臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第86號上 訴 人即 被 告 周富海選任辯護人 法扶律師林志輝上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院103年度訴字第1217號中華民國103年11月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第13375號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、周富海明知未經主管機關許可，不得擅自持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，於民國102年8月間某日下午，在高雄市科學工藝博物館大門旁之矮樹叢內，拾獲不詳之人所棄置之以紅底白邊之紙袋裝載，其內再以布袋包裝之如附表編號6所示可發射子彈具殺傷力之改造手槍1把（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）、如附表編號7之1所示具有殺傷力之非制式子彈9顆、如附表編號7之2所示不具殺傷力之非制式子彈1顆、手銬2副及手銬鑰匙4支後，竟未向警方報繳，而基於非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，自斯時起非法持有上開具有殺傷力之改造手槍及子彈。
二、詎周富海另基於意圖為自己不法之所有，於103年4月12日晚間9時（起訴書誤載為10時）許，駕駛車牌號碼0000-00號自小客車先前往臺中市○○區○○路與惠文路口，將前述車輛停放上址後，攜帶客觀上足供兇器使用之上開改造手槍1把、具有殺傷力之非制式子彈9顆，以及不具殺傷力之非制式子彈1顆（上開子彈10顆斯時均已裝入上開改造手槍之彈匣內）及手銬1付下車，並穿戴其所有之黑色鴨舌帽1頂及口罩1個用以掩飾身分，徒步前往設在臺中市○區○○路0段000號「溫莎堡SPA館」外，俟機強盜他人財物。迨於該日晚間10時15分許，見蔡敏祥獨自步出上開SPA館，前往該SPA館附設之停車場，欲駕駛其所有車牌號碼0000-00號自小客車離去之際，周富海即趨前擅自開啟蔡敏祥駕駛上開車輛之駕駛座車門，並持上開改造手槍抵住蔡敏祥頭部後，以臺語（下同）詢問蔡敏祥「姓什麼？」，蔡敏祥以臺語對其答稱：「我姓蔡」，周富海即對蔡敏祥喝令：「我要用手銬銬住你，將雙手伸到後面」等語，蔡敏祥對周富海央求：「不用這樣，你要錢，我皮包裡有錢，你全部拿去」等語，惟遭周富海嫌金額過少而拒絕，周富海並對蔡敏祥表示：「那裡不夠」等語，蔡敏祥因心生畏懼，遂配合將雙手伸到後面，周富海即持上開手銬將蔡敏祥之雙手銬住，再自該車輛右後座進入車內，再度持前述槍枝抵住蔡敏祥頭部後對其恫稱：「拿100萬出來，如何」等語，言畢即在後座一再拉滑套，並對蔡敏祥恫稱：「這裡面有兩顆子彈」等語，以此強暴、脅迫方式，至使蔡敏祥不能抗拒。惟蔡敏祥見周富海在後座一再拉滑套，遂將其身體正面轉向周富海，以其遭銬住手銬之雙手開啟駕駛座之車門，趁隙下車逃離現場，並跑進前開SPA館內求救。周富海見狀，旋即自該處停車場離開，自公益路人行道右轉大正街往大墩12街方向逃逸，前往臺中市○○區○○路與惠文路口，駕駛其停放該處之車輛逃離現場，而未強盜取得任何財物。
三、嗣蔡敏祥於案發後報警處理，並交付如附表編號11所示之手銬1 付予警方，而警方據報後立即組成專案小組並報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，並於103年5月12日晚間7時30分許，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官開立之拘票，前往高雄市○○區○○路○○○○號5樓執行搜索及拘提周富海到案，扣得如附表編號1至5所示之物，復於同日晚間8時10分許，前往高雄市○○區○○路○○○號前搜索停放該處之車牌號碼0000-00號自用小客車，扣得如附表編號6至10所示之物。
四、案經蔡敏祥訴由臺中市政府警察局第四分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明
