣長槍（槍枝管制編號：0000000000號）、西班牙製GAMO牌口徑4.5mm空氣長槍（槍枝管制編號：0000000000號）各1枝、暨可供前述具有殺傷力之德製DIANA牌350MAGNUM口徑5.5mm空氣長槍（槍枝管制編號：0000000000號）使用之CROSMAN牌口徑5.5mm加重鉛彈1盒（155顆）等物，均係為警搜索時當場扣得，證據取得程序並無不法可言；而卷附照片均係拍攝扣案物品及起獲過程之實際狀況，並不涉及人為之意志判斷，與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明顯有別，核與刑事訴訟法第159條第1項之要件不符。前揭證據既無違法取得之情形，且經本院各依刑事訴訟法之規定踐行調查證據程序，自應具有證據能力。
九、末按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度臺上字第1401、6153、3854號判決可資參照）。除前揭所為之說明外，本案下列所引用之其他非供述證據，檢察官、被告及其辯護人等皆不爭執其證據能力，且無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，均得作為證據使用。
貳、實體部分：
一、訊據被告陳建凱固對於上揭於其上址住處內，查獲其所持有之扣案德製DIANA牌350MAGNUM口徑5.5mm空氣長槍（槍枝管制編號：0000000000號）、西班牙製GAMO牌口徑4.5mm空氣長槍（槍枝管制編號：0000000000號）各1枝、暨可供前述之德製DIANA牌350MAGNUM口徑5.5mm空氣長槍（槍枝管制編號：0000000000號）使用之CROSMAN牌口徑5.5mm加重鉛彈1盒（155顆）等物，其且知悉所放置前開處所之物係空氣長槍2枝及鉛彈等物等事實直承不諱，惟矢口否認有何前揭違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，辯稱：扣案槍彈係伊在伊父親自殺之計程車內整理父親遺物時所發現，伊發現上開扣案槍枝及鉛彈後，即將槍枝持回伊上址住處雜物間置放，之後，伊即未再摸過亦未使用過該等物品，且伊未服過兵役，伊認為係父親遺物，對於有無扣案槍枝有無殺傷力情形不瞭解，伊對於2枝槍並沒有主觀殺傷力認知，伊主觀上並不知該槍彈具有殺傷力，伊並無持有具有殺傷力槍枝之故意。查獲扣案槍枝及鉛彈係在伊臺中市○里區○○街○號6樓住處雜物間查獲的，該國寶街地址是伊自己居住之地方，查獲當時是伊自己一人居住該處，伊母親沒有跟伊同住，且也沒有其他人與伊同住。伊母親涂衣心表示這2枝槍枝是伊所有，但實際上並非伊所有，伊母親實際上是住青松街那邊，不瞭解那2枝槍實係伊父親遺物，僅係伊將之收到伊住處雜物間置放，伊父親之前也沒有住過被查獲地點。伊父親之前於計程車內燒炭自殺，本案2枝長槍是在伊與姐姐在整理父親車子時找到的，當時有一個黑袋子裝著，伊有看過裡面，伊知道是空氣槍。這2枝長槍伊並沒有試射過，伊知道裡面有鉛彈。伊發現槍及鉛彈後，沒有向警方報繳是因為伊想那個不是類似子彈之火藥東西，且伊對於槍枝東西不太熟悉，伊沒有接觸過。而伊之警詢筆錄係警員誘導，要伊如此陳述。警詢時，警察歐譯文說2枝槍均稱是伊父親之遺物說不過去，其中1枝就說是伊在玩具店買的，伊想在玩具店購買應該沒有事，所以才於警詢中供稱其中1枝是伊於玩具店購買，警察教導伊上開陳述，但警察教導伊為前揭陳述部分，伊沒有證據云云。被告上訴意旨及辯護人為被告辯護意旨復略以：
1、依被告於偵審中歷次供述，系爭2枝槍為被告陳建凱父親陳勝意之遺物，被告陳建凱主觀上對於有無殺傷力並無認識，無主觀犯意。
2、依證人即被告胞姐陳洵於原審審理中所證情節，再依本院104年9月25日勘驗結果，可知警員在搜索時，將之橫舉之際，槍機有微翹，該警員隨即以右手手指勾扣槍枝，足認被告陳建凱於鈞院104年7月10日準備程序時所供「槍枝缺少螺絲」之情非虛。
3、依被告陳建凱上開供述可知，扣案系爭2技槍枝，係在其父親陳勝意之計程車上取出，為其父親所有之物，此情與證人陳沛洵所證內容相符，應屬真實。而證人陳沛洵並非法律專業人士，無從知悉上開2枝空氣長槍有無殺傷力，及上開2枝空氣長槍原為父親所有，或其由被告陳建凱自行購買，在法律上之評價有何分別？當無不實證述之動機，原審判決僅以證人陳沛洵為被告陳建凱之姐，證詞難免有迴護之情，而認其所述不可採，容有違反論理法則之情。
4、再者，被告陳建凱自述未曾服過兵役，對槍枝不瞭解，其對於槍枝有無殺傷力之認識，係以有無「火藥」為論斷，而扣案2枝槍枝非以火藥為推動，而係空氣槍，所發射者亦係圓珠、鋼珠之物，與傳統「子彈」模樣亦不相同，被告陳建凱主觀上故認該2槍枝僅係玩具槍，不具殺傷力(尤以，扣案之西班牙製GAMO牌空氣長槍於查扣時仍缺少螺絲無法使用，當無殺傷力可言)，是被告客觀上雖有收置父親陳勝意遺留之22枝長槍，然因主觀上認該2枝長槍並無殺傷力，故無任何犯意可言。
5、綜上所述，扣案系爭2枝長傖均為被告陳建凱父親陳勝意之遺物，被告陳建凱僅係因父親死亡後拿回家放置，且其主觀上因不認該2槍枝具有殺傷力而未報繳或丟棄，被告陳建凱並無持有具殺傷力槍枝之主觀犯意，依上開最高法院判決之意旨，應阻卻故意，不成立犯罪。
6、本件除被告陳建凱警詢時之供述外，無證據證明被告陳建凱確有在臺中市○區○村路○段○○○號之「生存遊戲」、「武器空間(BCSWORLD)」玩具店購得德製DIANA牌350MAGNUM口徑5.5mm空氣長槍(槍枝管制編號：0000000000號)1枝，此部分礙難認定真實。本件依證人歐譯文於原審103年12月3日審理中證述情節，員警搜索被告陳建凱所提及之臺中市○區○村路○段○○○號「生存遊戲」、「武器空間」玩具店時，並無查獲與德製DIANA牌35 0MAGNUM空氣長槍相同之槍枝。則既該店未出售與扣案之德製DIANA牌350MAGNUM空氣長槍相同之槍枝，顯無補強證據足以證明被告陳建凱所述：向臺中市○區○村路○段○○○號之「生存遊戲」、「武器空間(BCSWORLD)」玩具店購得德製DIANA牌350MAGNUM口徑5.5空氣長槍(槍枝管制編號：0000000000號)1枝之事為真。是被告陳建凱於警詢就自購槍枝之自白，其證明力應予限縮，不容以其單一自白，率認此情為真。至系爭槍技之存在，充其量僅能作為被告陳建凱持有之證明，尚不足作為被告陳建凱係自美村路玩具店購得之事實之補強，附此敘明。
7、綜上所述，扣案之2支長槍均為被告陳建凱之陳勝意之遺物，被告於陳勝意之計程車上取出後，即放置於住家中之儲藏室，其主觀上對於有無殺傷力並無認識，並無違犯槍砲彈藥刀械管制條例之主觀犯意云云。
二、惟查：
