臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第587號上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 朱明義選任辯護人 何邦超律師
何曜任律師上列上訴人等因被告誣告等案件，不服臺灣苗栗地方法院103年度訴字第431號中華民國104年3月25日第一審判決（起訴案號：
臺灣苗栗地方法院檢察署103年度偵字第2303號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、朱明義前於民國96年間因贓物案件，經臺灣苗栗地方法院以96年度易字第292號判處有期徒刑2月確定，嗣於96年10月15日易科罰金執行完畢，仍不知悔改。其為正和砂石開發工業股份有限公司（下稱正和公司）之總經理，明知曾同意陳建璋於正和公司實際所有而登記於王文錫名下、坐落於苗栗縣○○鎮○○○段○○○○○○○○號土地（下稱212號、213號土地）上開採砂石，雙方並就上開砂石之買賣訂有協議書，詎基於偽證之犯意，於101年2月8日，在臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官就100年度偵字第5509號案件偵訊時，以證人身分到庭作證，對於該案中陳建璋是否經朱明義同意始開採212號、213號土地上之砂石，而關係陳建璋及羅勵、謝建章、湯昆霖、周竣淞、林明、鍾雨龍（下稱羅勵等人）有無竊取砂石之重要事項，供前具結，虛偽陳述：沒有同意陳建璋將212號、213號土地之砂石挖走云云。後為維持其前開偽證之犯行，復基於誣告之犯意，於101年6月11日，在同署檢察官就100年度偵字第3918號案件偵訊時，當庭以正和公司名義向檢察官對陳建璋及羅勵等人提出盜採212號、213號土地上砂石之竊盜告訴。嗣經臺灣苗栗地方法院檢察署就陳建璋及羅勵等人涉犯加重竊盜犯行部分分案（100年度偵字第3918號、5509號，下稱前案偵查）偵查後，於101年6月28日偵查終結，就林明、鍾雨龍部分，為緩起訴處分；就陳建璋、羅勵、謝建章、湯昆霖、周竣淞部分提起公訴。嗣為使上開誣告得以成立，朱明義乃接續前開偽證之犯意，於臺灣苗栗地方法院101年度易字第532號（下稱前案一審）之102年1月16日審判期日，以證人身分到庭，依法具結後，虛偽陳述：其不知道陳建璋有在212號、213號土地上開採砂石，其與陳建璋訂定之99年11月12日協議書並沒有倒填日期，其是要買合法之砂石云云。惟據臺灣苗栗地方法院審理後，於102年4月3日以101年度易字第532號判決無罪，後經檢察官上訴，並經本院於102年6月17日以102年度上易字第750號駁回上訴確定在案。
二、案經陳建璋訴由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力之說明：
（一）按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，此所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依同法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，檢察官、法官應依同法第186條之規定命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚到庭訊問時，其身分既非證人或鑑定人，即與前述「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除在客觀上有不能傳喚該被告以外之人到庭陳述之情形外，如嗣後已經法院傳喚到庭具結而為陳述，前揭非以證人身分在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，仍非不得作為證據（最高法院98年度臺上字第4923號、第7866號、99年度臺上字第2296號判決要旨參照）。查證人即告訴人陳建璋於101年10月17日、102年1月16日、證人陳宗信於101年12月19日前案一審時，均以證人身分應訊，經審判長當庭告以具結之義務及偽證之處罰，經具結而擔保其證述之真實性，本件當事人於本院審理時，亦無具體指陳該等證述作成時，有何外在環境及情況足以影響證人證述之任意性及真實性，而有何顯有不可信之情況，是依前開說明，自有證據能力。又證人陳建璋本案偵查中在檢察官訊問時所為之供述，係經檢察官以告訴人身分傳訊到庭，依前揭說明，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，雖屬傳聞證據，然證人陳建璋嗣於本院審理中，既經以證人身分傳喚到庭具結後進行交互詰問，已足保障上訴人即被告朱明義（下稱被告）之訴訟防禦權及詰問權，故其於偵訊之供述，自有證據能力。