(一)被告所為之自白陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，迄本案言詞辯論終結前，未據被告提出違法取供或其他不可信之抗辯，堪認應係出於其自由意志所為，本院復參核其他證據資料，信與事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項規定，認有證據能力。
(二)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案認定犯罪事實所引用之卷證資料，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、被告及其辯護人於本院審理時，均不爭執其證據能力，且本院審酌上揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依上揭法條意旨，自均得為證據。又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告周富海（下稱被告）對於其於102年8月間某日下午，在高雄市科學工藝博物館大門旁之矮樹叢內，拾獲上開改造手槍、子彈、手銬2副及手銬鑰匙4支等物，並自斯時起非法持有上開具有殺傷力之改造手槍及子彈；於10 3年4月12日晚間、持上開改造手槍、子彈、其中手銬1副及鑰匙2支，指向蔡敏祥並以用手銬銬住蔡敏祥及進入車後座時有拉手槍滑套等情，坦承不諱。惟矢口否認有強盜犯行，辯稱：當時因其喝酒醉了，沒有要被害人蔡敏祥拿錢出來的意思，也沒有強迫被害人交錢出來的言語云云。辯護人則為被告辯稱：⑴上開槍彈係被告拾得，誤以為廢棄無用，且未曾試射，故不知該槍彈有殺傷力。⑵被害人係自己上銬，且被告放任被害人脫逃，並未追趕或妨害脫逃，故被害人未達未能抗拒之程度；被告未開口主動要錢，被告認為被害人很臭屁，才會說：你很臭屁，有帶100萬元出來花嗎？當時現場情形，不可能有100萬元，被害人亦未拿出錢來，被告亦無拿錢之行為，被告並無不法意圖，被告應只有妨害自由及恐嚇危害安全，並無強盜取財之意云云。經查：
(一)被告所撿拾之附表所示之槍、彈，既屬違禁物，即有遭原持有人或所有人故意丟棄之可能，而手銬2副及手銬鑰匙4支等物，既係併包裝在同一紙袋內，亦應有併予故意丟棄之可能，在無法查證或有足夠證據認定係他人所遺失或離本人所持有之物，是應為被告有利之解釋，而認定本案上開等物係無主物，而為拾獲不詳之人所棄置之物，合先敘明。
(二)犯罪事實一部分：業據被告於原審為認罪之表示（見原審卷第46頁、第104頁反面），被告上訴於本院時對此部分亦未爭執（見本院卷第33頁、第64頁、第90頁）；此外，並有同意搜索切結書（對高雄市○○區○○路○○○○號5樓及被告之身體搜索）、臺灣臺中地方法院103年度聲搜字第1122號搜索票、臺中市政府警察局第四分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（執行處所：高雄市○○區○○路○○○○號5樓）、同意搜索切結書（對車牌號碼0000-00號自用小客車搜索）、臺中市政府警察局第四分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（執行處所：高雄市○○區○○路○○○號前）、臺中市政府警察局第四分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（執行處所：臺中市○○區○○○路○○○號）在卷；復有改造手槍1把、子彈10顆、手銬鑰匙2支、手銬1付為證。而扣案之上開槍彈經送請刑事警察局鑑定，結果為：「送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000），認改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈10顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣3顆試射：2顆，均可擊發，認具殺傷力；1顆，無法擊發，認不具殺傷力。」有該局103年6月24日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可憑（見偵卷第207至208頁）。