(一)被告如何於犯罪事實欄二(一)、(二)所示時地先後取得前揭2枝空氣槍，被告並曾試射前揭德製空氣槍等節，業據被告於警詢中直承不諱。參之，扣案西班牙製空氣槍，係警察在黑色袋子外先查獲，扣案德製空氣槍及鉛彈，則均係警察打開黑色袋子拉鍊後，才在黑色袋子內查獲，業據被告於本院勘驗時供承：警察拉開黑色袋子拉鍊後所看見之槍枝即係有吊牌的那枝槍，鉛彈也是在黑色袋子內。伊主張有缺零件的是比較短的那支等語(見本院卷第102頁反面至103頁、第146頁、158頁反面、159頁)，而有掛吊牌之槍枝即係扣案德製槍枝，較短的則是西班牙製槍枝，亦有扣案2枝空氣槍照片在卷可考(見警卷G第38頁、39頁、44頁)，並經本院勘驗警察搜索錄影光碟(另詳後述)、勘驗扣案槍枝(見本院卷第146頁正、反面)無誤，復有錄影畫面照片在卷可參(見本院卷第161至173頁)。再佐以，扣案2枝槍如原均放在黑色袋子內，則警察自會於搜索黑色袋子內物品時同時查獲，且本件警察原係偵辦被告涉嫌違反藥事法犯嫌至上址實施搜索而意外查獲扣案空氣槍，且警察搜索當時，被告並不在場，僅有被告母親在場，警察端無預知被告會如何交待槍枝來源，而刻意於相隔約5分鐘始先後搜獲扣案2枝空氣槍之理，是參諸警察先係查獲扣案西班牙製空氣槍，隔約5分鐘後，始另在黑色袋子內查獲德製空氣槍及鉛彈之槍枝及鉛彈放置位置，益足徵被告於警詢中供承：扣案德製空氣槍及鉛彈係伊同時購買，西班牙製槍枝則係伊父親遺物等語，並非虛詞。且查，被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項雖定有明文。然經原審向臺中市政府警察局刑事警察大隊函詢，依據被告陳建凱前揭警詢供述，並帶同員警前往尋獲之玩具店，其詳細地址及電招為臺中市○區○村路○段○○○號店招為「生存遊戲」、「武器空間（BCSWORLD）」之玩具店一節，亦有臺中市政府警察局刑事警察大隊103年11月17日中市警刑四字第0000000000號函及所檢附之原審法院103年度聲搜字第1614號搜索票影本、搜索筆錄、扣押物品目錄表(無扣得證物)各1份在卷可考(見原審卷第83至89頁)，並經本院調取原審法院103年度聲搜字第1614號卷核閱無誤，且與被告103年11月25日刑事陳報狀所陳報之情形相同，亦有該刑事陳報狀及所附照片各1份在卷可查(見原審卷第97至98頁)，是依據該刑事訴訟法第156條第2項規定，本案並非僅依據被告陳建凱前揭警詢自白之唯一供述，而作為有罪判決之唯一證據，而係再調查其他必要之證據，並佐以警察查獲扣案2枝空氣槍及鉛彈位置，以察得其確實是與事實相符而為本案認定，附此指明。
(二)扣案之2枝空氣槍為警查獲後，警察於同日即會同被告母親涂衣心以初速動能測試箱測試，測試結果為：扣案德製空氣槍貫穿2塊監測板，扣案西班牙製空氣槍則貫穿3塊監測板等節，為被告於警詢中所不爭執(見同上警卷第7頁、12頁)，並有測試照片在卷可憑(見同上警卷第45至48頁)。且扣案2枝空氣槍經囑託內政部警政署刑事警察局鑑定結果認：「1、送鑑空氣槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係口徑
4.5mm空氣槍，為西班牙GAMO廠製，槍號為04-1C-000000-00，以彈簧帶動活塞壓縮空氣為發射動力，經以鉛彈測試3次，其中鉛彈（直徑4.5mm、重量0.517g）最大發射速度為270公尺/秒，計算其動能為18.8焦耳、換算其單位面積動能為118焦耳/平方公分。2、送鑑空氣槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係口徑5.5mm空氣槍，為德國Weihrau ch廠製HW77型，槍號為0000000，以彈簧帶動活塞壓縮空氣為發射動力，經以鉛彈測試3次，其中鉛彈（直徑5.5mm、重量1.18g）最大發射速度為121公尺/秒，計算其動能為8.63焦耳、換算其單位面積動能為36.3焦耳/平方公分。」，有該局103年3月19日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份（見臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第6875號卷第9至11頁）在卷可憑。
該扣案之2枝空氣槍均具有殺傷力，洵足認定。
(三)被告嗣於偵審中雖改以上開情詞置辯。然查：
1、被告於原審審理中請求傳訊之證人即被告胞姐陳沛洵於原審審理中證稱：「(依據卷宗顯示，你父親於102年2月20日死亡？)是的，他是於他所駕駛的計程車內燒炭自殺的。」、「(你父親死亡當時，你有無去現場看過？)母親通知我去，我有去急診室，我父親被送到急診室，經確認無法治療，警察就帶我們去現場確認。我們有去現場確認，然後警察就叫我們自行處理。」、「(提示臺中市政府警察局刑事警察大隊7740號偵查卷宗第57頁，裡面有兩支槍的照片，你有無看過這兩支槍？)我有看過，我於車上看過，就在我父親的計程車上，因為當時我們要整理，拉出來時有看到，他不只有兩把槍，還有壹個鐵盒子，他是用行李袋裝著。在還沒有實際看過那兩把槍之前，我父親曾經跟我說過他有兩把玩具槍，但我不曉得是在那種狀況下才看到真正槍枝。當時我們要將車子整理一下，因為該車是承租的，上面有烤肉的炭、那邊都燒焦了，我們去看車時，我先去收拾木炭，當下我一直跟我弟弟吵架，我弟弟來之前，我母親有交代我弟弟車上東西盡可能都丟掉，但我父親以前不喝酒，結果這次卻去喝酒壯膽自殺，所以我不願意他將車子東西丟掉，我想保留我父親的東西。因為當時散落一地的證件、紙張。我父親最後一通電話打給我，我很遺憾我沒有辦法挽回，當時我與家人敵對，我父親過世，我對於其餘家人是敵對的，我覺得其他家人沒有幫忙我父親。我在車上收拾東西時，將酒瓶拿下來，我邊哭邊與我弟弟吵架，後來我看到被告去車後面拉東西，我以為他在丟東西，我叫他不要那麼用力，結果他叫我過去看，我過去看是一個黑色行李袋，我看到時其實很開心，因為之前我父親跟我說他有兩把玩具槍，那個很向我阿公留下的獵槍，我父親很開心說以後要帶給我看，我說好以後有空再給我看，結果我不曉得是在那個當下看到槍枝。我弟弟（被告）原本將東西收一收要準備丟掉，我說東西都不能丟，我要。我說你丟掉、那家人就再也看不到我。所以比較小的東西就我帶回去，槍枝就給我弟弟，我收拾我父親東西時還取下我父親的計程車登記證收起來，我今天還有帶來，我當時什麼都要，因為那是我父親最後的東西。我沒有想到我當時的任性、要求什麼東西都留下來，會害到我弟弟，我當時要我弟弟將槍枝放到倉庫那邊，等以後有空間再處理。」、「(當時槍枝是你弟弟（陳建凱）於何處找到的？)在後車座的椅墊翻起來的下面，是在椅背的下面。」、「(當時找到時，兩支槍是一起找到？)是，拉起來時，裡面有壹個行李袋，直接拉出來時，『我有看到兩把槍』，我跟被告說，這是父親以前跟我說過的玩具槍。所以裡面有槍與壹個小盒子，盒子裡面有小顆粒的，我不曉得是否是子彈。」、「(你剛才提到我爺爺有把獵槍，這是怎麼一回事？)我聽說我爺爺他們會上山打獵，他們有執照，我爺爺過世，我父親那代有四個，大家都想拿那把獵槍，結果那把槍被我第三個大伯拿走，聽說現在每年都要申請該把槍登記。我父親很想要我爺爺的那種槍。我爺爺不是原住民，我也不曉得為何他會有那把槍。」、「(你父親說他有兩把玩具槍，這是何時的事情？)大約我父親過世前
