臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第727號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 黃坤安上 訴 人即 被 告 吳宗益上 訴 人即 被 告 陳霈慈共 同選任辯護人 黃呈利律師上列上訴人因偽證等案件，不服臺灣臺中地方法院103 年度訴字第195 號中華民國104 年4 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102 年度偵字第25152 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於吳宗益、陳霈慈被訴偽證無罪部分，均撤銷。
吳宗益犯偽證罪，處有期徒刑肆月。
陳霈慈犯偽證罪，處有期徒刑肆月。
其他上訴駁回。
陳霈慈緩刑貳年。
事 實
一、黃坤安係址設臺中市○○區○○路0 段000 號之家新不動產仲介有限公司實際負責人，吳宗益為該公司之不動產仲介業務員，陳霈慈則原係吳宗益之女友（2 人已於民國103 年8月1 日登記結婚）。緣林文鑫有意將其所有坐落臺中市○○區○○○段○○○○段0000 000000地號土地及其上門牌號碼臺中市○○區○○路○○○ ○○○號房屋委託家新不動產仲介有限公司出售，而於100 年12月5 日與吳宗益簽訂一般委託銷售契約書，委託銷售價格為新臺幣1,480 萬元。恰陳霈慈及其家人亦有意以陳霈慈名義投資房地產，吳宗益遂將本案房地介紹予陳霈慈及其家人，並帶同至現場參觀本案房地外觀及周遭環境，陳霈慈之母王秀珍表達購買意願後，陳霈慈即於100 年12月19日前某日，在其位於臺中市○○區○○路○○巷○○號居所內，與吳宗益簽訂買賣議價委託書（登錄編號R0000000號，下稱議價委託書一），願承購總價為1,360萬元，委託期間至100 年12月31日止，簽約日期欄則空白未填載。王秀珍並於100 年12月20日將斡旋金20萬元匯至家新不動產仲介有限公司所有臺灣土地銀行南屯分行帳號000000000000號帳戶內。其後吳宗益先於100 年12月20日，與黃坤安一同至林文鑫位於臺中市○○區○○路0 段000 巷00號住處，告知林文鑫已有買方有購買意願，要求林文鑫簽署不動產專任委託銷售契約書，其上記載委託銷售價格1,480 萬元，委託銷售期間自100 年12月21日起至100 年12月27日止，並要求林文鑫提出底價範圍，經林文鑫同意後，遂簽訂委託銷售契約修正同意書（登錄編號J0000000號，下稱修正同意書一），同意將委託銷售價額修正為1,380 萬元，惟因仍與陳霈慈等人出價之1,360 萬元尚有差距，吳宗益與黃坤安乃再於100 年12月23日共同至林文鑫住處洽談，詢問林文鑫是否願再下修委託銷售金額，經林文鑫同意後，乃重新簽署委託銷售契約修正同意書（登錄編號J0000000號，下稱修正同意書二），同意將委託銷售價額修正為1,360 萬元，並延長委託銷售期間至100 年12月28日止。詎黃坤安、吳宗益明知渠等係受林文鑫委託銷售本案房地，均屬為林文鑫處理事務之人，且於林文鑫簽署修正同意書二後，買賣雙方之交易價格已合致為1,360 萬元，渠等應將陳霈慈所簽立議價委託書一交予林文鑫簽名確認價格及同意出售以成立買賣；陳霈慈亦明知其於議價委託書一中之承購總價為1,360 萬元，且該承購價格業與林文鑫委託銷售價格達成一致，在議價委託期間內應受契約效力拘束，若與黃坤安、吳宗益通謀調降承購價格，將損及林文鑫之利益。詎黃坤安、吳宗益竟因委託銷售期限尚未屆至，且於議價過程中，察知林文鑫銷售底價可能再降為1,350 萬元，為求陳霈慈得以較低價格承購，即與陳霈慈共同基於意圖為自己不法利益之背信犯意聯絡，於10
0 年12月26日在家新不動產仲介有限公司內，由陳霈慈另行簽署買賣議價委託書（登錄編號R0000000號，下稱議價委託書二），載明承購總價1,350 萬元，簽約前買方需入屋內看內部格局及現況安全措施等語，再由吳宗益於同日晚間持議價委託書二至林文鑫前開住處斡旋，惟林文鑫察覺有異，而以扣除仲介費用需實收1,330 萬元價金為由拒絕，致未發生損害林文鑫利益之結果而未遂。
二、迄至103 年12月28日，吳宗益知悉林文鑫已無意再下修銷售價格，遂於同日13時許，由陳霈慈在議價委託書一之空白簽約日期欄項填載「100 年12月28日13：00」，及於「其他承購條件」欄項填載「簽約前買方須入屋內看內部格局及現況安全措施」等語後，由黃坤安以電話、簡訊方式，向林文鑫稱業有買方出價符合委託銷售價格即1,360 萬元，可簽訂買賣契約等語，惟遭林文鑫拒絕。黃坤安遂依前開不動產專任委託銷售契約書第11條第1 項第4 款之規定，於101 年1 月11日代表家新不動產仲介有限公司對林文鑫提起給付服務報酬訴訟，經臺灣臺中地方法院於101 年6 月19日以101 年度訴字第198 號民事判決認林文鑫應依約給付家新不動產仲介有限公司544,000 元，林文鑫提起上訴後，由臺灣高等法院臺中分院101 年度上易字第321 號審理。詎吳宗益、陳霈慈均明知陳霈慈就林文鑫所有上開房地，曾先後以承購總價1,
360 萬元、1,350 萬元之條件，簽立上開議價委託書一及議價委託書二等2 份文件，竟仍基於偽證之犯意，於101 年9月21日臺灣高等法院臺中分院101 年度上易字第321 號給付服務報酬案件審理時，以證人身分到庭作證，於供前具結後，就與該案件案情有重要關係事項，吳宗益虛偽證稱：「（陳霈慈除簽買賣議價書一之外，有無另外簽文件給你或家新不動產仲介有限公司？）沒有。」、「（家新不動產仲介有限公司買賣議價委託書一的文件外，有無簽另外的文件給陳霈慈？）沒有。」；陳霈慈虛偽證稱：「（妳一開始看系爭房子，就同意以1,360 萬元買這間房子，從來沒有以較低價錢要買這間房子？）從來沒有以較低價錢要買這間房子。」、「（付訂金之後，有無簽立任何文件？）就是28日那份書面而已。」、「（為何一直到28日才簽立書面文件？）流程是家新不動產仲介有限公司決定的，到28日我才被告知要簽書面。」等語，而均足以影響法官審理案件結果之正確性。
三、案經林文鑫訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力之說明：