而上開未經採樣試射之非制式子彈7顆，經原審法院送請刑事警察局鑑定，結果為：「送鑑本局103年6月24日刑鑑字第0000000000號鑑定書之未試射子彈7顆，均經試射，均可擊發，認具殺傷力。」有該局103年9月9日刑鑑字第0000000000號函存卷可參（見原審卷第97頁），堪認被告持有之上開改造手槍1把及非制式子彈9顆，均有殺傷力，而屬槍砲彈藥刀械管制條例第5條所定，未經中央主管機關許可，不得持有之管制物品。足徵被告上開自白與事實相符，堪以採信。辯護人雖辯稱：上開槍彈係被告拾得，誤以為廢棄無用，且未曾試射，故不知該槍彈有殺傷力云云。惟查，被告於警詢時供稱：上開槍彈原本我想交給警方，但是我還是將這些違禁物留在身邊等語（見偵查卷第32頁），顯然被告於拾獲之際其已上開槍彈為違禁物，再參以上開槍枝外觀完整、槍管暢通、彈匣內又有子彈（見偵卷第32頁、第70頁、第73-74頁），被告豈有不知該槍彈具有殺傷力之理，是辯護人此部分之所辯，顯不足採信。
(三)犯罪事實二部分：
１、告訴人即證人蔡敏祥於上開時、地，遭被告持上開槍、彈、手銬而以上開為強暴、脅迫方式，至使其不能抗拒，嗣並趁隙下車逃離現場，致使被告強盜未遂等情，業據告訴人即證人蔡敏祥於警詢、偵查及本院審理時證述明確（見偵卷第16至20頁、第24頁及反面、第180至182頁；本院卷第92-100頁），並有車牌號碼0000-00號自小客車輛詳細資料報表、車行紀錄查詢結果、2536-WY號自小客行車紀錄影像與原車比較照片、臺中市政府警察局第四分局指認犯罪嫌疑人紀錄表2份、同意搜索切結書（對高雄市○○區○○路○○○○號5樓及被告之身體搜索）、原審法院103年度聲搜字第1122號搜索票、臺中市政府警察局第四分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（執行處所：高雄市○○區○○路○○○○號5樓）、同意搜索切結書（對車牌號碼0000-00號自用小客車搜索）、臺中市政府警察局第四分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（執行處所：高雄市○○區○○路○○○號前）、臺中市政府警察局第四分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（執行處所：臺中市○○區○○○路○○○號）、刑案現場照片2張、搜索現場照片22張、臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表（含槍枝初檢照片8張）、地圖1張、監視器翻拍照片21張、逃逸路線圖1張、逃逸路線照片11張、臺中市政府警察局第四分局刑案現場勘察報告（含刑案現場照片16張、內政部警政署刑事警察局【下稱刑事警察局】103年4月16日刑紋字第0000000000號鑑定書、車牌號碼0000-00號自用小客車之車輛詳細資料報表、臺中市第四分局偵查隊110報案紀錄單、臺中市政府警察局第四分局大墩派出所受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單）、刑事警察局103年5月20日刑生字第0000000000號鑑定書、車牌號碼0000-00號自小客車使用高速公路電子收費車道之交易紀錄及刑事警察局103年9月5日刑生字第0000000000號鑑定書附卷可稽（見他卷第44頁、第51至54頁、第55至57頁；偵卷第21至23頁、第36至41頁、第43至52頁、第54頁、第60至70頁、第71至74頁、第84至128頁、第190至191頁；原審卷第68至69頁、第91至92頁），復有改造手槍1把、子彈10顆、手銬鑰匙2支、手銬1付、黑色鴨舌帽1頂、口罩1個扣案為證；而上開槍、彈具有殺傷力之情形，已如上述。再參以，被告對於此部分之犯行，自承如下「①於警詢稱：當時我看見被害人坐在車上，我走過去拿槍比著他，再取出手銬將他反手銬住，我再進入車內，在他的後座，他跟我說大仔不要這樣，我皮包內有錢可以給你，我說...，你如果有錢就拿一百萬來花花等語（見偵卷第31頁）；②於警詢稱：我當時..，回到車上休息，再出來就帶上帽子及口罩，然後將手槍插在褲隙，想要強盜犯案，但我也想要炫耀，且看見他人可以有錢按摩，心裡不平衡。沒有勘察地形，我第一次未戴口罩及鴨舌帽，是為了看按摩店內的小姐等語（見偵卷第34頁）；③於檢察官偵查時稱：