七、八個月左右。」、「(所以是101年中左右持有該兩把玩具槍？)應該是。」、「(當時你父親是說他有兩把玩具槍？)是的，他說他有兩把玩具槍。我平常會蒐集舊東西。」、「(這兩把玩具槍是同時取得？)我父親沒有跟我說過，也沒有跟我說該兩把玩具槍如何來的。」、「(你父親既然有經濟困難，那這兩把玩具槍花多少錢買的？)通常我父親不會告訴我負債內容，我會給我父親錢幣，我只說你不要亂花。」、「(換言之，你知道槍枝要登記、槍枝是受管制的？)我知道那個槍枝有執照，但我沒有實際看過獵槍的樣子，我是『看到那兩把玩具槍』，才知道原來是長這個樣子。」、「(你也沒有詢問這兩支玩具槍用途？)沒有。」、「(你看到兩把玩具槍時，你覺得該兩把玩具槍製造品質？外觀？)當下情況我無法判斷，我當時心情很沮喪。我沒有仔細看它精良與否。我只知道槍枝大致顏色，我連按都沒有按、也沒有摸。」、「(當時還有壹個盒子？)是的，那個盒子我有打開，那是鐵盒，上面有沒有貼紙我沒有印象。我打開該盒子，裡面是小珠珠，是一顆顆的小鋼珠。」、「(你父親的東西，除行李袋的兩把槍、盒子外，還有什麼東西？)還有獎杯與高爾夫球袋，這是放青松街我妹妹房間內。而行李袋及裡面東西（槍枝）就放國寶街，這是後來放置的地方。」、「(那你自己收了你父親的什麼東西？)我父親遺書原稿、筆記本、照片。我現在搬到國寶街，那東西就會全部給我，因為東西只有我要而已。」、「(你剛才說那兩把槍，你連摸都沒有摸？)我有摸到，但我沒有拿起來。」、「(既然你沒有拿起來，那如何確認辯護人提示的照片，就是你於車上拿的那兩把槍彈？)我有看過大致的形狀、長度，都與我看到的一樣。」、「(你不是因為看到槍枝的上面編號、廠牌而去認定是一樣的東西？)我根本不會去確認編號、廠牌。」、「(提示扣案德製DIANA牌350MAGNUM空氣長槍1枝、西班牙製GAMO牌空氣長槍1枝，當時於車上看到的兩把槍，是否就是這兩把？（提示）)是的。我父親車上就是這兩把槍。」、「(本案兩支槍枝是你父親遺留下來的遺物，有無比較積極證據可以證明？)沒有，就像我之前所說的。當時我們看到時，並沒有拍照片留存。」、「(你剛曾證述稱你父親排名老四（男生），很羨慕你爺爺將一把獵槍遺留給你三伯？)是的。」、「(既然你父親很羨慕，為何不擁有一把就好，要擁有兩把？)這點我無法得知。我父親並不是羨慕三伯，只是當時四個兄弟都想要，而我父親也想要，結果槍就被三伯拿走。我不曉得我父親為何要擁有兩把的心態。
」等語(見原審卷第116至122頁)。
2、證人巫坤岳於本院審理中證稱：「(從事何職業？)現在開汽車修配廠。」、「(何時開業？)99年10月。」、「(有一位開計程車之人叫陳勝意，是否認識？) 認識，之前他常去我那裡保養、維修。」、「(何時開始陳勝意會去世達汽車修配廠？)大概我開店半年左右，100年左右。」、「(是否知道陳勝意有無槍枝？)有一次他換備胎時，有在他後車廂看到一個黑色袋子，因為當時拉鍊沒拉好，所以我看到裡面有兩枝長槍。」、「(請描述你看到的是什麼槍？)『兩枝黑色』的槍，因為當時陳勝意要換備胎，放在後車廂，我把上面那一層布翻開，要移動備胎時有動到那枝槍。」、「(你沒有覺得很訝異嗎？)當下是還好，後來我有問陳勝意那是什麼東西，他說是空氣槍。」、「（請審判長提示臺中市政府警察局局第7740號卷第57頁之照片）是否像這兩枝槍？)不太有印象，因為當時有袋子蓋著，有類似。」、「(你在車上看過幾次槍？)就那一次幫他打開後車廂。」、「(你後來有無再與陳勝意聊到任何有關長槍之事？)沒有。」、「(用什麼東西裝那兩枝槍？)用一個黑色的袋子，看起來像槍袋。」、「(你為何會打開後車廂？)因為當時陳勝意在外面輪胎破掉，開來我這裡換輪胎，我幫他把備胎放回去。」、「(所以才會在後車廂看到槍嗎？)是。」、「(你剛才說你在後車廂看到槍，袋子的拉鍊有無拉上？)全部都沒有拉上。」、「(你有無翻看袋子，還是只有看、沒去碰袋子？)我沒有碰，我最主要是要把備胎放回去。」、「(你看到的時間大概多長？)幾秒鐘而已。」、「(有無十秒？)還不到，差不多五秒左右。」、「(你看到槍的何部位？)槍柄那邊。」、「(兩支槍都只有看到槍柄嗎？)是。」、「(槍柄係何顏色？)印象中一枝是黑色，一枝有核桃木的顏色」、「(你剛才為何說兩枝槍都是黑色？)印象中。」、「(被告陳建凱是否知道他父親車內有槍？)不知道。」、「(你有無告訴過被告陳建凱，你知道他父親車內有槍？)我沒有跟他講。」、「(你從未跟被告陳建凱講過嗎？)是。」、「(到現在為止也沒跟他講過嗎？)104年年中的時候有來找我，我忘記時間。」、「(大概幾月的時候？)大概是
5、6月。」、「(被告陳建凱為何事去找你？)他問我有無看到他爸爸車上有槍，我說有一次我有看到，他說他的空氣槍出事情，被警察看到，問我能不能幫他作證，我說可以。」、「(你確實看到兩支槍嗎？)應該是兩枝沒錯。」等語。
3、依證人陳沛洵前揭證述情節，被告父親死亡時，被告及證人陳沛洵在陳勝意車內所找到之黑色袋子內，就槍枝而言，顯應僅有「2枝」槍枝。再被告於偵查及原審行準備程序、審理中均一再供陳扣案「2枝」槍及鉛彈係伊父親遺留下來云云，被告於104年4月24日本院行準備程序時亦係辯稱：「(扣案之兩支槍及鉛彈，你是如何取得？)這是我父親燒炭自殺，我跟我大姐去他車子裡面整理遺物，兩支槍及鉛彈是我在車子後座整理遺物時同時找到的。」、「(分別裝還是裝在一起？)裝在一起。」、「(有無包裝？)用同一個黑色袋子裝的，槍管有露出來。」、「(你發現之後，整個處理過程及放置的情形，請詳細陳述)我發現之後，原本我母親的意思是將車上所有的遺物丟掉，但是我大姐堅持要將車上的東西全部都留著，因為我大姐沒有要將這些東西拿到我母親的地方去放，所以叫我將這些東西帶回到我大里市○○街的住處，我就全部將它放在儲藏室，我所謂的儲藏室就是警察發現扣案的兩支槍及鉛彈的地方。」、「(這些槍及鉛彈是從何地方拿到大里市○○街的地方去放置的？)從我父親大里燒炭自殺的地方直接拿到我大里國寶街的住處。」、「(你拿到大里國寶街的住處後，是否直接放在你剛剛所述的儲藏室？)是，我沒有動過。」、「(你放在大里國寶街住處儲藏室之後，一直到被警察查獲為止，是否有動過扣案的槍與鉛彈？)沒有動過，完全沒有。」、「(有無再拿出來看？)沒有。」、「(扣案的槍及鉛彈放在大里國寶街住處儲藏室，是如何放置的？)帶回去之後連我父親的遺物，是以塑膠袋裝的，就連兩支槍及鉛彈放在儲藏室的椅子上面。」、「(兩支槍及鉛彈都仍放在你剛才所述的黑色袋子裡面？)是。」、「(扣案的黑色袋子是跟你父親什麼遺物以塑膠袋裝？)『黑色袋子只有兩支槍及鉛彈』，我沒有另外用塑膠袋把黑色袋子包起來，塑膠袋內是裝我父親的其他遺物。」、「(該裝兩支槍及鉛彈的黑色袋子，從你放置後一直到被警察查獲為止，是否都沒有移動過或被他人動過？)是，都沒有。」云云(見本院卷第79至80頁)，被告直至此時亦始終未曾提及伊父親所遺留黑色袋子內尚有另一把(即第三把)有完整槍枝外形，但槍身與槍托分離之玩具槍。
4、然經本院於104年5月22日會同檢察官、被告及辯護人當庭勘驗警察查獲扣案物錄影光碟結果，於播放時間約1分32秒許之畫面即出現1支槍枝(下稱A槍)，對於該槍枝被告當庭供陳：