一、按刑事訴訟新制為期嚴謹證據法則，改正已往過度重視被告自白之流弊，乃刻意貶抑被告自白如同「證據女王」之地位，於刑事訴訟法第156 條第1 項規定：「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」亦即被告之自白，必須具備任意性及確實性，始屬適格之證據，雖採正面肯定用語，卻以負面列舉並概括排除各種不適當情形示之；復為確保此意旨之具體實現，另於同條第3 項規定：「被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。」然則非謂被告因此獲有「尚方寶劍」，可以無所顧忌、任意爭辯，藉此狡展、脫罪。具體而言，倘被告已遭查獲諸多直接、間接之不利供述或非供述證據，斯時實施刑事訴訟程序之公務員於詢、訊問之時，予以曉諭，期其坦白認錯，俾邀合法寬典適用之機，主觀上既無不法存心，客觀上亦難認為失當，自不能以脅迫、利誘、詐欺等不正方法等同視之（最高法院100 年度台上字第65
2 號判決意旨參照）。被告吳宗益雖辯稱：其於102 年10月23日檢察官偵訊時之自白，係因遭檢察官重複問話，又一再提到伊和被告陳霈慈會有罪，因此心生畏懼，而失去判斷力，無法自主回答；另102 年11月5 日檢察官將其單獨留下問話，當日庭訊有遭檢察官誘導等語。辯護人則辯稱：102 年10月23日檢察官先恫嚇要將被告吳宗益抓去關，造成被告吳宗益心裡緊張，之後再以主觀臆測所認定之犯罪事實，以誘導之不正訊問方式逼迫被告吳宗益回答云云。惟查：經本院勘驗檢察官102 年11月5 日書記官製作筆錄前之錄音光碟顯示，檢察官僅是勸喻被告吳宗益應據實陳述，且口氣平和，談話過程中未見有任何脅迫或誘導之情形，此經本院勘驗屬實並製有勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷①第187 頁至第190頁）。又經檢察官於102 年12月4 日偵訊時會同被告吳宗益、陳霈慈及渠等辯護人當庭勘驗被告吳宗益前開偵訊光碟結果，該次訊問初始，被告吳宗益仍與其他被告辯解一致，堅稱交易過程為被告陳霈慈係於100 年12月28日欲要回20萬元時，才接受勸說而加價至1360萬元等語，檢察官當庭提示被告吳宗益、陳霈慈先前於前開民事案件之證述，質以為何隱瞞交往情形，所述亦前後且多處不符、矛盾，更改陳述之動機究竟為何，並表示此情使其與被告陳霈慈觸犯偽證、背信等罪嫌，要求被告吳宗益還原實際交易過程，據實陳述，檢察官才可因渠等年輕識淺又無前科給一個機會，之後檢察官再就犯罪事實重新訊問，雖有部分回答僅係「對」、「是」，然該部分回答多係檢察官就被告吳宗益與告訴人簽訂契約情形、介紹被告陳霈慈家人看屋情形、證人王秀珍匯款情形等較無爭議且事實幾已明部分，與被告吳宗益再次確認，而就關鍵之斡旋談價經過，仍係由被告吳宗益自行陳述，其並主動告知簽訂議價委託書一、二之先後順序，及為何會倒填日期等情，有該次勘驗筆錄在卷可憑（見偵字第25152 號卷第108 頁至第137 頁），是檢察官雖有重複問話，然係因被告吳宗益供述前後不符，且被告吳宗益就前開關鍵斡旋談價過程，均係自行陳述，並非檢察官主觀臆測建構事實後，要求被告吳宗益為相同陳述，偵訊過程尚未見有何因心生畏懼致影響其陳述任意性之情。又檢察官雖曾表示，依被告吳宗益、陳霈慈偵查與民事案件中矛盾之陳述，會使渠等構成背信、偽證等罪嫌，然被告吳宗益、陳霈慈本為背信、偽證罪嫌之犯罪嫌疑人，且渠等於偵查迄今所言與前開民事案件審理中之證述，確有多處不一、矛盾之處，檢察官告以相關法律效果，要求被告吳宗益據實陳述，以作為犯後態度之處遇考量，仍屬合理之偵查作為，被告吳宗益雖因擔心被告陳霈慈及己身罪責，身心受有壓力，然僅為其是否為不利於己之陳述之內心動機，檢察官於偵訊中，既未曾有任何不當之威脅、利誘，尚難以此遽認被告吳宗益陳述之任意性受有影響。綜核上情，堪認本件並無不正取供之情形，是被告吳宗益於102 年10月23日、11月5 日偵訊時之自白具有任意性，而有證據能力。
二、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程式，亦能恪遵法定程式之要求，不致有違法取證情事，且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。又所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度臺上字第629 號判決意旨參照）。經查，本案下列所引用之證人即被告吳宗益於102 年10月23日偵查中之證述，於檢察官訊問時業經具結，有證人結文在卷可憑，且檢察官於訊問時並無不法取供之情形，業據前述，本院審酌其言詞陳述作成時之情況，均能自由陳述，客觀上並無顯不可信之情形。被告黃坤安、陳霈慈及渠等辯護人指稱該次證述，應無證據能力等語，並無可採。
三、復按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之
1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；此於同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。茲查，本件檢察官、被告黃坤安、吳宗益、陳霈慈及渠等辯護人對於以下本案卷內其餘相關證人之證述（含書面陳述）之證據能力於本院準備程序及審判期日中均未就證據能力有所爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，且該等證人之證述（含書面陳述）亦經本院審理期日中逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關證人證述筆錄之製成，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。
四、至本案其餘非供述證據，檢察官、被告3 人及渠等辯護人亦不爭執證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據：
一、訊據被告黃坤安、吳宗益、陳霈慈固坦承：被告吳宗益就本案房地於100 年12月5 日與林文鑫簽訂一般委託銷售契約書，委託銷售價格為1,480 萬元，嗣於100 年12月20日再改簽不動產專任委託銷售契約書，林文鑫並兩度下修委託銷售價格為1,380 萬元、1,360 萬元，而證人王秀珍確於100 年12月20日匯款20萬元至家新不動產仲介有限公司等情，惟均否認有何背信、偽證犯行，均辯稱：被告陳霈慈原本出價是1,