我就隨意步行到該SPA店，看到被害人到停車場並進入自小客車後，車內燈光亮著，且沒有關閉車門，我就趨前拿槍抵他、並以台語喝令他將雙手伸到後面，但我沒有對被害人表示如果他不配合就要傷害他，之後被害人將雙手伸到後面後，我就以上開手銬銬住被害人的雙手，此時被害人以台語對我表示「大仔，我皮包內有錢」，我對他說「．．，如果你有錢拿100萬出來花花」，之後被害人就自行下車跑到該SPA店內，我沒有追他，也沒有朝他開槍，我沒有強盜得手任何財物。之後我就自行駕車逃逸，我的車輛就停在上開公園的停車格內，該處公園是在公益路與惠文路口，且裡面有間土地公廟，距離案發現場不遠等語（見偵卷第130頁反面）④於原審審理時稱：對於起訴書所載的犯罪事實我承認，我是喝醉酒了才會做這種行為，我強盜時有戴口罩、帽子，有攜帶使用改造手槍、承認檢察官起訴事實等語（見原審卷第15頁、46頁、第104頁反面）。足徵告訴人即證人蔡敏祥上開證述可堪採信；亦可徵被告確係基於為自己不法所有之意圖而為上開告訴人所指述之行為。
２、被告及辯護人雖以上詞置辯，惟查：告訴人即證人蔡敏祥於本院審理時，證稱：「（被告是否到右後車座才拿槍指著你的頭？）之前打開車門的時候就指著頭了。」、「（你有看到那支槍是怎麼樣狀況的槍？）有。」、「（何時看到的？）他給我打開車門的時候，就拿著槍指著我說你不要動，問我姓什麼，我說我姓蔡，他說「好，你不要動，我要給你銬手銬」，我跟他說「你如果要錢，我這裡有，你全部拿去」，他說那裡不夠。」、「（被告進去右後座的時候情形如何？）槍指著我。」、「（你們在車內僵持多久？）他就在那邊「啪啪」（指拉動槍枝滑套的聲音），說「你不相信這裡面有子彈啦齁」，他就在「啪啪」（指拉動槍枝滑套的聲音），差不多沒有十秒鐘左右，我就把車門打開，然後我就跑出去了，我知道我再不走的話，我就沒有機會了。」、「（你配合把雙手放在後面，手銬是否有銬住你？）有。」、「（是誰銬的？）被告給我銬的。」、「（你車裡面有無放皮夾？）沒有，都放在我身上，我就說「你要錢，你全部都拿去」、「（你身上的皮包就放在車上，他後來是否有拿去？）沒有，他說那裡不夠，我就收起來。」、「（你有給被告看皮夾裡面有很多錢？）對，但他說那裡不夠。」、「（當時你拿錢包給被告看的時候，他有無說「我不要你的錢這句話？）沒有。」、「（是否你只有拿出錢包給他看？）我說：你要錢，這裡全部都給你，他說那裡不夠。」、「（後面他有無說：你如果有錢的話，就拿壹佰萬來花花這句話？）沒有。」、「（那壹佰萬被告是怎麼說的？）我說：你如果要錢，我皮包裡面的錢你全部拿去，他說「那裡不夠，拿壹百萬出來，啥款（臺語音）」、「（被告何時走到後面的後座？）他說我姓什麼，我說我姓蔡，他說：我現在要給你銬手銬，你不要動，我就說：有事情大家好好講，你要錢就皮包全部給你」，他說那裡不夠，他槍指著我，用他的右手用手銬銬我的雙手，銬好之後，他才去右後座。」、「（雙手銬好之後，被告他自己才開門，你那時候就是在駕駛座，然後他把你門關上，再自己進到後座，是否如此？）對。」、「（進到後座之後呢？）他說：你不相信我這裡面有兩顆子彈啦齁，他就在那邊啪啪（指拉動槍枝滑套的聲音）。」、「（就是進到後座以後，被告才說有兩顆子彈是真的還如何？）他說他槍裡面有兩顆子彈，就在那邊啪啪（指拉動槍枝滑套的聲音）要讓我看，我就轉頭。」、「（你跟被告在他拿著槍抵住你一直到進入車內的這段期間，你有無聞到任何酒味？）沒有，他嘴巴靠我很近，沒有，完全沒有。」、「（被告的舉止有無像喝醉的人？）沒有，他走路好像在辦事情一樣，非常正經，哪是喝醉。」等語（見本院卷第92-99頁）；再參以告訴人於原審審判時即表示對本案並沒有意見（見原審104頁反面）、於本院審理時亦重申：加害人如果坦白的話，我是認為說給他輕判，但是他繼續這樣子一直講一些謊言的話，我是認為該怎麼判就怎麼判等語（見本院卷第100頁反面）。足見告訴人即證人蔡敏祥並無任何誣指之動機存在，其上開所述，堪以採信，則被告辯稱：當時因其喝酒醉了，沒有要被害人蔡敏祥拿錢出來的意思，也沒有強迫被害人交錢出來的言語云云及辯護人為被告辯稱：被害人係自己上銬，且被告放任被害人脫逃，並未追趕或妨害脫逃，故被害人未達未能抗拒之程度；被告未開口主動要錢，被告認為被害人很臭屁，才會說：你很臭屁，有帶100萬元出來花嗎？當時現場情形，不可能有100萬元，被害人亦未拿出錢來，被告亦無拿錢之行為，被告並無不法意圖，被告應只有妨害自由及恐嚇危害安全，並無強盜取財之意云云，均與事證有違，不足採信。