「畫面上這把槍並不是扣案槍枝中的其中一支。『但這把槍也是在我父親車上拿出來的其中一支，這把槍因為是分開的』，當時我回到家之後，因為我父親的東西有一堆，其中『槍袋我打開之後，裡面有兩支長槍跟一個黑色鐵管的東西，之後我就把這個黑色的鐵管拿出來，放在倉庫裡面的椅子上』，『我不知道為何警察去搜索的時候，剛才畫面那把槍會出現在畫面上的那個位置』。」、「(畫面上的那把槍，就是你說的黑色鐵管？)對。」、「(那把槍從外型看，有槍托、槍管，就是一把槍，為何你會認為是黑色鐵管？)『木頭的柄看起來是槍的形狀』，但黑色的管子是分開的，所以單看那個管子，看不出來是槍。」、「法官諭知重新播放光碟，播放時間1分40秒許『可看出槍管與槍身是分離的，但是置放在一起』，而且放在一起的尚有看起來像『槍枝瞄準器之望遠鏡』。」、「(對以上勘驗結果之記載，有何意見？)沒有意見，那個望遠鏡也是當初是在袋子裡面的，當初找到槍，有一個很長的槍袋，槍袋外面用魔鬼沾沾了小袋子，小袋子內有我所說的黑色鐵管，『還有狙擊鏡』即望遠鏡，至於槍身部分則是在長槍袋裡面。」、「(選任辯護人宋永祥律師答：沒有意見，但法官所說的瞄準器是否更改為狙擊鏡比較一致，以看出是指同一物品。」(見本院卷第100頁反面至第101頁反面)，以上有本院勘驗筆錄1份、播放時間1分32秒許及1分40秒許之畫面照片各1張在卷可參(見本院卷第107至108頁)。
又警察係直至播放時間約11分54秒許時始要走進查獲扣得上開2枝具殺傷力空氣槍之雜物間(即儲藏室)搜索，亦有本院勘驗筆錄在卷可憑(見本院卷第101頁反面)。再者，扣案2枝具有殺傷力之空氣槍，警察至上開雜物間(即儲藏室)搜索後，於播放時間14分16秒許即有一女子說出「那是空氣槍」等語(被告當庭供稱該女子聲音是伊母親涂衣心)，播放時間14分22秒許畫面即出現其中1支扣案具殺傷力之槍枝，歐譯文並稱「這絕對過」等語(見本院卷第101頁反面至102頁)，繼於播放時間約19分24秒許，始有一男子(即歐譯文)拉開黑色袋子拉鍊，拉開之後即看見槍枝下半部，該男子即指著該槍，該槍即另一支扣案具殺傷力之槍枝(見本院卷第102頁反面)，以上有本院勘驗筆錄、播放時間為14分22秒許、16分40秒許、19分24秒許、19分32許畫面照片在卷可憑(見本院卷第101頁反面至103頁、109至114頁)。
5、又上開未扣案之A槍，因警察發現當時情形係槍身已經分離，警察認不是1支成槍，乃未扣案，業據證人歐譯文、黃宏亮於本院勘驗時證述在卷(見本院卷第145頁)，核與本院勘驗結果相同，且為被告所不爭執，是警察在被告上址住處搜索時，被告住處內顯有A槍及上揭扣案具殺傷力之德製、西班牙製槍枝各1把(計3把)至明。再者，證人歐譯文於本院勘驗搜索錄影光碟時，雖一度誤認A槍即為扣案編號1號之德製空氣槍，繼又誤認撥放時間14分22秒許出現畫面之槍枝係編號1號之扣案德製空氣槍，惟證人查獲扣案2支空氣槍並接觸該2枝空氣槍之時間非長，自不若被告長期持有而較為瞭解，且人之記憶常隨時間經過而趨模糊，證人歐譯文於本院勘驗時就畫面上出現之槍枝究係何槍枝有所誤認、誤記，亦尚在常情之內，尚難因此而認其核與卷證相符之證述亦全不可採信，附此說明。
6、被告及辯護人對於本院卷第133頁至135頁之警員歐譯文職務報告之證據能力，並未聲明異議，此觀被告於本院審理中就該職務報告表示無意見，辯護人表示如書狀所述，而辯護人書狀僅爭執證人歐譯文證述之證明力，並未爭執證據能力，再予指明。又警察查獲扣案西班牙製空氣槍時，該空氣槍裝完整之成槍，並無槍枝零組件分離之狀態，亦非本該大隊警察人員於查獲後再鎖上螺絲，且搜索過程，被告陳建凱之母涂依心，全程在場陪同查看乙節，有證人歐譯文職務報告1份在卷可按(見本院卷第133頁至135頁)，且經本院勘驗搜索錄影光碟結果：播放時間：00:14:20至00:15:08，勘驗內容：
畫面上之槍枝，以一隻手握住槍管部分即可整枝拿起槍枝，槍枝並無被告所謂木頭柄與槍機分開成為弓字型之情況，有本院勘驗筆錄在卷可稽(見本院卷第158頁)。至被告當庭雖辯稱：「(對上開勘驗內容，有何意見？)因為他是以垂直方式握住槍管拿起槍枝，如果以橫的方式拿起槍管的話，木頭柄的地方就會垂下來成為弓字型，因為當時從我父親車上取出，就是以槍管部分抽出來，木頭柄就掉下來，剛才畫面有一部分，承辦人員是以兩隻手橫拿著槍，所以才沒有往下掉，當時該承辦人員是一隻手握住槍柄、一隻手握住槍管。對勘驗內容之記載沒有意見。」等語，辯護人復主張：「剛才所播放35至38秒之影像有擷取兩張影像，從此兩張影像可以看出警員橫舉槍枝時，槍機微翹，該警員隨即以右手食指勾扣該槍枝。」云云(見本院卷第158頁反面至第159頁)，惟證人歐譯文搜索扣案西班牙空氣槍後，曾一度僅握住槍管即單手拿起該支空氣槍，過程中該空氣槍曾一度有所傾斜，至證人毆譯文單手握住並提起該支空氣槍後，雖有將該空氣槍平持而雙手握持該空氣槍情事，惟依過程中並無看出有被告及辯護人上揭片面主張情事，有錄影畫面照片14張(見本院卷第160至172頁)在卷若參，並有錄影光碟在卷可考，足認證人歐譯文上開證述確符真實，被告及辯護人此部分主張，要難憑採。
7、從而，綜合證人陳沛洵、巫坤岳證述情節，及被告於本院勘驗警察搜索錄影光碟前所供情節，陳勝意車內黑色袋子內之物品，就槍枝部分而言，顯僅有2支至明。再佐以被告於警詢中供陳：扣案2枝槍中僅有西班牙製該支係伊父親所遺留下來等語，及被告於本院審理中供陳：其中1枝槍從伊父親車上拿下來的時候，從槍管取出來的時候，木頭柄跟槍機的地方就是分開的，成為弓字型等語(見本院卷第146頁反面)，足見陳勝意車內黑色袋子內之槍枝，僅有前揭未扣案之A槍(即被告所供木頭柄(按即槍托)跟槍機(按即槍身)分開之槍枝)及扣案具殺傷力之西班牙製空氣槍至明。被告自原審第2次行準備程序時始透過辯護人開始主張：扣案槍枝，其中1支不是那麼完整云云(見原審卷第58頁)，顯係將A槍之狀況辯成係扣案西班牙製空氣槍之狀況，藉以飾詞掩飾犯行至明。
8、證人陳沛洵及證人巫坤岳雖均證稱：陳勝意所持有之2枝槍即係扣案之2枝空氣槍云云。惟證人陳沛洵既證稱：「(你看到
兩把玩具槍時，你覺得該兩把玩具槍製造品質？外觀？)當下情況我無法判斷，我當時心情很沮喪。我沒有仔細看它精良與否。我只知道槍枝大致顏色，我連按都沒有按、『也沒有摸』。」等語，足見其當時僅係約略看一下2枝槍之外觀，則其於原審審理中如何能明確確認其當時所看到之槍枝即係扣案之2枝空氣槍，實值存疑。又證人陳沛洵旋於原審審理中復當庭改稱：「「(你剛才說那兩把槍，你連摸都沒有摸？)『我有摸到』，但我沒有拿起來。」，所證亦先後反覆，參之證人陳沛洵係被告胞姐，所證自有迴護、附和被告辯解之虞，證人陳沛洵所證尚難採為有利於被告之認定。再證人巫坤岳於本院審理中既證稱：伊看到陳勝意的槍的時間僅有約5秒等語，且就槍柄顏色時而稱均為黑色，時而稱印象中一枝是黑色，一枝有核桃木的顏色云云，足見其當時亦僅係約略看一下2枝槍之外觀，則其於本院審理中又如何能明確確認其當時所看到之槍枝即係扣案之2枝空氣槍，亦值存疑。再被告之辯護人於103年11月7日原審行準備程序時即請求傳喚證人修車廠老闆(見原審卷第54頁)，證人巫坤岳於本院審理中竟證稱：被告係至104年年中約5、6月時才去找伊，伊才告知被告伊有看到陳勝意的槍(見本院卷第213頁反面)，被告亦辯稱：伊是104年年初或4、5月時才去問巫坤岳云云(見本院卷第218頁)，參之，被告知悉巫坤岳行動電話，亦據被告於本院審理中供明在卷(見本院卷第221頁)，則被告儘可打電話詢問證人巫坤岳即可，又何須親至修車廠詢問巫坤岳，此亦有違常情，是證人巫坤岳所證亦難採為有利於被告之認定。