350 萬元，並於100 年12月26日簽立議價委託書二，嗣係因價格無法合致，遂於100 年12月28日至家新不動產仲介有限公司欲退斡旋金，但被告黃坤安、吳宗益鼓勵被告陳霈慈再加價，被告陳霈慈始加價10萬元，並於同日簽立議價委託書一，同意提高承購價格為1,360 萬元等語。
二、關於犯罪事實欄一所示部分，經查：㈠黃坤安係址設臺中市○○區○○路0 段000 號之家新不動產
仲介有限公司實際負責人，吳宗益為該公司之不動產仲介業務員，陳霈慈則原係吳宗益之女友。林文鑫就其所有系爭房地於100 年12月5 日與被告吳宗益簽訂一般委託銷售契約書。被告陳霈慈有承買系爭房地意願，即由其母親王秀珍於10
0 年12月20日匯款20萬元至家新不動產仲介有限公司帳戶。嗣林文鑫簽訂修正同意書一，同意將委託銷售價額修正為1,
380 萬元，復於100 年12月23日簽署修正同意書二，再將委託銷售價額下修為1,360 萬元，並延長委託銷售期間至100年12月28日止等情，業據被告黃坤安、吳宗益、陳霈慈供承不諱，核與證人林文鑫、證人王秀珍於偵查中證述情節相符，復有家新不動產仲介有限公司登記資料、土地及建物登記第二類謄本、一般委託銷售契約書、不動產標的現況說明書、不動產專任委託銷售契約書、修正同意書一、二、100 年12月19日、20日臺灣銀行匯款申請書、臺灣銀行大甲分行匯出匯款明細表等件在卷可稽（見臺灣臺中地方法院101 年度訴字第198 號民事卷第10頁至第21頁、他字第7657號卷②第
286 頁、第288 頁、第292 頁，檢察署證物袋），此部分之事實應堪認定。
㈡被告陳霈慈於100 年12月19日前某日，與家新不動產仲介有
限公司簽立議價委託書一，表達願以1,360 萬元承買系爭房地，並於100 年12月20日匯交斡旋金20萬元；而被告吳宗益、黃坤安明知林文鑫於100 年12月23日簽立修正同意書二將委託銷售價額下修為1,360 萬元時，買賣雙方之價格已達成一致，卻未將被告陳霈慈所簽立議價委託書一交予林文鑫簽名確認價格及同意出售以成立買賣，反而因林文鑫在談話過中稱系爭房地應僅有1,250 萬元左右之價值，若能以1,360萬元價格順利出售，願另外包紅包酬謝等語，而察覺林文鑫之底價尚有調降之可能性，即由被告陳霈慈在100 年12月26日另簽立承購總價為1,350 萬元之議價委託書二，並由被告吳宗益持之向林文鑫進行斡旋等情，業經被告吳宗益於偵查中證述「一開始跟林文鑫簽了委託銷售契約後，我跟黃坤安一起去陳霈慈家中談，當天有跟他們介紹物件，隔幾天後我們有一起去看房子，我、陳霈慈、王秀珍、王康翠、黃坤安有一起去現場看那個房子，他們一開始口頭1,200 、1,30 0萬元，後來我們跟他們講說要下匯要書面才能去談，簽議價契約時，那時候王秀珍出的價格就是1,360 萬元，簽了之後，王秀珍隔天就去匯款20萬元。之後我就去找林文鑫，我跟黃坤安一起去，去簽專任約……。簽了專任後，就如同我剛剛所述王秀珍想要看房子，我就有跟林文鑫約，約了沒有看成，我就再請黃坤安跟我去找林文鑫一次，因為王秀珍是開1,360 萬元，我是第一次仲介，所以我就希望以這個價錢讓王秀珍買到，而且還有20萬元的差距，就在12月23日跟黃坤安去林文鑫家中，就跟他說可不可以再商量一下，我就跟他講說他的1,380 萬元還有點太高，是不是還有能夠談的空間，他就半開玩笑似的說這個1,380 萬元沒有這個行情，如果能夠用1,380 萬元賣掉的話就很感謝我們，說這間房子大概就1,250 萬元左右，我就跟黃坤安一直跟他social，希望他可以降價，他就開玩笑說1,360 萬元，說賣掉的話除了公司給你的，再包紅包給我，當天就寫了一份1,360 萬元的契約。黃坤安那時候有跟我去陳霈慈她家簽約，所以他也知道王秀珍要用1,360 萬元買」、「（問：既然23日時，兩個價位已經match ，為何沒有買賣成功，要拖到28日？）那時候我就想說林文鑫1,360 萬元已經肯賣了，但離銷售時間還有幾天，我想說如果可以議價的話就再議價，我那時候就跟陳霈慈說房子買價越低越好，我想說還有時間，再繼續談看看，我就跟陳霈慈說我們再簽一份1,350 萬元的合約…。我跟林文鑫講有人出到1,350 萬的價錢，我有拿1,350 萬元契約書、20萬元定金給林文鑫看，林文鑫當天就跟我講說他要實拿1,330 萬，因為依照合約書內容，如果確實有買方已經付定金並且出價，就算不到委銷價格，也是要告知賣方，賣方還是有權利可拒絕出售。所以當天林文鑫拒絕後，27日時，我就跟林文鑫說買方想要看裡面格局，他說可以，他就傳簡訊說他小孩生病，說叫我們去看隔壁的房子，28日時我們就想說以原來的1,360 萬元買下來，就叫陳霈慈去簽約，並沒有先前所說還再叫陳霈慈加價的事情」、「（問：為何在民事訴訟中沒有提出1,350 萬元這份委託銷售契約書《註：應是議價委託書》？）王秀珍匯款前簽的那份，我們一開始在日期上沒有簽日期，是確定28日沒有辦法砍價格了，陳霈慈才去把日期填100 年12月28日13時00分。因為27日沒有看到房子格局，所以我就建議說不如加一條這樣可以順便在買之前看格局，讓陳霈慈可以進去看房子。所以總共有兩份契約，一份是王秀珍匯款前簽的，可是沒有壓日期，後來是在28日才把日期填上去；一份就是我希望可以把價格砍到1,350 萬的那份」、「（問：後來所簽的1,350 萬元的那份契約有無跟黃坤安說？）我有簽的合約都是據實以報，我都有把契約書呈給他看」等語明確（見他字第7657號卷③第62頁、第63頁）。核與證人林文鑫證稱其在100 年12月23日將委託銷售價格下修為1,360 萬元，並稱如能以此價錢順利出售，將另外包紅包作為酬謝，藉此鼓勵吳宗益積極搓合，嗣於100 年12月26日，吳宗益夥同另名仲介攜帶一份書面契約及20萬現金前來其住家，稱現有買方出價1,350 萬元，已無法再談到1,360 萬元，其拒絕並請被告吳宗益等人離開等語相符（見他字第7657號卷③第74頁）。復有被告黃坤安與林文鑫往來簡訊翻拍畫面、議價委託書一、二等在卷可佐（見他字第7657號卷①第101-6 頁至第101-9 頁，偵字第25152 號卷第46頁、第53-1頁，檢察署證物袋）。
㈢又證人即被告陳霈慈之母親王秀珍係在100 年12月20日匯交
20萬元予家新不動產仲介有限公司，已如前述。而證人王秀珍在匯交上開20萬元前，即已簽立有買賣議價委託書一節，亦據其證稱「（問：吳宗益是如何介紹沙鹿的房子給你們？）…我們在看的時候，黃坤安或吳宗益就有說價格大概是接近1,500 萬但我覺得沒有那個價錢，我說我覺得大概值1,30