(四)綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、罪名、罪數及刑之減輕
(一)按強盜罪之行為態樣包含強暴與脅迫。所謂強暴，係謂直接或間接對於人之身體施以暴力，以壓制被害人之抗拒之狀態而言；脅迫則係指行為人以威嚇加之於被害人，使其精神上萌生恐懼之心理，以達到至使不能抗拒之程度（最高法院94年度台上字第7041號判決參照）；而認定被害人是否已達「至使不能抗拒」之程度，應以行為人行為時之強弱程度，綜合當時之具體事實，按多數人之客觀常態情狀決之。亦即強盜罪之強暴、脅迫，以所施用威嚇之程度，客觀上足以壓抑被害人之意思，至使不能抗拒為已足。至施用之威嚇手段，客觀上是否足以壓抑被害人之意思自由，應依一般人在同一情況下，其意思自由是否因此受壓制為斷，不以被害人之主觀意思為準（最高法院100年度台上字第6149號判決參照）。查被告於上開案發時、地，突然打開告訴人駕駛座車門以改造手槍抵住告訴人頭部，並向告訴人恫稱槍內裝有子彈，復一再拉滑套作勢開槍，一般人若處於同一情況下，對於被告突如其來之開門、持槍等行為勢必甚覺驚恐，且會預想被告可能隨時在狹小之車內空間內，近距離對其開槍射擊，而感到生命、身體安全遭受立即而嚴重之威脅，參以告訴人當時係應被告之要求，配合將雙手伸至背後，讓被告銬上手銬，堪認其內心確實極度恐懼而聽從被告之命令，而其雙手遭銬住後，更失去與被告抗衡之能力，是被告所為在客觀上顯足以壓抑告訴人之抗拒，使其喪失意思自由，而達至使不能抗拒之程度，要屬強盜行為無疑。
(二)次按刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪，係以行為人攜帶兇器強盜為其加重條件。此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之。且祇須強盜時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例參照）。被告對告訴人實行強盜犯行時攜帶之系爭改造手槍及非制式子彈9顆，經送請鑑定，具有殺傷力，已如前述，顯然在客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，核屬具有危險性之兇器無疑。
(三)核被告就犯罪事實欄一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪；被告就犯罪事實欄二所為，則係犯刑法第330條第2項、第1項之攜帶兇器強盜未遂罪。
(四)強盜之著手，應以實行強暴、脅迫等行為為標準，且所實行強暴、脅迫之行為，對被害人之人身自由有所侵害時，應包括於強盜行為以內，不另成立妨害自由罪（最高法院98年度台上字第4760號判決參照）。查本件被告以改造手槍抵住告訴人頭部、以手銬銬住告訴人雙手及對告訴人出言恐嚇之行為，均屬著手強盜犯行所實行之強暴、脅迫行為，揆諸上開判決意旨，應包含於強盜行為以內，不另成立妨害自由罪或恐嚇危害安全罪。起訴書於「證據並所犯法條欄」中記載被告涉犯刑法第302條第1項之妨害自由罪及第305條之恐嚇危害安全罪，又謂被告妨害告訴人之人身自由及以言詞恐嚇告訴人等行為均為加重強盜未遂罪之罪質所吸收，不另論罪等語，前後論述不無矛盾，惟公訴檢察官業於原審準備程序中陳明本件論罪法條應不含妨害自由罪及恐嚇危害安全罪（見原審卷第47頁），併此敘明。
(五)被告於同一時地拾獲上開改造手槍及具有殺傷力之非制式子彈9顆而持有之，係以一持有行為同時觸犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及非法持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。