（二）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本案據以認定被告犯罪事實之證據，其中屬傳聞證據部分，除上開證人陳建璋、陳宗信之部分外，因被告、辯護人及檢察官於本院言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5規定，視為同意上開證據具備證據能力，本院認亦無違法或不當之情況，是該傳聞證據均具備證據能力。
（三）按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度臺上字第1401號、第6153號、第3854號判決要旨參照）。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程式，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固不否認其有於101年2月8日，在臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官就100年度偵字第5509號案件偵訊時，以證人身分具結證稱：其沒有同意證人陳建璋將212號、213號土地之砂石挖走云云；及於101年6月11日，在同署檢察官就100年度偵字第3918號案件偵訊時，當庭以正和公司名義向檢察官對陳建璋及羅勵等人提出盜採212號、213號土地上砂石之竊盜告訴；復於前案一審之102年1月16日審判期日，以證人身分具結證稱：其不知道證人陳建璋要在212號、213號土地上開採砂石，其與陳建璋訂定之99年11月12日協議書並沒有倒填日期，其是要買合法之砂石云云。然矢口否認有何偽證、誣告之犯行，辯稱：其有與告訴人陳建璋簽訂買賣砂石之協議書，但其沒有倒填日期，且其只跟告訴人買合法的砂石，不合法的不會買，其不知道也沒有同意告訴人在212號、213號土地上開挖砂石，前案偵查時，是檢察官跟其說告訴人沒有向經濟部水利署第三河川局（下稱第三河川局）申請就開挖砂石，其認為既然沒有申請，那就是違法的，所以才以正和公司之名義向告訴人提出竊盜告訴云云。惟查：
（一）212號、213號土地係私有土地，登記名義人為王文錫，惟該二筆土地，實際係正和公司所有及使用等情，業據證人王文錫於前案警詢及偵查中、本案被告於前案偵查中以證人身分證述甚詳（見前案偵字第3918號卷第209至210頁），是上開二筆土地係正和公司所有，應可認定。又正和公司係由總經理即被告、董事長許連喜實際經營全權負責，上開二筆土地登記名義人王文錫僅係股東之一，並未參與正和公司經營，本案被告可代表正和公司等情，業據證人王文錫於前案偵查中供述明確（見前案偵字第3918號卷第209頁）。被告於前案警詢時亦稱：正和公司於88年1月成立至今，其從公司成立就任職，公司由其經營管理等語（見前案偵字第5509號卷第43頁背面），於前案一審審理中復具結證稱：公司大小事情都是其在管理的，其是正和公司總經理，做生意時其代表董事長等語（見前案一審卷㈡第175、223頁），核與證人王文錫證述之情節相符。再參以正和公司於101年12月12日變更負責人為被告一情，有經濟部102年1月2日經授中字第00000000000號函及正公司變更登記表在卷可憑（見前案一審卷㈡第119、120頁），則被告確係正和公司之實際負責人，其對外代表正和公司等事實，應可認定。
（二）證人即告訴人陳建璋於99年8月1日向正和公司承租212號、213號土地，並於100年1月12日以證人王文錫名義，向第三河川局申請種植臺北草、百慕達草、地毯草等低莖草皮植物，該申請書載明由告訴人任聯絡人，第三河川局先後定於100年2月11日上午、100年3月16日上午至現場實地勘查，後於100年3月24日由經濟部水利署發函許可，並於該函說明不得逾越申請範圍、傾倒垃圾廢土及土石外運，而未許可告訴人得以在212號、213號土地採取砂石等情，除迭據證人陳建璋於前案偵審中陳述明確外，並有以土地登記名義人王文錫為出租人、證人陳建璋為承租人之農地租賃合約書1份（見原審卷第196頁），及河川私有地種植申請書、第三河川局100年1月26日水三管字第00000000000號函、第三河川局100年2月11日水三管字第00000000000號函及其所附之102年2月11日勘查紀錄、第三河川局100年3月11日水三管字第00000000000號函、第三河川局受理中央管河川內一般使用申請案100年3月16日會勘紀錄、經濟部水利署100年3月24日水授三字第00000000000號函及其所附之經濟部水利署（第三河川局）河川公（私）地使用許可書各1份（見前案一審卷㈠第261至265頁、第94至96頁、第104至107頁）在卷可稽，此部分之事實亦堪以認定。