0 萬，說再去談談看，如果差不多的話可以給我們這個價錢，我就願意買，後面我就交給陳霈慈。…後來過沒多久陳霈慈就有來跟我講說可以去談談看，但要先給錢，陳霈慈好像有先跟我講一個價錢，比1,300 萬高，比1,500 萬低，我忘記實際跟我報多少錢，就是有講一個數字，陳霈慈就跟我說照公司規定要去談的話要先有20萬匯進公司，公司會說我們確實有意願要跟他們談，『匯錢前我有簽一份合約書讓他們可以去談』，好像是吳宗益拿去我們家給我簽」、「（問：提示21世紀不動產家新公司買賣議價空白委託書，是否是簽這份委託書？）應該是」、「…我只記得要簽一份文件，再去匯款後，他們才會幫我們去談」、「（問：匯款後還有再簽類似的契約書？）沒有吧，就匯款前有簽一份」等語在卷（見他字第7657號卷③第51頁）。且此證詞亦核與吳宗益前開證詞所稱其與黃坤安曾陪同陳霈慈及家人看房子，陳霈慈家人一開始口頭開價1,200 萬元、1,300 萬元，其有告知需書面才能磋商價錢，王秀珍以1,360 萬元之承購價格簽立議價委託書，隔天並匯交20萬元等語相符。此適足以佐證被告陳霈慈確實在100 年12月19日前即已簽立承購價格1,360 萬元之議價委託書一無誤。
㈣卷附林文鑫與家新不動產仲介有限公司簽立之不動產專任委
託銷售契約書第11條第1 項第4 款規定：「委託人如有下列情形之一者，視為受託人已完成仲介之義務，委託人仍應全額一次支付委託銷售價格百分之四服務報酬予受託人：…4.買方書面承購價格已達委託人之最低委託出售價，而委託人卻拒絕簽署確認者；或委託人簽署確認後卻不履行簽訂買賣契約書之義務者」，據此可推知，於買賣雙方交易價格合致時，被告黃坤安、吳宗益即應將議價委託書一交由林文鑫簽章確認，並將20萬元斡旋金轉為定金，完成其居間媒介之義務。又被告黃坤安就林文鑫與被告陳霈慈間已於100 年12月23日達成價金一致，及被告陳霈慈嗣於100 年12月26日另簽立不實之議價委託書二，由被告吳宗益持之向林文鑫磋商等情，均自始清楚且同意一節，業經證人吳宗益證述「…黃坤安那時候有跟我去陳霈慈她家簽約，所以他也知道王秀珍要用1,360 萬元買」、「（問：後來所簽的1,350 萬元的那份契約有無跟黃坤安說？）我有簽的合約都是據實以報，我都有把契約書呈給他看」等語明確（見他字第7657號卷③第62頁、第63頁），被告黃坤安亦供承「（問：提示1350議價委託契約書，這份100 年12月26日14時，陳霈慈到你們所簽？）是，上面手寫都是我們當天簽上去的」等語在卷（見偵字第25152 號卷第16頁背面）。準此事實，被告黃坤安、吳宗益均為為林文鑫處理事務之人，明知被告陳霈慈已於100 年12月19日前某日簽立議價委託書一，出價1,360 萬元承購本案房地，故於100 年12月23日林文鑫簽立修正同意書二下修出售價格為1,360 萬元後，買賣雙方之交易價格已合致，渠等應將被告陳霈慈所簽立議價委託書一交予林文鑫簽名確認價格及同意出售以成立買賣，卻僅因委託銷售期限尚未屆至，且於議價過程中，發現林文鑫銷售底價可能更低，即由被告陳霈慈另行簽署議價委託書二，使被告吳宗益於被告黃坤安同意下，得持以再向林文鑫要求下修出售價格，渠等所為違背與林文鑫間契約之義務，妨害林文鑫財產之增加，背信之犯意，至為明確。又買賣契約中，買方希冀以最低之價格成交，雖為一般之經驗法則，然本件被告陳霈慈既以1,360萬元之承購價格與家新不動產仲介有限公司簽立議價委託書一，在委託期間內即應受契約效力之拘束，其復因被告吳宗益之告知而得知悉與林文鑫間已就價格達成一致，如與被告吳宗益、黃坤安同謀調降承購價格，將妨害林文鑫財產之增加，詎其仍執意與被告吳宗益、黃坤安同謀而簽立議價委託書二將承購價格下修為1,350 萬元，亦堪認其有與被告吳宗益、黃坤安共同為背信犯行之犯意聯絡及行為分擔。
㈤被告3 人雖以前揭情辭置辯，否認買賣雙方就價金部分已於
100 年12月23日達成一致，然查：買方交付斡旋金之目的，係為委託仲介人代為向賣方議價，如議價成功，即轉為定金交付賣方以拘束之；仲介人要求買方交付斡旋金之目的，則在確保買方依其委託價格與賣方成立買賣契約，避免斡旋成功後，買方要求再降價，而徒費仲介人時間與精神為其磋商價格。因此，從斡旋金制度目的可知，買方是在確定其願承買之價格並簽立買賣議價委託書後，始交付斡旋金由仲介人以該價格與賣方進行斡旋，若買方之承購價格尚未確定，則仲介人又將以何價格與賣方進行磋商。本件若如被告所辯稱陳霈慈直到100 年12月26日始簽立議價委託書二表明承購價格為1,350 萬元，則證人王秀珍實無提早在100 年12月20日即匯交斡旋金之理由，而被告黃坤安、吳宗益身為專業之不動產仲介業者，又豈有可能在此之前即認定陳霈慈已有明確承購價格，而積極與林文鑫斡旋出售價格。因之，在100 年12月20日匯交20萬元斡旋金前，買方即被告陳霈慈應是已決定承購價格為1,360 萬而簽立議價委託書一，交予被告黃坤安、吳宗益據以與賣方即林文鑫磋商無誤。再者，議價委託書一右上角之登錄標號為R0000000號，議價委託書二則是R0000000號，就登錄編號順序觀之，前者應係領用在先，後者在後，則被告3 人辯稱100 年12月26日簽立議價委託書二，再於100 年12月28日簽立議價委託書一等語，顯與登錄編號之領用順序明顯相悖，再佐以證人吳宗益證稱係在確定林文鑫無意再調降售價後，始於100 年12月28日在先前已簽立完畢之議價委託書一上倒填日期之證詞，益徵議價委託書一之簽立時間確實早於議價委託書二。從而，被告3 人上開辯詞，均無可採。
三、關於犯罪事實欄二所示部分，經查：㈠被告吳宗益、陳霈慈於執行審判職務之公署即本院101 年度
上易字第321 號給付服務報酬事件進行準備程序時，於101年9 月21日上午9 時30分，在本院第32法庭分別以證人身分出庭作證時，均已由受命法官告知具結義務及偽證罪責而供前具結後，被告吳宗益具結證稱：「（問：陳霈慈除簽原審卷第51、52頁買賣議價委託書之外《註：指議價委託書一》，有無另外簽文件給你或家新不動產仲介有限公司？）沒有。」、「（問：家新不動產仲介有限公司除原審卷第51頁、第52頁的文件外，有無簽另外的文件給陳霈慈？）沒有。」等語；被告陳霈慈則具結證稱：「（問：妳一開始看系爭房子，就同意以1,360 萬元買這間房子，從來沒有以較低價錢要買這間房子？）從來沒有以較低價錢要買這間房子。」、「（問：付訂金之後，有無簽立任何文件？）就是28日那份書面而已。」、「（問：為何一直到28日才簽立書面文件？）流程是家新不動產仲介有限公司決定的，到28日我才被告知要簽書面。」等語之事實，有本院101 年度上易字第321號101 年9 月21日準備程序筆錄、證人結文在卷可稽（見本院101 年度上易字第321 號民事卷第42頁背面、第44頁、第47頁、第57頁、第58頁）。惟被告陳霈慈於證人王秀珍支付20萬元斡旋金前，即已簽立議價委託書一，後於100 年12月26日再簽立承購價格1,350 萬元之議價委託書二，但因林文鑫不願降低售價，始於100 年12月28日將議價委託書一補填日期等情，亦據前開有罪部分之認定，是被告吳宗益、陳霈慈於該案所為之證述內容，顯屬虛偽不實，足可認定。