(六)按行為人為犯特定罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時、地與犯特定罪之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，與人民法律感情亦未契合。是刑法於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，固屬適當。惟若原即持有槍、彈，以後始另行起意執槍犯罪，則其原已成立之持有槍、彈罪與嗣後之犯罪，即無從認係一行為所犯，而應依刑法第五十條併合處罰（最高法院100年度台上字第2080號判決參照）。查本件被告係於102年8月間某日下午偶然拾獲扣案槍彈，非為從事特定犯罪而刻意向他人取得，且其迄至103年4月12日始為對告訴人為加重強盜未遂犯行，堪認其非法持有槍彈後，始另行起意犯本件攜帶兇器強盜未遂罪，揆諸前揭說明，本件被告所犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及攜帶兇器強盜未遂罪，即無從認係一行為所犯，而應分論併罰。
(七)被告已著手實行攜帶兇器強盜犯行而不遂，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
四、上訴駁回之說明
(一)原審審理結果認被告犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及攜帶兇器強盜未遂罪，事證明確，予以論罪科刑，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第330條第2項、第1項、第25條第2項、第55條、第51條第5款、第42條第3項前段、第38條第1項第1款、第2款等規定，復以被告之責任為基礎，審酌：⑴被告前有違反懲治盜匪條例、強盜、竊盜等前科紀錄（不構成累犯），甫於102年7月30日假釋出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，素行不佳；⑵具有殺傷力之槍、彈均屬高度危險之物品，非經主管機關之許可，不得擅自持有，被告於假釋出監不久後，即先漠視法令擅自持有，已對於社會秩序構成潛在威脅甚大，嗣又不思以正途獲取金錢財物，竟持槍彈向告訴人強盜財物，雖最終未能取得財物，但已嚴重危害社會治安，行為殊值非難；⑶被告為國中畢業、無業、家中尚有父母之智識程度及生活狀況；⑷被告於警詢、偵查及原審審理時均坦承犯行，復於準備程序中當庭向告訴人道歉，告訴人因而向原審請求從輕量刑（見原審卷第47頁及反面）等一切情狀，就其所犯上開二罪分別量處如主文所示之刑，併就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，復就主刑為有期徒刑部分定其應執行之刑，以示懲儆。並說明：⑴扣案如附表編號6所示之改造手槍，具有殺傷力，係槍砲彈藥刀械管制條例第5條規定未經許可不得持有之違禁物，且經被告用以從事本件強盜未遂犯行，爰依刑法第38條第1項第1款規定，於被告所犯之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及攜帶兇器強盜未遂罪之主刑項下均宣告沒收。⑵扣案如附表編號7之2所示之不具殺傷力之非制式子彈1顆，係被告拾獲所有，雖非違禁物，然於被告犯攜帶兇器強盜犯行時，已連同如附表編號7之1所示具有殺傷力之非制式子彈9顆裝填於上開改造手槍彈匣中，此據被告於警詢中陳明無訛（見偵卷第32頁），核屬供本件攜帶兇器強盜未遂犯行所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。⑶扣案如附表編號8、11所示之手銬鑰匙2支及手銬1付，為被告拾獲所有，供犯本件攜帶兇器強盜未遂罪所用之物，此據被告供承明確（見偵卷第181頁反面、原審卷第102頁反面），另如附表編號9、10所示之黑色鴨舌帽及口罩，係被告所有，且被告於抵達溫莎堡SPA館時原未穿戴，於犯本件攜帶兇器強盜犯行前夕始行穿戴，此據被告供明在卷（見原審卷第103頁），並有監視器翻拍畫面照片可資佐證（見偵卷第30至34頁），堪認係用以掩飾身分，而屬供攜帶兇器強盜未遂犯行所用之物。爰依刑法第38條第1項第2款規定，於本件攜帶兇器強盜未遂罪之主刑項下宣告沒收。④扣案如附表編號1及2所示之行動電話1支及手銬鑰匙1支，並無證據所示與被告所犯上開二罪有關，均不予宣告沒收；附表編號3、4、5所示之衣物，雖係被告所有，於犯攜帶兇器強盜犯行時穿著之衣物，此據被告於警詢中供明在卷（見偵卷第32頁），然上開衣物非如扣案之黑色鴨舌帽、口罩係特意供掩飾身分所用之物，應係被告平日穿著之物，難認係供犯罪所用，爰不予宣告沒收；扣案如附表編號7之1所示之具有殺傷力之非制式子彈9顆，經送驗擊發後，已失其子彈之性質而不具殺傷力，非屬違禁物，而擊發後遺留之彈殼，亦非供被告犯罪所用之物，故不予宣告沒收。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。