（三）證人陳建璋於前案一審審理、原審審理時均具結證稱：卷附載明簽署日期為99年11月12日之協議書（見前案一審卷㈠第117頁）所指之砂石交易，就是指從212號、213號土地上起出來的砂石，不可以出售給第三人，協議書沒有把212號、213號土地寫進去，是被告要規避行政處分等語（見前案一審卷㈠第198頁、卷㈡第128頁、原審卷第53頁、第72頁背面）。又證人陳宗信於前案一審審理、原審審理中亦具結證稱：證人陳建璋有向第三河川局申請種植草皮，因為整地會開挖砂石，所以被告與證人陳建璋簽訂上開協議書，要求證人陳建璋將自212號、213號土地上開採之砂石賣給被告，協議書針對的就是212號、213號土地上的砂石，雖然協議書的文字並沒有寫出地號，但因為雙方（即被告與證人陳建璋）事先都已經談好了，所以沒有寫在協議書上，我也沒有特別問等語（見前案一審卷㈠第31頁、第45頁、原審卷第82頁、第88頁背面）。證人2人所述大致相符，衡諸證人陳建璋雖為本案之告訴人，然其因前案在212號土地即大安溪之河川區域內，未經許可採取砂石，於103年3月24日遭經濟部處罰鍰新臺幣（下同）125萬元，證人陳建璋未提起訴願等情，經證人陳建璋證述明白（見原審卷第60頁背面），並有經濟部處分書1紙存卷可參（見原審卷第111頁），堪認其為規避行政罰而誣陷被告之動機已大為降低；又證人陳宗信係因認識被告及證人陳建璋，故介紹原不相識之該2人認識，並洽談上開協議書所指之砂石買賣事宜，與雙方均無仇怨，難認其有偏頗證人陳建璋而陷害被告之動機，是證人陳建璋、陳宗信上開證詞，堪可採信。再者，被告於前案一審審理中亦曾以證人身分證稱：「（檢察官問：你這一份99年11月12日的協議書，就是針對212、213的砂石嗎？）對，他不能外賣，他一定要申請。…」、「（辯護人問：所以你買的，協議書要買的標的就是212、213的砂石？）對，合法…」、「（審判長問：協議書裡面所指要買的砂石是指什麼地方買的砂石？）那時候他說要去申請，申請之後他會產生一些土石，你不能給我賣掉。」、「（審判長問：所以協議書上面所簽要買的砂石是指從212、213上來的砂石，不能賣給別人的意思是嗎？）對，他要申請的，一定要申請。」等語（見前案一審卷㈡第185頁、第211頁、第229至230頁）。則被告於前案一審時所為之陳述，亦與前開證人陳建璋、陳宗信之證述互核相符，足徵上開協議書所指之砂石買賣交易，即係針對212號、213號土地上之砂石無訛。
（四）又證人陳建璋於前案一審、原審審理中具結證稱：這個協議書訂立的時間，應該是在100年2、3月，就是第三河川局課長於100年2月11日會勘後，印象中是其已經收到第三河川局的100年3月24日之許可函，准許其在212號、213號土地種植草皮後，才會去和被告簽協議書等語（見前案一審卷㈡第156頁、原審卷第54至55頁、第73頁）。又證人陳宗信於前案一審、原審審理中具結證稱：在簽訂協議書前，就曾經和被告、證人陳建璋談論以212號、213號土地申請種植草皮的事情，後來應該是第三河川局的許可已經出來了，才會簽訂協議書，因為簽訂協議書，就是為了要解決212號、213號土地挖出來的砂石的問題，所以被告才會聯繫其，再由其聯繫陳建璋，3人約至其之前任職的公司簽訂上開協議書等語（見前案一審卷㈡第31頁、原審卷第89至90頁）。證人2人之證述亦大致相符，則上開協議書簽立之時點，應係於100年3月24日經濟部水利署（第三河川局）許可證人陳建璋種植草皮之申請後，被告始與證人陳建璋簽立協議書。再者，如欲在212號、213號土地上開採砂石，係於私有之河川地內開採砂石，須經第三河川局之許可，始屬適法等情，被告、證人陳建璋於原審審理中均稱知悉相關規定（見原審卷第49頁、第165頁背面），則記載簽署日期為99年11月12日之協議書，其內所指之砂石買賣交易，既係針對212號、213號土地上之砂石，衡諸一般經驗法則，亦應係在經濟部水利署（第三河川局）許可證人陳建璋在212號、213號土地上種植草皮後，被告始有動機與證人陳建璋以書面之方式約定212號、213號土地上因種植草皮整地而產生具有經濟價值之砂石問題。就此亦據被告於前案一審中以證人身分證稱：「（審判長問：陳建璋是申請植栽，不可能會有砂石，你還跟他訂這個砂石的買賣契約？）我是怕他跟我隨便搞，東西隨便跟我載。」、「（審判長問：怕他隨便搞便宜到別人？）對。」、「（審判長問：所以不如便宜你自己，所以才訂這個砂石的買賣？）對，我是怕他隨便搞，因為我不認識他。」等語（見前案一審卷㈡第240至241頁）。從而，應認被告與證人陳建璋簽訂上開協議書之時點，非為協議書上所填寫之99年11月12日，而係於100年3月24日第三河川局許可證人陳建璋種植草皮之申請後，雙方始簽訂上開協議書，倒填日期至協議書上所載之99年11月12日。又證人陳建璋雖於原審104年1月14日審理中證稱：前案一審卷第114、115、117頁之員工切結書（附件20）、砂石級配採購報告書（附件21）、簽立日期為99年11月12日協議書（附件23）是同一日寫，就是有一天被告透過陳宗信聯絡其，然後到公司去，他們就提出說要其當廠務經理，然後簽署包括協議書等3張文件，被告之目的是要規避行政責任等語（見原審卷第50至51頁），其間雖有提及該協議書是於99年11月12日簽立的云云（見同上卷第51頁），然參酌該次證人陳建璋證述之全部意旨，其仍強調上開簽立日期為99年11月12日協議書，是在100年3月24日收到經濟部水利署函、許可書及同年月16日會勘記錄後，被告才找其去商議，其始簽立該份協議書等語（見原審卷第49頁、第53至56頁、第72至75頁），而辯護人於反詰問時，就此出入之處曾向證人陳建璋詰問，後者亦僅確認是同一天簽署3份文件，但未肯認是99年11月5日簽立，之後甚且明白表示該協議書是倒填日期等語（見原審卷第64至65頁）。是觀之證人陳建璋該日之全部證言意旨，可認其仍一再證述該份協議書是於100年3月24日之後才簽立，而其上開之出入之處，或係因其理解、陳述或部分記憶有誤所致，仍應觀察其全部證言意旨以為判斷。被告上訴意旨爭執上開證人陳建璋出入之處，並據以認為其之證言均不可採信，顯未綜觀其證言全貌以為論述，自難憑採。