(四)被告曾試射前揭德製空氣槍，業據被告於警詢中供明在卷，且被告購得德製空氣槍時，係附有「鉛彈」而非塑膠之BB彈，衡情，被告豈有不知該空氣槍具有殺傷力之理。又被告陳建凱及其姐陳沛洵均陳稱，前開扣案之2枝空氣槍及CROSMAN牌口徑5.5mm加重鉛彈1盒（155顆）等物均係在被告陳建凱之父親陳勝意於102年2月20日下午為人發現在其所有車牌號碼000-00號營業用小客車內燒炭自殺身亡後，被告陳建凱及其姐陳沛洵於同日前往處理其等父親遺物時，在上開營業用小客車內後座椅墊翻起來之椅背下方所發現云云(見原審103年12月3日審判筆錄)。是前開西班牙製GAMO牌口徑4.5mm空氣長槍（槍枝管制編號：0000000000號），苟非屬管制具有殺傷力之槍彈，則何需藏放在該車牌號碼000-00號營業用小客車內後座椅墊翻起來之椅背下方，以資避免他人發現。且被告陳建凱於原審103年12月24日審理時，到庭供述稱如下：「(你拿到系爭兩把槍後，有無詢問你的朋友過？)沒有，當時我忙著處理我父親的事情，我對這個沒有興趣，就直接按照我姐姐意思放在家裡。」、「(當時沒有想過詢問警察？)我是有問過國光派出所的顧問，我說我於我父親車上找到空氣槍，他問我那個空氣槍有無殺傷力，我說我不知道，對方說如果沒有殺傷力，那就沒有關係。」、「(你說沒有當兵過、對槍沒有興趣，你如何知道這兩把是空氣槍？)因為我找到就是槍彈，並沒有火藥。於網路上或ＦＢ都可以看到人家打過的槍會有子彈。所以我認定這是空氣槍或是玩具槍，就是沒有殺傷力的手槍。」、「．．．．．．（為何你當時會私下詢問國光所人員？）因為會在車行聊天，透過爽文路的車行老闆介紹而認識該國光所的警察。我是先問他，像我父親的事情，事後會不會有人追債，後來才聊到槍的事情。．．．．．．」、「（你說你詢問過國光所員警有關扣案空氣槍的問題？）有的。」、「（既然國光所員警跟你回答，如果沒有殺傷力就沒有問題。既然如此，如果有殺傷力就會違法？）他只是這樣說，他說沒有殺傷力就沒有問題。」、「（那你是否知道，如果槍枝沒有經過核准，具有殺傷力，那就會違法？）我知道。」、「（你如何確定，你持有的本案空氣槍是沒有殺傷力的？）我印象中，我看過的只有子彈那種。我是看本案的槍彈是鉛彈，如果是子彈我一定交給警察。」、「（你如何確定，你持有的本案空氣槍是沒有殺傷力的？）我沒有辦法確定。」、「（那你的意思是，縱然有殺傷力，你也不管它？）我只認定它是ＢＢ彈那種東西。」、「（你之前警詢供稱你於102年年初某日，到起訴書所載玩具店以285000元購入德製DIANA牌3 50MAGNUM空氣長槍1枝（含鉛彈1盒），你父親是在102年02月20日過世，兩者日期相差不遠。是否你知道你父親也有在把玩玩具槍，是你父親帶你去，你與父親一人買壹支，或是分次購買的？）我父親在世時，我與父親幾乎沒有聯絡，除非我父親跟我姐借不到錢，他才會找我。這兩把玩具槍是我父親的，他如何取得我不曉得。」、「（你父親生前有無跟你說過他擁有空氣槍？）沒有。」、「（你姐姐前庭證述稱你父親過世後，在你父親計程車後座拉起來坐墊下面，查扣本案的空氣槍？）是的。當時拉起墊子時我也在場。」、「（既然你父親將空氣長槍隱匿在後座椅墊下，你有無懷疑過那是具有殺傷力的空氣長槍？）沒有，我當時要處理我父親的事情。」、「（如果沒有，你父親大可將空氣長槍放在計程車內或是後面行李箱內，以便方便把玩，為何需要隱藏起來？）他如何藏，我真的不知道。我也不曉得為何我父親要藏起來。我父親如何擺放我真的不知道。我是拿出來看到有鉛彈，
我才覺得他是沒有殺傷力的。．．．．．．」云云（見原審103年12月24日審判筆錄）。然被告既自承知悉：「如果槍枝沒有經過核准，具有殺傷力，那就會違法。」，其亦因此詢問過國光所員警有關扣案空氣槍之問題，衡情，被告如無持有具殺傷力空氣槍之犯意，其既已詢問警察而知悉持有具殺傷力之空氣槍係屬違法行為，何以不將扣案西班牙製空氣槍交由警察鑑驗確認有無殺傷力，以正大明、心安理得得保留父親遺物，並免觸法。又被告於本院勘驗警察搜索錄影光碟時，受命法官就播放時間1分40秒畫面上之槍枝係表示：「可看出槍管與槍身是分離的，但是置放在一起，而且放在一起的尚有看起來像『槍枝瞄準器之望遠鏡』。」，而被告對此則表示：「(對以上勘驗結果之記載，有何意見？)沒有意見，那個望遠鏡也是當初是在袋子裡面的，當初找到槍，有一個很長的槍袋，槍袋外面用魔鬼沾沾了小袋子，小袋子內有我所說的黑色鐵管，『還有狙擊鏡』即望遠鏡，至於槍身部分則是在長槍袋裡面。」，選任辯護人亦當庭表示：「沒有意見，但法官所說的瞄準器是否更改為狙擊鏡比較一致，以看出是指同一物品。」(見本院卷第100頁反面至第101頁反面)，以上有本院勘驗筆錄1份、播放時間1分32秒許及1分40秒許之畫面照片各1張在卷可參(見本院卷第107至108頁)，被告既能當庭說出「狙擊鏡」用語，足見對槍枝顯有相當瞭解。又對槍枝是否有興趣而加以持有、礸研，與是否當過兵本無必然關聯，被告徒以沒有當過兵，不瞭解槍，不知扣案空氣槍有無殺傷力云云置辯，洵非可採。再者，被告與空氣槍同時持有者乃係「鉛彈」而非塑膠BB彈，被告又如何會認為係BB彈而無殺傷力。綜上，被告所辯顯與常理不合，不足採信，被告確實知悉前開扣案之2枝空氣槍均係具有殺傷力之管制物品無訛，堪以認定。
(五)至於其後檢警依據被告陳建凱於103年2月17日之警詢筆錄內容，而對臺中市○區○村路○段○○○號店招為「生存遊戲」、「武器空間（BCSWORLD）」之玩具店實施搜索，雖未查獲該玩具店販售具有殺傷力槍彈之事證，有該搜索票影本、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等在卷可稽。惟被告購買扣案德製空氣槍之時間係101年年底或102年年初某日，業據被告於警詢中供明在卷，則偵查機關於事隔約1年後，始因被告自白而對上開玩具店實施偵查、搜索，而未查獲相關事證，尚在常情之內，是本件未查獲該玩具店確有販售具有殺傷力槍彈之情事，與被告上開自白是否屬實，要屬有間，並無法因此即認定被告前揭自白確與事實不符。是此一事實亦無從採為對被告有利之認定。此外，並有扣案如事實欄所載之前揭被告陳建凱所持有之前開具有殺傷力之德製DIANA牌350MAGNUM口徑5.5mm空氣長槍（槍枝管制編號：0000000000號）、西班牙製GAMO牌口徑4.5mm空氣長槍（槍枝管制編號：0000000000號）各1枝、暨可供前述具有殺傷力之德製DIANA牌350MAGNUM口徑5.5mm空氣長槍（槍枝管制編號：0000000000號）使用之CROSMAN牌口徑5.5mm加重鉛彈1盒（155顆）等物及搜索查獲照片、臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表暨槍枝初檢照片、扣案物品照片、臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表及所附之槍枝初檢照片、測試照片（可資證明：查獲扣案槍枝時對該槍枝檢視認定係空氣槍及測試是否有殺傷力之事實。）、被告陳建凱之父陳勝意於102年2月20日下午為人發現在其所有車牌號碼000-00號營業用小客車內燒炭自殺身亡之刑案現場照片、相驗照片、被告陳建凱之父陳勝意之仁愛醫療財團法人大里仁愛醫院診斷證明書、臺灣臺中地方法院檢察署102年他字第329號卷及卷附之被告陳建凱之父陳勝意之臺灣臺中地方法院檢察署檢察官相驗筆錄、相驗屍體證明書（可資證明：被告陳建凱之父親確實於102年2月20日14時10分許，遭發現在其所有車牌號碼000-00號營業用小客車內燒炭自殺身亡之事實。）