(二)被告及其辯護人以上詞置辯，並無理由，已如上述外，其另請求從輕量刑云云。惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。本件原審判決業已於理由中以行為人之責任為基礎，審酌如上所述之各情節，則原審顯已本於被告之責任為基礎，就量刑刑度已詳為審酌並敘明理由，且已注意適用刑法第57條之規定，原審量處之刑及定其應執行之刑既均未逾越法定刑度，復無濫用自由裁量之權限，原審所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡之情形，揆諸前揭最高法院判決例意旨，既未見有何違法、不當之情事，自不得遽指原判決違法，被告此部分之上訴亦無理由。從而，被告之上訴，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉翼謀到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 3 月 10 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康 應 龍
法 官 張 靜 琪法 官 吳 進 發以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 凃 瑞 芳中 華 民 國 104 年 3 月 10 日附表
┌──┬───────────────┬───────┐│編號│扣案物 │執行搜索地點 │├──┼───────────────┼───────┤│1 │行動電話1支（內含門號000000000│高雄市三民區正││ │5及0000000000 號SIM卡各1張） │忠路35之1號5樓│├──┼───────────────┼───────┤│2 │手銬鑰匙1支 │同上 │├──┼───────────────┼───────┤│3 │白色布鞋1雙 │同上 │├──┼───────────────┼───────┤│4 │黑色上衣1件 │同上 │├──┼───────────────┼───────┤│5 │藍色牛仔褲1件 │同上 │├──┼───────────────┼───────┤│6 │由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝│高雄市三民區覺││ │土造金屬槍管而成之改造手槍1把 │民路582號前（ ││ │（含彈匣1個，槍枝管制編號：110│自車牌號碼0000││ │0000000號） │-WY號自小客車 ││ │ │內扣得） │├──┼───────────────┼───────┤│7之1│由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金│同上 ││ │屬彈頭而成，具殺傷力之非制式子│ ││ │彈9顆 │ │├──┼───────────────┼───────┤│7之2│由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金│同上 ││ │屬彈頭而成，不具殺傷力之非制式│ ││ │子彈1顆 │ │├──┼───────────────┼───────┤│8 │手銬鑰匙2支 │同上 │├──┼───────────────┼───────┤│9 │黑色鴨舌帽1頂 │同上 │├──┼───────────────┼───────┤│10 │口罩1個 │同上 │├──┼───────────────┼───────┤│11 │警用鐵質手銬1付 │告訴人於報案時││ │ │交付警方 │└──┴───────────────┴───────┘