（五）承上，被告與證人陳建璋簽訂之上開協議書，係針對212號、213號土地上之砂石，簽訂上開協議書之時點係於100年3月24日第三河川局許可證人陳建璋種植草皮之申請後，業經認定如前。又依經濟部水利署100年3月24日水授三字第00000000000號函之說明二：「台端應於使用期間負責清除使用範圍之垃圾；且不得逾越申請範圍、傾倒垃圾廢土及土石外運之情形。」（見前案一審卷㈠第106頁）。證人陳建璋於原審審理中具結證稱：其有將經濟部水利署（第三河川局）的許可函拿給被告看，所以被告才會再透過證人陳宗信約其出來簽立上開協議書，由於100年3月16日的會勘紀錄第3點有提到「申設單位應於施工期間負責清除施工範圍、其上下游各100公尺及左右側各10公尺內之垃圾及漂流物」，這些是申請人（即證人陳建璋）要負責清運的，被告才跟其講說可以利用這個機會外運212號、213號土地上的砂石等語（見原審卷第49頁背面至50頁）；證人陳宗信於原審審理中亦證稱：證人陳建璋種植草皮之申請結果出來的時候，其與被告、證人陳建璋三方面都知道，是被告聯絡其，再由其聯絡證人陳建璋，要約時間簽協議書，來處理212號、213號土地上砂石的問題等語（見原審卷第84頁背面、第90頁）。足徵被告就上開經濟部水利署許可證人陳建璋種植草皮之函文內容，有完全之瞭解，則被告就經濟部水利署並未許可212號、213號土地上砂石外運一情，顯然知情，詎仍與證人陳建璋簽訂上開協議書，顯係同意證人陳建璋開挖212號、213號土地上之砂石。
（六）又依前述載明簽署日期為99年11月12日之協議書第3條：「買賣單價，砂石以2000公斤重量換算為一立方公尺單位。每立方公尺單價為新臺幣貳佰元整（含運輸費），此外，無其他任何請求，價格倘有變動應由雙方另議。」（見前案一審卷㈠第117頁）。此亦據證人陳建璋於前案一審審理中證述：每立方公尺砂石出售之價格為200元，這是當初由正和公司開出來的價格等語（見前案一審卷㈡第342頁）。再依卷附苗栗縣砂石商業同業公會101年10月19日苗縣砂公字第101013號函（見前案一審卷㈠155頁）所示，100年7月間尚未分類之砂石原料平均進價，約每立方公尺380元至400元間等情，則被告與證人陳建璋協議之砂石價格僅為每立方公尺200元，與當時市價相差達180元至200元之多，如證人陳建璋挖取212號、213號土地上之砂石未經被告同意，證人陳建璋焉有冒在正和公司之砂石場附近挖取砂石易遭正和公司發覺而犯竊盜罪之風險，又以每立方公尺200元之低價賣給正和公司之理？再依證人陳建璋於前案一審時具結證稱：100年6月3日至6日挖取之砂石3191.5立方公尺（每部砂石車扣除1立方公尺砂石），以每立方公尺砂石200元賣給正和公司，扣除成本即應付給被告介紹現場操作人員之工資每立公尺170元，其實際獲利每立方公尺30元等語（見前案一審㈡第128至129頁）。而正和公司付與現場操作人員吳忠州上開砂石款項每立公尺170元，合計54萬2555元（170元3191.5立方公尺＝54萬2555元）一情，並有現金支出傳票、砂石統計表在卷可稽（見前案一審卷㈠第143至145頁）。被告於前案一審時亦證稱：陳建璋確有將上開3000餘立方公尺砂石賣給正和公司，每立方公尺200元，錢也付了等語（見前案一審卷㈡第233至234頁），此與證人陳建璋、陳宗信於原審審理中證述相符（見原審卷第56頁、第82頁背面），足見證人陳建璋確有將砂石以每立方公尺200元之價格售予由被告代表之正和公司。則若證人陳建璋未經被告同意而挖取212號、213號土地上之砂石，實難想像其願以每立方公尺200元之低價、每立方公尺僅獲有30元利益，出售砂石予被告，而被告卻享每立方公尺180至200元利益之理。是應認被告確有同意證人陳建璋挖取212、213號土地之砂石，如此，證人陳建璋才願意將大部分利益歸予被告，始符商業常情。且證人陳建璋挖取上開二筆土地砂石，須雇工駕駛挖土機挖取、砂石車載運砂石、灑水車灑水，工程浩大，挖取地點又在正和公司之砂石場區附近，如非正和公司同意被告挖取砂石，並同意運至正和公司之砂石場區內堆放，證人陳建璋上開行為早應為正和公司發覺而報警查獲，益見被告確有同意證人陳建璋開挖212號、213號土地上之砂石。