、原審卷附之內政部警政署刑事警察局103年10月8日刑鑑字第0000000000號函、內政部警政署刑事警察局103年11月19日刑鑑字第0000000000號函、原審103年聲搜字第540號搜索票影本、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收押物品收據、同意搜索證明書、原審103年聲搜字第678號搜索票影本、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、臺中市政府警察局刑事警察大隊員警職務報告等在卷可據。是綜據上述，被告陳建凱嗣雖於偵查及原審審理中翻異前供空言否認，所辯無非臨訟畏罪飾卸之詞，要無足採，事證已臻明確，被告陳建凱違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行亦均洵堪認定。
丙、論罪說明：
一、新舊法比較：
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。再按有罪之判決，關於主、從刑之宣告或刑之加重、減輕、免除等事項所適用之法律，除別有規定外，應本於統一性及整體性之原則，為一體之適用，其相關之條文不能與所適用於論罪之法律，任意割裂而紊亂其系統(最高法院87年度臺非字第400號判決意旨參照)。又沒收為從刑之一種，且與主刑有從屬關係。倘行為後法律有變更，而修正前與修正後之刑度相同；或修正後之新法有利於行為人；或僅修正從刑未修正主刑時，因沒收部分不生比較新舊法問題，則主刑依從新原則後，從刑亦應適用修正後之法律。若主刑、從刑均已修正，主刑依刑法第二條規定，應適用最有利於行為人之舊法時，依從刑從屬於主刑原則，不得就新舊法予以割裂適用，應一律適用修正前之法律(最高法院100年度臺上字第3102號、87年度臺上字第2597號、90年度臺上字第1731號、90年度臺上字第4526號判決意旨、最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨參照)。
(二)查，被告行為後，藥事法第84條第1項、第2項、第88條規定，已於104年12月2日修正公布，並自104年12月4日起生效施行。修正前藥事法第84條第1項、第2項、第88條原規定：「未經核准擅自製造或輸入醫療器材者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。明知為前項之醫療器材而販賣、供應、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，依前項規定處罰之。」、「依本法查獲供製造、調劑偽藥、禁藥之器材，不問屬於犯人與否，沒收之。」；修正後則規定：「條未經核准擅自製造或輸入醫療器材者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。明知為前項之醫療器材而販賣、供應、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，依前項規定處罰之。」、「依本法查獲供製造、調劑偽藥、禁藥之器材，不問屬於犯人與否，沒收之。犯本法之罪者，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人外，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額或以其財產抵償之。但善意第三人以相當對價取得者，不在此限。為保全前項財物或財產上利益之沒收，其價額之追徵或財產之抵償，必要時，得酌量扣押其財產。依第二項規定對犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體為財物或財產上利益之沒收，由檢察官聲請法院以裁定行之。法院於裁定前應通知該當事人到場陳述意見。聲請人及受裁定人對於前項裁定，得抗告。檢察官依本條聲請沒收犯罪所得財物、財產上利益、追徵價額或抵償財產之推估計價辦法，由行政院定之。」。
(三)經比較藥事法第84條第1項、第2項修正前、後之規定，就罰金刑部分已經提高，自以修正前之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時即修正前藥事法第84條第1項、第2項之規定處斷。再依據上開說明，本件就沒收部分，依從刑從屬於主刑原則，不得就新舊法予以割裂適用，應一律適用修正前之法律。
(四)本件原審判決就被告犯罪事實一部分所示違反藥事法罪部分，雖未及比較適用藥事法第84條第1項、第2項修正前後之規定，然原審判決所適用之法律同為修正前藥事法第84條第1項、第2項之規定，與本件前揭經新舊法比較後所適用者無異，原審判決此部分之結論自應予以維持，併予敘明。
二、核被告陳建凱犯罪事實欄一部分所為，係犯違反修正前藥事法第84條第2項之販賣、意圖販賣而陳列未經核准擅自製造或輸入醫療器材罪；犯罪事實欄二之（一）、二之（二）部分所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可而持有空氣槍罪。查刑法已於94年2月3日修正公布，刪除刑法第56條關於連續犯之規定，且自95年7月1日起施行。（1）按刪除連續犯規定之修正理由已有「至連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題」之說明。（2）且按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是，亦有最高法院95年度臺上字第1079號刑事判決意旨可資參照。而被告陳建凱自犯罪事實欄一所述之時日起至103年2月13日遭警查獲之日止，透過網站多次為前揭犯行，本質上原具有反覆、延續實行以同種類之行為而營利為目的之職業性犯罪，並非偶而為之犯罪型態之特徵，並為犯罪構成要件之行為要素，被告基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，依社會通念，於客觀上認為僅符合1個反覆、延續性之行為觀念，於刑法評價上，應論以學理上所稱之「集合犯」，而僅成立1罪。是被告陳建凱前揭犯罪事實欄一部分所為，係犯違反修正前藥事法第84條第2項之販賣、意圖販賣而陳列未經核准擅自製造或輸入醫療器材罪犯行，應屬「集合犯」之單純1罪，併予敘明。被告與黃韋森間，就前揭犯罪事實欄一部分所為，具有犯意之聯絡，與行為之分擔，均為共同正犯。被告陳建凱犯罪事實欄一部分所犯違反修正前藥事法第84條第2項之販賣、意圖販賣而陳列未經核准擅自製造或輸入醫療器材罪，與犯罪事實欄二之（一）、二之（二）部分各1次所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可而持有空氣槍罪，犯意各別，行為互殊，犯罪構成要件不同，應予分論併罰。