㈡按依刑法第168 條規定證人依法作證時，必須對於案情有重
要關係之事項，為虛偽之陳述，始負偽證罪之責，所謂於案情有重要關係之事項，係指該事項之有無，足以影響於裁判之結果者而言，蓋證人就此種事項為虛偽之陳述，則有使裁判陷於錯誤之危險，故以之為偽證罪，而科以刑罰，苟其事項之有無，與裁判之結果無關，僅因其陳述之虛偽，而即對之科刑未免失之過酷，是以上開法條加此特別構成要件，以限定虛偽陳述之範圍，與其他立法例對於證人虛偽陳述之結果不設何等區別者，其立法精神自有不同（最高法院29年上字第2341號判例意旨參照），查本院101 年度上易字第321號給付服務報酬民事案件中，家新不動產仲介有限公司係以不動產專任委託銷售契約書第11條第1 項第4 款：「買方書面承購價格已達委託人之最低委託出售價格，而委託人卻拒絕簽署確認者，視為受託人已完成仲介之義務，委託人仍應全額一次支付委託銷售價格百分之四服務報酬予受託人」之規定，為其請求權基礎，則被告陳霈慈與林文鑫間就系爭房地買賣價金部分，是否經由被告黃坤安、吳宗益之斡旋而在委託銷售期間內達成一致？被告陳霈慈是否確有以1,360 承購系爭房地之真意？均攸關家新不動產仲介有限公司之請求權得否成立，自屬重要爭點。而被告陳霈慈於100 年12月19日前簽立承購價格1,360 萬元之議價委託書一後，復於100年12月26日簽立承購價格1,350 萬元之議價委託書二，此際，該議價委託書一之效力如何？是否已為議價委託書二所取代？如認議價委託書一已失其效力，則被告陳霈慈1,350 萬元之承購價格即與林文鑫修正同意書二之1,360 萬元銷售價格不相一致，可否認有不動產專任委託銷售契約書第11條第
1 項第4 款「買方書面承購價格已達委託人之最低委託出售價格」之情形？又家新不動產仲介有限公司受僱人即被告吳宗益，於100 年12月23日買賣雙方價格達成一致後，不僅未告知林文鑫此事，反而與被告陳霈慈同謀簽立議價委託書二後持之進行斡旋，此是否構成債務不履行？林文鑫可否據以解除不動產專任委託銷售契約書而拒絕給付報酬？此均與前述爭點息息相關，而足以影響判決之結果。是被告陳霈慈、吳宗益於民事案件審理中，所為上開虛偽陳述事項，核屬該等案中於案情有重要關係事項，並足以陷審判於錯誤之危險，當可認定。
參、論罪之說明：
一、查被告3 人行為後，刑法第342 條業於103 年6 月18日經總統以華總一義字第10300093721 號令修正公布，並於000 年
0 月00日生效施行。修正前刑法第342 條原規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金。前項之未遂犯罰之。」，修正後刑法第342 條則規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。」，是比較新、舊法之結果，被告3 人行為時之舊法對被告3 人較為有利，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用被告3 人行為時之舊法即修正前刑法第342 條之規定處斷。
二、核被告黃坤安、吳宗益、陳霈慈就犯罪事實一所為，均係犯修正前刑法第342 條第2 項、第1 項之背信未遂罪；被告吳宗益、陳霈慈就犯罪事實二所為，均係犯刑法第168 條之偽證罪。被告3 人已著手於背信行為之實行而不遂，為未遂犯，爰均依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑。起訴書認被告
3 人就犯罪事實一部份，係犯刑法第342 條第1 項之背信罪，容有誤會。又被告陳霈慈雖非為林文鑫處理事務之人，但與為林文鑫處理事務之被告黃坤安、吳宗益間有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第31條第1 項規定，應以共犯論，另衡諸被告陳霈慈前述行為分擔之犯罪情節非輕，爰不依同條但書規定減輕其刑。被告3 人就前開背信未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告吳宗益、陳霈慈所犯背信未遂罪、偽證罪間，犯意各別，行為互異，均應予分論併罰。
三、公訴意旨另以：①被告黃坤安、吳宗益明知渠等係受林文鑫委託銷售不動產本案房地，均乃為林文鑫處理事務之人，為求被告陳霈慈得以較低價格承購，竟與被告陳霈慈共同基於意圖為自己不法利益之背信犯意聯絡，於被告陳霈慈已簽訂議價委託書一情形下，由被告吳宗益先於100 年12月20日，與被告黃坤安一同至林文鑫前開住處告知已有買方有購買意願，要求林文鑫簽署前開不動產專任委託銷售契約書及提出底價範圍，而簽訂修正同意書一，並因與被告陳霈慈等人出價金額尚有差距，再於100 年12月23日要求林文鑫下修委託銷售金額，而與林文鑫重新簽署修正同意書二，使被告陳霈慈得以其出價底價即1,360 萬元，購得本案房地，致林文鑫因單方面降價2 次而受有損害。因認被告黃坤安、吳宗益、陳霈慈此部分另涉有刑法第342 條第1 項背信罪嫌。②被告吳宗益基於偽證之犯意，於101 年9 月21日本院101 年度上易字第321 號給付服務報酬案件審理時，以證人身分到庭作證，於供前具結後，就與該案件案情有重要關係事項，虛偽證稱「（你剛有提到說100 年12月28日之前，有跟上訴人約了要看房子2 、3 次？）是的。」、「（這2 、3 次都是賣方臨時跟你說有事？）是的，都是約定時間快到的時候說臨時有事。」、「（要看房子，賣方臨時爽約的日期，是否都在陳霈慈看完房子的附近環境，決定要買並付訂金或斡旋金之後到100 年12月28日之間？）是的。」等不實內容之陳述。因認被告吳宗益此部分另涉有刑法第168 條偽證罪嫌。然查：