（七）再者，證人陳建璋及羅勵等人因前案為警方查獲時，212、213號土地係正和公司所有，而正和公司係被告負責經營，證人陳建璋及羅勵等人挖取土石地點與正和公司之砂石場區相距不遠，開闢有臨時便道供砂石車通行之事實，有正和砂石場廠區週邊示意圖說在卷可按（見本案卷第27頁）。而前案於100年7月9日為警方查獲時，正和公司之砂石場區內，有二處堆放砂石，數量合計約有2768立方公尺，有砂石數量統計表存卷可參（見前案一審卷㈡第146頁），砂石數量非少，被告為正和公司實際負責人，負責處理該場大小事務，對於證人陳建璋雇工在正和公司所有之212號、213號土地挖取砂石，並將之載運入正和公司之砂石場區堆放情事，實難認被告毫不知情。證人何榮香雖於本院審理中證稱：其自88年起迄今受僱於正和砂石場，在公司擔任行政會計，是將零用金用來支出零碎的費用，例如繳電話費和傳票等，公司成員除其之外，另有總經理即被告、張經理和會計藍小姐，砂石場廠區現場的工作人員除了其以外，還有一位羅能國，他負責在機房那邊保養機器，被告先前陳述之員工姓名是羅仁國、何秋香，應有錯誤；砂石場辦公室裡面原設有2個監視器，一個對著砂石場大門，一個是看辦公室內，後來辦公室內的壞掉之後沒有修復，所以只有對著大門的監視器繼續使用，能看到砂石場大門的周邊，看不到砂石場的後門；砂石場辦公室旁之土地於100年6月以後租給陳建璋，6月份以後其上班是早上去整理信箱的信，然後拜拜完就回家，下午再回來拜拜、餵狗，這個期間公司也告知租給陳建璋，辦公室其都沒有去管理，5月31日以前是其公司在管理，有控制大門，6月以後，其沒有看過陳建璋或他所請的人把任何地方的砂石載進正和公司的土地上，其也沒有做砂石入場之監視或過磅動作，100年7月9日本案查獲時，其沒有在現場，其正休假中云云（見本院卷第119至123頁）。證人何榮香證述：砂石場辦公室旁之土地於100年6月以後租給證人陳建璋云云，惟被告於100年8月11日警詢時即供稱：「（問：警方於100年7月9日查獲盜採石案時，係由何人管理砂石廠？）沒有租人。」等語（見前案偵字第5509號卷第43頁背面），證人何榮香所述已與被告之供述相悖。又依前案起訴書所載之起訴內容，認定證人陳建璋係自100年7月2日至同年月7日止，在212號、213號土地挖取砂石（見前案一審卷㈠第2頁），縱依證人何榮香之證言，其自100年6月1日起，僅是上午及下午至該廠區取信、拜拜、餵狗後即返家，然依前述正和砂石場廠區週邊示意圖說所載，查獲當時在該廠區內，有鏟土機1輛、挖土機1輛、砂石車3部，並有砂石堆置2區，是其數量龐大、規模非小，絕非短期時日所能完成，且位置接近辦公室，證人何榮香縱僅每日短暫進出，對此情形亦能知悉，其一概稱不知情，顯難採信，其為正和公司之受僱員工，衡情對砂石廠內有大量砂石堆置情形，當應報告被告知悉，否則即有失職守。至於現場錄影設備有多少、被告當時有無在場等情，對於本案被告是否同意一節之認定，不生任何影響。是以證人何榮香上開證言尚難為被告有利之認定。
（八）按刑法上之偽證罪，為形式犯，不以結果之發生為要件，證人於供前或供後具結而就案情有重要關係事項，故為虛偽陳述，其犯罪即成立，而該罪所謂於案情有重要關係之事項，則指該事項之有無，足以影響於裁判之結果者而言，至於其虛偽陳述，法院已否採為裁判或檢察官據為處分之基礎，或有無採為基礎之可能，皆於偽證罪之成立無影響（最高法院71年臺上字第8127號判例及76年度臺上字第5252號、84年度臺上字第3949號判決意旨參照）。依前述本院查明之結果，被告明知其同意證人陳建璋在212號、213號土地上開採砂石，雙方並就上開砂石之買賣訂有協議書。又被告於101年2月8日，在臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官就100年度偵字第5509號案件偵訊時，以證人身分具結證稱：沒有同意證人陳建璋將212號、213號土地之砂石挖走云云，復接續於前案一審之102年1月16日審判期日，以證人身分具結證稱：其不知道證人陳建璋要在212號、213號土地上開採砂石，其與陳建璋訂定之99年11月12日協議書並沒有倒填日期，其是要買合法之砂石云云，有101年2月8日偵訊筆錄、結文各1份及102年1月16日審判筆錄、結文各1份在卷可憑（見前案偵字第307頁背面、第310頁、前案一審卷㈡第180至241頁、第264頁）。而被告係以其明知非為真實之內容而為上開證述，其內容均足以影響證人陳建璋及羅勵等人是否構成竊盜犯行之認定，自屬對於案情有重要關係之事項，為虛偽之陳述，自難辭其偽證罪責。又按刑法第169條第1項誣告罪之成立，以意圖他人受刑事處分，虛構事實而向有偵查犯罪或審判職權之該管公務員申告為其要件，所謂虛偽，係指明知無此事實，故意捏造者而言，其誣告之方式為告訴、告發、自訴或報告、陳情，以書狀或口頭行之，或具名或捏名或匿名為之，均所不問，且一經向該管公務員誣告，他人亦有受刑事處分之危險，即應構成，並不以所訴事實須經法院為實體上之審理為要件（最高法院70年度臺上字第202號、76年度臺上字第2874號、86年度臺上字第4467號、90年度臺上字第3505號判決意旨參照）。再按告訴人所訴之事實，若有出於誤會或懷疑有此事實而為申告，以致不能證明其所訴之事實為真實，縱被訴人不負刑責，而告訴人因缺乏誣告之犯意，亦難成立誣告罪；反之，若以自己親歷之事實，堅指他人有犯罪行為，向該管公務員告訴，因非出於誤會或懷疑而係出於故為虛構者，即無解於誣告罪之構成（最高法院94年度臺上字第1578號判決意旨足參）。