三、再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告陳建凱所觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可而持有空氣槍罪，法定刑度為「處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，然同為未經許可而持有空氣槍之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大量持有者，或有持有殺傷力強大者，或有為好奇、好玩而持有者，或有持有時間甚為長久者，甚或僅止於持有時間短暫、殺傷力甚微者，亦有之，其犯罪行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻為「處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以適當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。本件被告陳建凱上揭所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可而持有空氣槍罪部份之犯行，故無視國家對於杜絕槍枝危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然考量被告陳建凱前開之未經許可而持有空氣槍罪部份之犯行，依鑑定結果，其殺傷威力不強，數量亦僅2枝，被告原自承持有之初係因為其父親遺物，一直放置於住處，未曾改造、取出使用、不曾帶出門等語（見臺中市政府警察局刑事警察大隊中市警刑4字第0000000000號刑案偵查卷宗第4至9頁，即被告陳建凱於103年2月17日之警詢筆錄、原審103年12月24日審判筆錄）。是被告陳建凱前開之未經許可而持有空氣槍後，一直放置於住處，惟均未使用過，尚未造成無可彌補之鉅大危害，亦無其他犯罪意圖，顯見被告該犯行之情節尚非無可憫恕，其犯罪之情節尚非至惡，被告僅因一時失慮，致罹重典，足見其非製造、或大量持有空氣槍欲圖販賣牟利或欲擁有強大火力之巨大惡徒，就上開犯罪情節觀之，尚非罪大惡極，相較於長期、大量改造、持有槍彈之人而言，其對人身安全、社會秩序與治安之危害，顯然較不成比例，倘該次犯行仍遽處以最低刑度，尚屬情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大槍匪之惡行有所區隔，是被告陳建凱上開所犯之未經許可而持有空氣槍罪部份之犯罪情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，犯罪情狀尚非無可憫恕，科以法定最低度之刑，猶嫌過重，爰均依刑法第59條之規定，就被告前開2次之未經許可而持有空氣槍罪部份之犯行均予以減輕其刑。
四、槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑」。依其犯罪型態兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定。但其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有該條項之適用。否則情節較重者（兼有來源及去向），合於減免之規定，情節較輕者（僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源），反而不合於減免之規定，豈不造成輕重失衡等旨。並非謂被告一經供述槍、彈來源或去向，無須具備因而查獲或因而防止重大危害治安事件發生之要件，即可邀該條項減輕或免除其刑之寬典。查，被告就犯罪事實二(一)部分，並無於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生情形，業如前述，自無上開減刑規定之適用。又被告就犯罪事實二(二)部分雖供稱來源係其父親陳勝意等語，惟陳勝意既於本案槍彈查獲前即已死亡，警方自無從查獲或防止重大危害治安事件之發生，亦無適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定之餘地(最高法院103年度臺上字第2164號、105年度臺上字第268號、104年度臺上字第1402號、104年度臺上字第859號、103年度臺上字第3857號、103年度臺上字第1969號、103年度臺上字第1856號判決意旨參照)。
丁、撤銷原審部分判決（即原判決關於被告犯罪事實欄二(一)及定應執行刑部分)及自為量刑之理由：
(一)原審審理後，認為被告此部分犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。被告提起上訴矢口否認此部分持有空氣槍罪犯行雖無理由。然查，扣案CROSMAN牌口徑5.5mm加重鉛彈1盒（155顆），並非違禁物，亦非供被告本案犯罪直接所用之物，尚不得予以宣告沒收(另詳後述)，被告上訴意旨指謫原判決此部分沒收諭知有所不當，核有理由，原審判決此部分既有上開瑕疵可指，即屬無可維持，應由本院就此部分予以撤銷改判，其定應執行刑部分，因失所附麗，亦應由本院予以撤銷改判。
(二)爰審酌被告非法持有上開德製空氣槍，嚴重違反國家禁令，被告此部分所犯之未經許可而持有空氣槍罪犯行，雖尚未持之觸犯他罪，惟潛在之危險性依然甚大，兼衡酌被告犯罪之動機、目的、手段、智識程度、素行非佳，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表1份在卷可按、所生危害及犯罪後，於警詢中一度坦承購買上開德製空氣槍事實，嗣於偵審中則改以上開情詞置辯，矢口否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就所處罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，暨與上訴駁回之犯罪事實欄二(二)部分所處有期徒刑及罰金刑部分，均定其應執行刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。扣案被告所持有之前開具有殺傷力之德製DIANA牌350 MAGNUM口徑5.5mm空氣長槍（槍枝管制編號：0000000000號）1枝，係屬違禁物，不問屬於犯人與否，均應依法予以宣告沒收之。且查，扣案CROSMAN牌口徑5.5mm加重鉛彈1盒（155顆），係供同口徑氣體動力式槍枝所使用之拋射體，與殺傷力無涉，所稱「拋射體」，即為彈頭(丸)之意，非為完整之子彈結構，故與殺傷力無涉，即不具殺傷力乙節，有內政部警政署刑事警察局103年10月8日刑鑑字第0000000000號函、103年11月19日刑鑑字第0000000000號函各1份在卷可憑(見原審卷第77頁、82頁)，尚難認屬違禁物，且與被告持有具殺傷力德製空氣槍之犯行間並無直接關連，難認係供本件犯罪所用之物，尚難予以宣告沒收(最高法院97年度臺上字第4566號、臺灣高等法院98年度重上更(三)字第60號、104年度上訴字第1291號、102年度上訴字第778號、本院99年度上訴字第195號判決均同此見解)。