㈠不動產交易在政府採行實價登錄等制度以前，較諸其他市場
上流通之商品具有不透明性，且因方位、區段、交通便利性、潛力而影響其交易價格，是雖可參酌附近區段交易價格，然所謂合理交易價格，仍取決於買賣雙方意思之合致，而無一致之標準，且於不動產交易實務上，屋主為留買賣雙方議價空間，本會以較高價格開出，再逐漸修正價格，豈有可能初始開價即為無從退讓之底價，而無仲介業者斡旋談判之空間。依證人林文鑫於偵查中具結證稱：被告吳宗益當時到其住表示已經有買家出價，但因價格差距太大，請其給一個底價，並要求簽短期之專任約讓被告吳宗益與買家商談，故其就簽立專任委託銷售契約書及修正同意書一，底價是1,380萬元，後於100 年12月23日，被告黃坤安、吳宗益又表示價格談不下來，請其再修正一些價錢，其遂說降為1,360 萬元，且不能再降了，當天其還鼓勵被告吳宗益，表示被告吳宗益如果能以此價錢成交，會再包紅包予以獎勵等語（見他字第7657號卷③第74頁至第75頁），核與被告吳宗益證稱：簽專任合約時，1,380 萬元是林文鑫自己決定之底價，過幾天其對林文鑫稱該1,380 萬元還太高時，林文鑫亦附和承認確實沒有1,380 萬元行情，並自行提出1,360 萬元的價格，並稱若能成交，將另外包紅包等語相符（見他字第7657號卷③第62頁），足見1,480 萬元本非林文鑫底價，亦係林文鑫本人主動提出修正後之出價，至於其雖因被告黃坤安、吳宗益等人告知出價過高而降低委託價格，然此亦僅屬房屋仲介業者於磋商斡旋之必然過程。此外，復查無被告黃坤安、吳宗益有何隱瞞或誤導關於本案房地之相關交易資訊，致林文鑫就本案房地價格判斷有遠低於當地市場行情之情形，尚難認被告黃坤安、吳宗益有何背信犯行；再者，林文鑫所提出之所謂當地市場行情（見原審卷②第60頁至第76頁），就新聞報導、網頁上之售屋廣告部分，因此該等價格多為賣方或建商主觀希冀之售價及廣告性質，常高於實際成交價格；而所謂實價登錄部分，每坪單價自14餘萬元至20餘萬元，不一而足，益徵隨地段、交易時間等差異，無所謂一致標準，而林文鑫就本案房地原本出價1,480 萬元，及下修至1,360 萬元，下修比例僅約1 成餘，每坪單價仍約20萬元，尚非有懸殊之落差，難認林文鑫就本案房地之出價及後來之修正價格，已低於當地一般市場行情。此外，卷內復查無其他證據得認被告黃坤安、吳宗益等人係明知告訴人之出價已遠低於當地一般市場行情價格，仍無視於此，僅為被告陳霈慈之利益一再隱瞞行情以求壓低價格，自難認渠等所為有何違反交易常規之情，而得以背信罪責相繩，亦難認被告陳霈慈就此部分與被告黃坤安、吳宗益有犯意聯絡及行為分擔。惟因起訴意旨認被告3 人所涉此部分背信犯行與前開論罪科刑之背信未遂部分間為接續犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
㈡按依刑法第168 條規定證人依法作證時，必須對於案情有重
要關係之事項，為虛偽之陳述，始負偽證罪之責，所謂於案情有重要關係之事項，係指該事項之有無，足以影響於裁判之結果者而言，已如前述。查被告吳宗益於101 年9 月21日本院101 年度上易字第321 號給付服務報酬案件審理時，有關與林文鑫相約看房之時間、次數、未能順利完成看房之原因等事項所為之證述，核與家新不動產仲介有限公司據以起訴之請求權基礎無關，對林文鑫是否應給付服務報酬，並非於案情有重要關係之事項，尚不足以影響該案裁判之結果及正確性，縱有不實情形，亦與刑法第168 條所定偽證罪之構成要件不符，而難以該罪相繩。因起訴意旨認被告吳宗益所涉此部分偽證犯行與前開有罪部分間為接續犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
肆、無罪部分：
一：公訴意旨另以：迄至103 年12月28日，被告吳宗益等人知悉林文鑫已無意再下修銷售價格，被告吳宗益、陳霈慈即於同日下午1 時許，在家新公司內，在議價委託書一之簽約日期欄填載「100 年12月28日13：00」，及於「其他承購條件」欄填載「簽約前買方須入屋內看內部格局及現況安全措施」等語；再於議價委託書二空白處填載「現金另轉R0000000合約斡旋」等語，並由被告黃坤安撥打林文鑫行動電話及傳送簡訊，通知業有買方出價符合委託銷售價格即1,360 萬元，惟林文鑫認時間過於巧合而心生懷疑，拒絕簽認議價委託書一，致買賣契約未能成立。詎被告3 人明知上開交易過程，依民法第571 條規定：居間人違反其對於委託人之義務，而為利於委託人之相對人之行為，或違反誠實及信用方法，由相對人收受利益者，不得向委託人請求報酬及償還費用，其等本無報酬請求權，竟共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，由被告黃坤安於本院101 年度上易字第
321 號給付服務報酬案件審理中，刻意隱瞞議價委託書二存在之事實，再由被告吳宗益、陳霈慈於101 年9 月21日庭期為前開不實內容之證述，致林文鑫需依判決給付家新不動產仲介有限公司544,000 元及法定遲延利息。因認被告3 人涉有刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌、被告黃坤安另涉有刑法第168 條偽證罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、訊據被告3 人均否認有此部分犯行，被告黃坤安並辯稱：因買賣雙方價格確實合致為1,360 萬元，已經達成林文鑫之委託，所以提起民事給付服務報酬訴訟，交由法院決定，其認為被告吳宗益、陳霈慈也是如此想法等語。被告陳霈慈則辯稱：其與家人確實有意要購買本案房地等語。經查：
㈠按人民有訴訟之權，此為憲法第16條所明文，而民事訴訟即
為民事法院依當事人之請求，就民事糾紛事件，利用國家權力強制解決之程序，是民事訴訟法乃立法者為實現人民之民事訴訟權所為程序規定，除民事訴訟法第249 條第2 項、第