茲就本案情節而論，被告於101年6月11日在臺灣苗栗地方院檢察署檢察官就100年度偵字第3918號案件偵訊時，當庭以正和公司名義向檢察官對陳建璋及羅勵等人提出盜採212號、213號土地上砂石之竊盜告訴等情，有該日偵訊筆錄在卷可憑（見前案偵字第3918號卷第312頁背面）。則被告係於100年3月24日經濟部水利署（第三河川局）許可證人陳建璋種植草皮之申請後，明知經濟部水利署（第三河川局）並未允許212號、213號土地上之砂石外運之情況下，仍與證人陳建璋簽訂針對212號、213號土地上砂石買賣之上開協議書，顯然係知悉且同意證人陳建璋於212號、213號土地上開挖砂石，協議過程均係被告親自與證人陳建璋接觸、洽談，並非出於誤會或懷疑證人陳建璋涉有竊盜事實而為申告之情事，而被告竟於101年6月11日向有偵查犯罪權限之檢察官指證其不知悉且未同意證人陳建璋在212號、213號土地開挖砂石，顯與事實不符，則被告確有誣指證人陳建璋及羅勵等人犯罪之事實，應負誣告罪責甚明。
（九）至於被告辯稱：其會於99年11月12日與證人陳建璋簽訂上開協議書，係因為證人陳建璋於99年11月5日有出具「砂石給配採購報告書」，稱有1批5000立方米之砂石要賣給其，其不知道砂石的來源，證人陳建璋只有跟其說是合法的砂石，每立方公尺約定200元的售價，其向河川局買也是200元的價格等語。然上開協議書所指交易之砂石，即係指212號、213號土地上之砂石一節，業經認定如前。再者，於100年7月間尚未分類之砂石原料平均進價，約每立方公尺380元至400元間，有苗栗縣砂石同業公會101年10月19日苗縣砂公字第101013號函存卷可參（見前案一審卷㈠第155頁），而被告向政府機關購買砂石之得標價，僅為個案所示之售價，並非等同於同時期砂石市場之市價，砂石交易之約定價格是否符合商業常情，自應以砂石同業公會就該時期砂石交易市場所為之調查統計而得之平均進價較為可採，則若如被告所稱證人陳建璋有1批5000立方米之砂石欲售予被告，雙方約定每立方公尺200元之售價，顯低於當時市價，已與商業交易常情相悖。且被告於前案一審時亦以證人之身分證稱：其和縣政府標得砂石的價格為198元，這個價錢是指在疏浚的地區，縣政府只出怪手，其要自己開砂石車去疏浚的地區，縣政府派怪手把砂石放到砂石車後，其再開砂石車將砂石運到砂石場，每立方公尺砂石運輸費約50元至100元等語（見前案一審卷㈡第218頁、第222頁）。則被告所指向政府機關標得之砂石價格，僅係在疏浚地區挖取砂石之價格，而不含砂石車來回之運輸費用，故若證人陳建璋係以合法採取或購買之砂石賣予正和公司，其每立方公尺之價格至少應在248元至298元間，均高於上開協議書所約定之每立方公尺200元，殊難認證人陳建璋願以遠低於市價之價格出售砂石予被告。從而，被告前開所辨，難以採信。
（十）又被告辯稱：第三河川局並沒有許可證人陳建璋將212號、213號土地上之砂石外運，證人陳建璋是非法開挖砂石，所以其才被動提出告訴等語。然被告於前案偵查中提出告訴之時，顯係於知悉經濟部水利署（第三河川局）並未許可證人陳建璋外運自212號、213號土地上開採之砂石，仍同意證人陳建璋開挖砂石並就上開砂石之交易訂有協議書等節，業經認定如前。再者，被告於前案偵查時，均陳稱不知道證人陳建璋及羅勵等人有於212號、213號土地上開挖砂石、沒有同意渠等挖走砂石云云。其於前案一審之審理程序作證時，始稱：只要第三河川局許可證人陳建璋挖取212號、213號土地上之砂石，其就准，河川局不准，其就不准云云（見前案一審卷㈡第186頁）。後又於原審準備程序時供稱：證人陳建璋說要種植草皮整地，上面有砂石，其說212號、213號土地是其的，你不能載走，如果向第三河川局申請後，第三河川局許可砂石外運，那其就跟證人陳建璋買，這部分只有跟陳建璋口頭約定，沒有書面云云（見原審卷第17頁背面）。被告之供述不僅前後矛盾，且有隨訴訟之進行所浮現之證據增加，而更易其供述之情形，實難認其辯解為真。既被告同意證人陳建璋挖取212號、213號土地上之砂石，並與證人陳建璋就上開砂石買賣已有約定，且此情為被告於前案偵查時即已明知，仍隱匿此部分之事實而提出告訴，顯係基於意圖使證人陳建璋及羅勵等人受刑事處分之犯意而為之，被告前開所辨，要無可採。
(十一)綜上所述，被告前開偽證及誣告之犯行，均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）核被告所為，係犯刑法第168條之偽證罪、同法第169條第1項之誣告罪。