戊、上訴駁回部分(即犯罪事實欄一、二(二)部分)：
(一)原審審理後，認被告就上開如犯罪事實欄一、二(二)部分所示犯行明確，予以論罪科刑，適用(修正前)藥事法第84條第2項，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第28條、第59條、第41條第1項前段、第38條第1項第1款、第2款規定，並審酌槍彈氾濫之情形將影響社會之治安，嚴重違反國家禁令，被告上開所犯之未經許可而持有空氣槍罪部份之犯行，雖尚未持之觸犯他罪，惟潛在之危險性依然甚大，危害社會治安，不宜輕縱，兼衡酌被告本案所有犯罪之動機、目的、手段、智識程度、品行不佳，詳如前述，此有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表1份在卷可按、所生危害及犯罪後僅坦認犯罪事實欄一部分違反藥事法第84條第2項之販賣、意圖販賣而陳列未經核准擅自製造或輸入醫療器材罪之罪愆，頗具悔意，就犯罪事實欄二之（二）部分所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可而持有空氣槍罪部分則猶飾詞否認犯行等一切情狀，分別量處如原判決主文所示之刑，並就犯罪事實欄一部分違反藥事法第84條第2項之販賣、意圖販賣而陳列未經核准擅自製造或輸入醫療器材罪所處徒刑部分，諭知易科罰金之折算標準，就犯罪事實欄二（二）部分所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可而持有空氣槍罪所處罰金部分並諭知易服勞役之折算標準。復說明扣案之快速驗孕測試紙15包、排卵試紙1包，均係被告所有供前揭犯罪事實欄一部分犯罪使用之物，業據被告陳建凱供述明確，均應依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。而由黃韋森、及不知情之陳建凱之母親涂衣心所分別申請之大里內新郵局帳號0000000 -0000000、大里永隆郵局帳號0000000-0000000號之帳戶，雖經被告陳建凱作為犯罪使用，然究非被告陳建凱所有之物，且其內復有其他合法存款，亦非屬違禁物，尚無從併予諭知沒收。扣案之被告所持有之前開具殺傷力之西班牙製GAMO牌口徑
4.5mm空氣長槍（槍枝管制編號：0000000000號）1枝，為違禁物，不問屬於犯人與否，均應依法併予宣告沒收之，核原審判決此部分認事用法並無違誤，量刑亦無何過重情事，應予維持。
(二)被告執前開辯解提起上訴，矢口否認有何犯罪事實欄二(二)部分所示持有空氣槍犯行云云，尚非可採，業經本院審認說明如前。又被告上訴及辯護人辯護意旨復略以：(1)就被告所涉藥事法部分：被告所犯違反藥事法部分，於原審審理時已坦承犯行，犯後態度良好。又被告陳建凱所販售者，非內服藥品，僅係外用，應不致對人體造成侵害，而本件除不詳姓名之民眾向臺中市政府衛生局檢舉外，別無其他因被告販售驗孕測試紙、排卵試紙，致受損害之人，另本件查獲之快速驗孕測試紙15包、排卵試紙1包，數量甚稀少(於警搜索時在堆置雜物之塑膠箱中挑檢出，見警察提供之影帶)，對社會所生之危害顯屬輕微等情。原審判決未審酌上情，對被告陳建凱處以有期徒刑4月，容有過重之情。(2)就被告所涉槍砲彈藥刀械管制條例部分：本案縱依原審所認德製DIANA牌350MAGNUM空氣長槍枝1枝為被告陳建凱所購得，然其持有德製DIANA牌350MAGNUM空氣長槍、西班牙製GAMO牌空氣長槍各1枝之原因、背景均不同，而西班牙製GAMO牌空氣長槍除缺少螺絲無法使用外，更未扣得可供其發射之子彈，僅係為感念先人而無報繳或丟棄。被告陳建凱持有各該槍枝之情節當有不同，原審卻諭知2罪相同之刑，容有輕重失衡之嫌。是原審對被告陳建凱所涉2槍砲罪，各科以有期徒刑1年8月，併科罰金新臺幣5萬元，量刑容有違反比例原則、平等原則，而有輕重失衡之失云云。
(三)按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。查，本件原判決此部分就如何量定被告此部分量刑之理由，已以被告責任為基礎，並審酌刑法第57條各款規定，就刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，亦即合於法定刑之外部界限，亦未逾自由裁量之內部界限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡情形，自不得遽指為違法。且被告前因犯藥事法案件，經原審法院判處有期徒刑3月，緩刑2年確定，竟於緩刑期間再為本案藥事法犯行，又被告於警詢、偵查、原審103年10月3日準備程序中均矢口否認有何違反藥事法犯行(見警卷A第5至7頁、103年度偵字第7383號卷第15頁反面至16頁、原審卷第28頁)，原審僅量處被告有期徒刑4月，要難謂有何過重情事。再者，原審就被告犯罪事實欄二(二)部分，僅量處被告有期徒刑1年8月，已屬從輕量刑，縱認與犯罪事實二(一)部分量處相同之刑，未盡妥適，亦屬犯罪事實二(一)部分是否應量處更重之刑之問題(然因本件僅被告上訴，復無原審適用法條不當情形，本院不得量處較原審為重之刑)，要難因此而認犯罪事實二(一)部分應量處較原判決為輕之刑，是被告請求從輕量刑部分，亦均非可採。綜上所述，被告此部分上訴理由，核為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、刑法第11條前段、第2條第1項前段、第51條第5款、第7款、第9款、第50條第1項第1款、第59條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官鍾宗耀到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 2 月 24 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳 朱 貴
法 官 陳 慧 珊法 官 江 奇 峰以上正本證明與原本無異。
犯罪事實二(一)、(二)犯違反槍砲彈藥刀械管制條例之持有空氣槍罪部分，得上訴。
犯罪事實一違反藥事法部分，不得上訴。
以上正本證明與原本無異。
犯罪事實二(一)、(二)犯違反槍砲彈藥刀械管制條例之持有空氣槍罪部分，如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱 曉 薇中 華 民 國 105 年 2 月 24 日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第84條：
未經核准擅自製造或輸入醫療器材者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
明知為前項之醫療器材而販賣、供應、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，依前項規定處罰之。
因過失犯前項之罪者，處六月以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。