3 項規定「原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。前項情形，法院得處原告新臺幣6 萬元以下之罰鍰」，僅就濫訴之行為定有行政罰外，人民提起民事訴訟，無論是否有無理由，其起訴行為皆無刑罰之處罰規定，是除於訴訟中故意提出偽造之證據，使法院陷於錯誤，為不正確之裁判，而達其取得相對人之財物，或獲得財產上利益之目的外，尚難僅因其中一造受敗訴之裁判，或所提出之證據不獲法院採認，率認其構成詐欺取財或得利犯行；申言之，民事訴訟為私權實現之最終途徑，且為憲法所保障者，人民依據法律規定所為民事訴訟之提出、攻擊、防禦，乃本於訴訟法實現其實體法上權利之手段，既為法所明訂或依法理，並許其產生一定之法律效果，除有惡意勾串欺矇法院之情形外，要難認為有何不法之處，否則顯與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨相背。是故，原告就其是否為實體法上真正權利人，如非故意捏造，且有相關事證，致使原告信其確實為真正權利人時，自不能謂該原告於起訴時具備不法所有之意圖。
㈡被告吳宗益等人因知悉林文鑫無意再下修銷售價格，被告吳
宗益、陳霈慈即於100 年12月28日下午1 時許，在家新公司內，在議價委託書一之簽約日期欄填載「100 年12月28日13：00」，及於「其他承購條件」欄填載「「簽約前買方須入屋內看內部格局及現況安全措施」等語，並由被告黃坤安撥打林文鑫行動電話及傳送簡訊，通知業有買方出價符合委託銷售價格即1,360 萬元，惟林文鑫認時間過於巧合而心生懷疑，拒絕簽認議價委託書一，致系爭買賣契約未能成立等情，業據前開有罪部分認定；而被告黃坤安因認已為雙方達成買賣條件之合致，林文鑫卻藉故拒絕簽署確認，遂依前開不動產專任委託銷售契約書第11條第1 項第4 款之規定，於10
1 年1 月11日代表家新不動產仲介有限公司對林文鑫提出給付服務報酬訴訟，並經本院101 年度上易字第321 號判決林文鑫應給付家新不動產仲介有限公司544,000 元及法定遲延利息確定等情，有本院上開民事卷宗在卷可稽，是此部分之事實，足可認定。
㈢檢察官雖認被告黃坤安於民事給付服務報酬案件審理時，刻
意隱匿議價委託書二存在之事實，再由吳宗益、陳霈慈為犯罪事實二所示虛偽不實證詞，致獲勝訴判決，而認被告3 人涉有詐欺取財犯嫌。然查：①被告陳霈慈係在與家人共同商談後於100 年12月19日前簽立議價委託書一，翌日再由其母親王秀珍匯交斡旋金20萬元，若其自始無買受系爭房地之真意，而意在詐取服務報酬，實無將不相干之家人牽涉其中之必要。而其與被告黃坤安、吳宗益嗣雖有同謀為議價委託書二之背信未遂行為，然此係因被告吳宗益、黃坤安於斡旋過程中察知林文鑫尚有下修銷售金額之空間，基於被告陳霈慈與被告吳宗益為男女朋友，且積極參與公司活動而與黃坤安熟識之關係，為圖被告陳霈慈能以1,350 萬元之較低價格購得系爭房地所致，並非意在詐取林文鑫之服務報酬，無從認被告3 人主觀上有何詐取服務報酬之故意。②被告陳霈慈既自始有買受系爭房地之真意，而其在確定林文鑫無意調降售價為1,350 萬元後，將議價委託書一填載上日期，再交由被告黃坤安通知林文鑫此事，表明願以1,360 萬元購買系爭房地，在此情形下，被告3 人主觀上認為買方即被告陳霈慈書面承購價格已達委託人林文鑫之最低委託出售價格，林文鑫負有簽署確認以成立買賣合約之義務，否則，即應依不動產專任委託銷售契約書第11條第1 項第4 款規定給付約定之服務報酬，並非全無所據。至於被告黃坤安雖於民事給付服務報酬案件審理中隱匿議價委託書二存在之事實，被告陳霈慈、吳宗益並故意為不實證詞之情形，然當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，為民事訴訟法第277 條第1 項所明訂。本件被告黃坤安係該民事事件原告家新不動產仲介有限公司負責人，其並無主張不利於家新不動產仲介有限公司事實並舉證以實其說之義務。又據以支持家新不動產仲介有限公司請求權存在之諸如議價委託書一、不動產專任委託銷售契約書、修正同意書一等契約文件俱屬真實，則被告等人確有相當事證致使其等確信家新不動產仲介有限公司對林文鑫有服務報酬請求權存在，則單以被告陳霈慈、吳宗益曾有虛偽陳述一事，遽認渠等有訴訟詐欺之不法所有意圖，尚屬速斷，難認可採。③林文鑫修正後之最低銷售金額為1,360 萬元，與被告陳霈慈議價委託書二之承購價格1,35
0 萬元間，僅有10萬元之差距，以系爭買賣價金高達1 千多萬元計算，此金額差距甚微，就客觀而言，身為賣方之林文鑫極有可能接受此金額而完成買賣，如此一來，被告等人即需支付高達1,350 萬元之價金，風險可謂極大。再者，縱使林文鑫最終如本案發展般之拒絕簽約及給付服務報酬，被告等人於民事訴訟中是否當然能獲勝訴判決，亦存在諸多之變數，非被告等人所能控制。是以被告等人身為專業不動產仲介從業人員之背景觀之，應無採取如此方式而為詐欺取財之可能。
㈣偽證罪係屬學說上所謂之「己手犯」，「己手犯」之特徵在
於正犯以外之人，雖可對之加工而成立該罪之幫助犯或教唆犯，但不得為該罪之間接正犯或共同正犯，亦即該罪之正犯行為，唯有藉由正犯一己親手實行之，他人不可能參與其間，縱有犯意聯絡，仍非可論以共同正犯（最高法院100 年度台上字第2936號判決意旨參照）。查被告黃坤安既未曾於前開民事案件中具結作證，檢察官起訴意旨亦未指稱被告黃坤安有何幫助或教唆偽證之情，依前開說明，即無論以共同正犯之餘地。
三、綜上所述，檢察官所舉證據既無法使本院達到被告黃坤安、吳宗益、陳霈慈此部分有罪之確信，復查無其他積極事證足認被告3 人確有檢察官起訴所指犯行，即應為被告3 人詐欺取財、被告黃坤安偽證部分均無罪之諭知。
伍、維持與撤銷原審判決之理由：
一、維持部分：㈠原審經審理後認被告3 人如犯罪事實一所示背信未遂犯行，
事證明確，援引刑法第2 條第1 項前段、第28條、第31條第
1 項、第25條第2 項、第342 條第1 項、第2 項、第41條第
1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段等規定，審酌被告吳宗益、陳霈慈並無犯罪前科之素行；被告黃坤安、吳宗益因與被告陳霈慈間之私誼，為求被告陳霈慈及家人得以較低價格購得本案房地之犯罪動機；被告吳宗益雖曾一度坦承犯行，惟不但隨即翻異前詞，復任意指摘檢察官對其為強暴脅迫等不正訊問，另被告3 人均無意與林文鑫洽談和解之犯後態度；被告3 人妨害林文鑫財產增加之金額尚非至鉅，亦因林文鑫拒絕再降價而未發生損害之結果等一切情狀，分別量處被告黃坤安、吳宗益、陳霈慈有期徒刑2 月、3 月、2 月，並均諭知易科罰金之折算標準。經核原判決此部份認事用法及量刑，並無不合，應予維持（被告陳霈慈緩刑部分，詳後述）。另原審詳細審酌本案卷內之全部證據後，認被告3 人被訴詐欺取財罪、被告黃坤安被訴偽證罪部分，仍無從為有罪之確信，經核亦無違誤。
㈡檢察官上訴意旨略以：原審就被告3 人背信未遂犯行部分，