（二）按偽證罪所侵害之法益係國家之審判權，故對於同一訴訟案件，證人縱於偵、審中，先後多次具結而為虛偽之陳述，因所侵害國家審判權之法益仍屬一個，應僅成立單一之偽證罪，因之被告於上開強盜未遂案之第一、二審審理時，供前具結，先後就於案情有重要關係之事項，為虛偽證述，仍僅成立一偽證罪（最高法院97年度臺非字第361號判決要旨足參）；又按偽證罪之本質係侵害國家司法權，原判決認定被告基於單一之犯意，先後在檢察官偵查與法院審理中就同一事項具結而為虛偽陳述，應視為同一個犯罪行為接續動作之實行，而論以單純一罪，適用法則，自無不當（最高法院97年度臺上字第4112號判決要旨可參）。是以，本案被告於前案就證人陳建璋涉犯竊盜案件之偵查、臺灣苗栗地方法院一審審理時，均供前具結，先後就於案情有重要關係之事項，接續為上開虛偽之證述，仍僅成立一偽證罪。再按實質上或裁判上一罪，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應合一審判，此為犯罪事實之一部擴張（最高法院97年度臺上字第6725號判決要旨參照）。檢察官雖僅就被告於前案偵查中所為之偽證犯行提起公訴，然被告於前案一審審理時所為之偽證犯行，既與業經起訴部分有實質上一罪之法律關係，依刑事訴訟法第267條之規定，應為起訴效力所及，本院自應併予審理。
（三）另按刑法上之誣告罪，係侵害國家法益之犯罪，故以一狀誣告數人，仍屬單純一罪，其因部分被誣告者提出告訴，而經檢察官就誣告事實之一部分起訴者，其起訴之效力應及於全部，法院自應就全部被誣告者所受誣告之事實加以審判（最高法院86年度臺上字第1533號判決意旨參照）。
是本案被告於101年6月11日檢察官就前案偵訊時，當庭以正和公司名義向檢察官對陳建璋及羅勵等人提出盜採212號、213號土地上土石之竊盜告訴，係以一行為誣告告訴人及羅勵等人，僅成立一誣告罪，雖起訴書僅論及被告誣告證人陳建璋之事實，然此部分與前開論罪科刑部分為單純一罪，亦為起訴效力所及，由本院併予審理。
（四）按行為人意圖他人受刑事處分，向該管公務員誣告，並於檢察官偵查或法院審理該誣告案件時，同時以證人身分，就與案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為相同之虛偽陳述，因該偽證與誣告行為均係侵害國家司法權正確行使之法益，並俱以虛偽陳述為犯罪之主要內容，僅因陳述時之身分不同而異其處罰。且告訴人之指訴乃當事人以外之第三人，如就與待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實陳述時，即居於證人之地位，應依刑事訴訟法第186條第1項規定具結，其供述證據始具證據能力。足認誣告行為人所為偽證行為係為實現或維持其誣告犯行所必要，二罪間具有重要之關連性，從行為人主觀之意思及所為之客觀事實觀察，依社會通念，其偽證與誣告間自具有行為局部之同一性，法律評價應認屬一行為同時觸犯數罪名較為適當，而偽證既係在於實現或維持誣告犯罪所必要，自應依想像競合犯規定，從情節較重之誣告罪處斷（最高法院101年度臺上字第107號、第2449號判決意旨參照）。
本案被告於前案偵查所為之誣告行為，係為實現或維持其於偵查時之偽證犯行所必要，於前案一審所為之偽證行為，亦係為實現或維持其前開誣告犯行所必要，所涉之偽證及誣告二罪間具有重要之關聯性，自被告主觀之意思及所為之客觀事實觀察，依社會通念，其偽證與誣告行為間自具有行為局部之同一性，法律評價應認屬一行為同時觸犯數罪名，較為適當，故依想像競合犯之規定，從情節較重之誣告罪處斷。
（五）被告前於96年間因贓物案件，經臺灣苗栗地方法院以96年度易字第292號判處有期徒刑2月確定，嗣於96年10月15日易科罰金執行完畢一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。起訴書漏未論及累犯，應予補充。
（六）原審法院因認被告之罪證明確，適用刑法刑法第168條、第169條第1項、第55條、第47條之規定，並審酌被告為規避行政罰則，而向犯罪偵查機關為不實之證述，復提出告訴，誣指告訴人及被害人羅勵等人涉犯竊盜罪嫌，非但使告訴人及被害人羅勵等人無端遭受刑事處罰之危險，更誤導檢警偵辦方向、耗費司法資源、危害國家刑罰追訴權之正確行使，而因其上開虛偽之證述及誣告，經檢察官採為不利被害人（即前案被告）林明、鍾雨龍之證據，經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官於101年6月28日以100年度偵字第3918、5509號為緩起訴處分，有上開緩起訴處分書可參（見100年度偵字第5509號第325至326頁）；就證人陳建璋及被害人羅勵、謝建章、湯昆霖、周竣淞部分則經檢察官提起公訴，雖據前案一審於102年4月3日判決無罪，並經本院於102年6月17日駁回上訴確定，然前案自100年7月9日查獲，證人陳建璋及被害人羅勵、謝建章、湯昆霖、周竣淞歷經偵查、審理，直至無罪確定亦歷經近2年之時日，縱此部分未致錯誤之結果，然仍致證人陳建璋及被害人等人疲於奔波於檢察署、法院間，徒增其等之訟累，亦造成司法資源之浪費，被告上開犯行造成之影響顯非微，且被告犯後始終否認犯罪，未曾對證人陳建璋及其他被害人表示歉意，難認其犯後態度良好，暨衡其自承高職肄業之智識程度，從事砂石場之工作、家中無人需其扶養之生活狀況（見原審卷第168頁背面），併考量被告之素行、犯罪動機、目的、手段、告訴人及公訴檢察官當庭對本案刑度之意見（見原審卷第173頁背面）等一切情狀，量處有期徒刑十月，以示儆懲。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴否認犯行，但未提出任何有利之事證，其上訴為無理由（詳如前述）。另檢察官依告訴人陳建璋之請求，以被告所為浪費司法資源，亦使其受害甚深，身心飽受煎熬，家庭生活因而破碎，犯後否認犯行，復未能和解賠償、道歉，亦不具悔意，因認原審量刑太輕，而提起上訴。惟原審顯係本於被告之責任為基礎，並已具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，並未偏執一端，而有失之過輕之情事，且上訴意旨所載之科刑內容，業已經原審詳加審酌，且科處有期徒刑十月，被告不得易服社會勞動而必須入監執行，對被告而言亦非從輕處理，是原審量刑妥適，檢察官上訴亦無理由，均應予以駁回。
四、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨略以：被告基於偽證之犯意，於100年12月7日在臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官就100年度偵字第3918號案件偵訊時，以證人身分，就與該案案情有重要關係之事項，供前具結，虛偽證稱：不知道陳建璋在212號、213號土地開挖砂石，並堆置在正和砂石場內等語，因認被告此部分涉犯刑法第168條之偽證罪嫌云云。
（二）按刑事訴訟法第181條規定之立法目的，在免除證人陷於抉擇控訴自己或與其有一定身分關係之人，或陳述不實而受偽證之處罰，或不陳述而受罰鍰處罰，甚而主觀上認為違反具結結文將受偽證處罰之困境。證人此項拒絕證言權與被告之緘默權同屬不自證己罪之特權，為確保證人此項權利，同法第186條第2項規定法官或檢察官有告知證人得拒絕證言之義務；如法官或檢察官未踐行此項告知義務，而逕行告以具結之義務及偽證之處罰，並命朗讀結文後具結，將使證人陷於前述抉擇困境，無異侵奪證人此項拒絕證言權，有違證人不自證己罪之原則。該證人於此情況下所為之具結程序即有瑕疵，為貫徹上述保障證人權益規定之旨意，自應認其具結不生合法之效力，縱其陳述不實，亦不能遽依偽證罪責論擬（最高法院97年度臺上字第265號、99年度臺上字第429號、第3599號判決意旨參照）。
（三）經查，前案之查獲過程，係經臺中市政府警察局刑事警察大隊會同第三河川局，於100年7月9日中午12時30分，在登記為王文錫所有之212號、213號土地，當場查獲謝建璋、羅勵、林明、鍾雨龍，並查扣HITACHI牌EX300型橘紅色挖土機1部（所有權人周竣淞）、KOMATSU牌300型黃色挖土機1部（使用人謝建章）、KOMATSU牌WA500型黃色產土機1部（使用人林明）、HINO牌21公噸砂石車2部（所有人周竣淞）、HINO牌14.2公噸卡車（水車）1部（所有人朱明義），嗣於100年9月28日將本案被告及證人陳建璋、王文錫、湯昆霖、周峻淞、鍾雨龍、謝建章、林明、羅勵等人，列為涉犯竊盜罪之犯罪嫌疑人，全案移送臺灣苗栗地方法院檢察署偵辦等情，有前案起訴書、100年度偵字第5509號案臺灣苗栗地方法院檢察署點名單存卷可佐（該案原將本案被告列為被告，見前案偵字第5509號卷第306頁）。又觀之前案100年度偵字第5509號偵訊筆錄，該次偵訊係傳喚王文錫到庭，王文錫表示：「正和砂石場的總經理是朱明義，他今天也有到庭，詳細情況他比較清楚」，檢察官始點呼本案被告到庭，並以證人身分訊問本案被告等情，有臺灣苗栗地方法院檢察署100年12月7日之訊問筆錄可佐（見前案偵字第3918號卷第209至210頁），然斯時被告同為前案之犯罪嫌疑人，檢察官竟未依刑事訴訟法第186條第2項規定，告知本案被告依同法第181條規定得拒絕證言，即以證人身分訊問本案被告前開問題等情，有前開訊問筆錄在卷足參（見前案偵字第3918號卷第209頁背面），此時顯使被告陷於抉擇「控訴自己犯罪」，或「因陳述不實而受偽證之處罰」，或「不陳述而受罰鍰處罰」之困境，揆諸首揭說明，被告於前案該次偵訊時，以證人身分所為之具結程序即有瑕疵，為貫徹上述保障證人權益規定之意旨，自應認其具結不生合法之效力，縱其該次陳述不實，亦不能遽依偽證罪責論處。本院原應就此部分為無罪之判決，但依公訴意旨認此部分與起訴經判決有罪部分具有實質上一罪關係，依審判不可分原則，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林綉惠到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 6 月 25 日
刑事第十庭 審判長法 官 洪 曉 能
法 官 劉 榮 服法 官 楊 真 明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 詹 錫 朋中 華 民 國 104 年 6 月 25 日附錄本判決論罪科刑法條中華民國刑法第169條第1項：
意圖他人受刑事或懲戒處分，向該管公務員誣告者，處7年以下有期徒刑。
中華民國刑法第168條：
於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處7年以下有期徒刑。