量刑顯屬過輕，而有不當。又被告黃坤安：吳宗益明知被告陳霈慈無意購買系爭房地，為圖謀不法之服務報酬，3 人即串謀設局，先向林文鑫提起給付服務報酬之訴訟，再由被告吳宗益、陳霈慈串通偽證，進而以詐欺手段取得勝訴判決，原審就被告3 人被訴詐欺取財、被告黃坤安被訴偽證部分，均為無罪之諭知，認事用法即有未合等語。惟按刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院本不得單就量刑部分遽指為不當或違法。查原審就量刑部分已依刑法第57條規定，審酌被告吳宗益、陳霈慈並無犯罪前科之素行；被告黃坤安、吳宗益因與被告陳霈慈間之私誼而為背信犯行之犯罪動機；被告3 人無意與林文鑫和解之犯後態度及犯罪所生危險等一切情狀，而在適法範圍內行使其量刑之裁量權，既未逾越法定刑度，亦無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用之情形，量刑亦屬妥適，尚不得任意指摘為違法。又依卷內既有資料，尚無從認定被告3人有何詐欺取財之犯意，被告黃坤安亦查無偽證行為，此經本院詳為說明如上，檢察官上訴意旨仍執陳詞指摘原審判決此部分不當，並無理由，應予駁回。
㈢被告黃坤安上訴意旨稱：系爭委託銷售行為主要係由被告吳
宗益負責，被告黃坤安對相關銷售細節並不知情，無證據足認其與被告吳宗益間有何背信犯意聯絡。被告陳霈慈上訴意旨則稱：其僅係單純之買方，出價範圍由最初口頭出價1,20
0 萬元，透過被告吳宗益之鼓催而一路上修，過程中根本不知道賣方之底價，其與被告吳宗益間並無背信之犯意聯絡。被告吳宗益上訴意旨略以：原審採信其在102 年10月23日偵查中不利於己之證詞作為認定背信未遂犯行之依據，然該證詞係受檢察官不當威脅誘導下所為，證據能力存有疑義。被告陳霈慈出價1,350 萬元在先，嗣在其遊說下上修至1,360萬元，原審誤認後者之議價委託書簽立時間在先，事實認定有誤。又本件買賣雙方最終價格差距僅有10萬元，被告吳宗益無理由為此10萬元搞砸本來可以成功之交易，而平白損失為數高達50餘萬元之仲介費用，此足認其並無背信之故意等語。經查：①被告黃坤安就林文鑫與被告陳霈慈間已於100年12月23日達成價金一致，及被告陳霈慈嗣於100 年12月26日另簽立不實之議價委託書二，由被告吳宗益持之向林文鑫磋商等情，均自始清楚且同意一節，業經證人吳宗益證述「…黃坤安那時候有跟我去陳霈慈她家簽約，所以他也知道王秀珍要用1,360 萬元買」、「（問：後來所簽的1,350 萬元的那份契約有無跟黃坤安說？）我有簽的合約都是據實以報，我都有把契約書呈給他看」等語在卷（見他字第7657號卷③第62頁、第63頁），且系爭委託銷售契約為被告吳宗益第一次接案，若未得公司負責人黃坤安之首肯與配合，應無自作主張之可能。②議價委託一之簽立時間為100 年12月19日前，議價委託書二則是100 年12月26日，此經本院綜參吳宗益、王秀珍證詞、議價委託書登錄標號次序、斡旋金契約之目的與交易常情等而認定如上，被告上訴意旨仍稱議價委託書二簽立在先等語，並無可採。③依不動產專任委託銷售契約書第5 條約定，林文鑫於買賣成立時應給付實際成交價額百分之4 計算之服務報酬。是若能讓被告陳霈慈順利以1,350 萬元而非1,360 萬元成交，被告吳宗益減損之服務報酬僅有區區4,000 元，但被告陳霈慈卻可減少10萬元價金之支付，再參以被告吳宗益與陳霈慈當時為男女朋友，關係極其密切，則被告吳宗益確有為背信犯行之動機。是告吳宗益辯稱無理由為此10萬元搞砸本來可以成功之交易等語，並無可採。從而，被告3 人否認背信未遂犯罪而提起上訴，亦均無理由，而應駁回。
二、撤銷部分：原判決就上揭犯罪事實二所示被告吳宗益、陳霈慈偽證犯行未詳為勾稽，遽為被告2 人無罪之諭知，尚有未洽。檢察官上訴指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2 人在法院審理中具結後，藐視證人到庭作證應據實陳述之義務，猶就案情重要關係之事項為虛偽不實陳述，增加法院對事實認定發生錯誤之危險；均無犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑，素行尚佳；研究所畢業之智識程度及渠等犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，均量處有期徒刑4 月。
三、緩刑部分：行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（刑法第75條、第75條之1 ），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，祇須行為人符合刑法第74條第1 項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性（最高法院102 年度台上字第4161號判決意旨參照）。查被告陳霈慈前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，其因一時失慮，致罹刑典，雖審理中始終否認犯罪，亦未與告訴人林文鑫達成和解，然本院審酌其素行尚佳，有正當職業，於本案偵審過程中數次情緒崩潰而哭泣，內心顯承受極大壓力，另在本件犯罪中並非主要謀策者等情，認其經此偵審程序及刑之宣告後，當能知所警惕而無再犯之虞，因認就其背信未遂、偽證等罪所宣告之刑，均以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，宣告緩刑2 年，以勵自新。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段，刑法第168 條、第74條第1 項第
1 款，判決如主文。本案經檢察官鍾宗耀到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 14 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 李 進 清法 官 鍾 貴 堯以上正本證明與原本無異。
偽證罪部分，檢察官、被告吳宗益、陳霈慈得上訴。
背信罪、詐欺罪部分，均不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 雅 玲中 華 民 國 105 年 12 月 14 日