臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度原上訴字第24號上 訴 人即 被 告 田鸛豪選任辯護人 張淑琪律師上 訴 人即 被 告 邱凱勝選任辯護人 慶啟羣律師（法律扶助）上 訴 人即 被 告 黃翊倫選任辯護人 許錫津律師（法律扶助）上 訴 人即 被 告 林士凱上 訴 人即 被 告 余秉桓上二人共同指定辯護人 本院公設辯護人王金陵上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院102年度訴字第2306號中華民國104年 4月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第15588號、第17574號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○（原姓名田文嘉）明知制式手槍、具殺傷力之子彈分別為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1、2款所管制之違禁物，未經主管機關許可，不得無故持有，竟基於持有制式手槍、具殺傷力之子彈之犯意，於民國88年間，在嘉義縣○○鄉○○路○○○巷○號住處，以新臺幣（下同）20萬元之代價，向「林明志」之年籍不詳之人，購得如附表編號一所示可發射子彈具有殺傷力之義大利BERETTA廠92S型制式半自動手槍 1枝（口徑9mm，含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）及具殺傷力之子彈 5顆，並將上開手槍及子彈藏放在其上址住處內，之後因搬家而隨又改藏放在嘉義市○區○○街○○○號住處（整編前門牌號碼為嘉義市○區○○○路○○○巷○○弄○○號，下簡稱嘉義住處），而無故持有上開制式手槍及子彈。
二、壬○○前因恐嚇案件，經臺灣臺中地方法院 101年度易字第109號判決判處有期徒刑4月確定，於101年6月19日易科罰金執行完畢；乙○○前因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院98年度交簡字第194號判決判處有期徒刑3月，緩刑 2年確定，又因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院100年度訴字第346號判決判處有期徒刑6月確定，前開緩刑並經撤銷，上開2案接續執行，於民國101年4月14日縮刑期滿執行完畢。詎仍均不知悔改，而為下列行為：
㈠甲○○於102年4月底，因在臺中市○○區○○○街○○號海派
酒店有消費糾紛而心生不滿，竟與己○○（綽號小黑）、壬○○、戊○○、乙○○（綽號魚丸）謀議至海派酒店開槍警告，而於102年5月初某日，先後在臺中市○○路阿水茶店及壬○○住處討論後，共同基於竊盜、開槍恐嚇之犯意聯絡，議定由甲○○提供30萬元作為到海派酒店開槍之代價，並共同意圖為自己不法之所有，以竊取機車為作案之交通工具及承租車輛接應以避免遭警方查緝，再由己○○騎乘竊得之機車搭載乙○○前往海派酒店開槍示威，各可獲得10萬元代價；戊○○則負責駕駛承租車輛搭載壬○○在海派酒店附近接應，各可獲得5萬元代價。
㈡謀議既定，戊○○與乙○○遂於102年 5月8日13、14時許，
前往臺中市○○區○○街 ○○○巷○○號吉運國際租賃有限公司（下稱吉運公司），以戊○○為承租人、乙○○為連帶保證人名義，承租車牌號碼 0000-00號之自小客車（下稱承租車輛），作為接應作案之交通工具；甲○○則於當日晚上21時許前往臺中市○○路與黎明路旁放置其所有未具殺傷力如附表編號二所示之短模擬槍、編號三所示之長空氣槍、編號四所示之短空氣槍共 3枝（即2短1長）於貨車內，並通知乙○○前往拿取。乙○○於拿取上開槍枝後即與己○○一同搭乘計程車至臺中市○○區○○○道與黎明路交岔口之光明陸橋下，由乙○○在旁把風，己○○以自備鑰匙（未扣案）竊取庚○○所有車牌號碼 000-000號機車得手後，己○○即騎乘該機車搭載乙○○離去，戊○○與壬○○則駕駛上開承租車輛在海派酒店附近接應，而共同於當日晚上21時46分許，在海派酒店前，由乙○○持甲○○所交付如附表編號三所示之空氣長槍開槍，惟因卡彈而無法擊發，己○○與乙○○遂騎乘機車離開現場，並改搭乘計程車前往嘉義與戊○○、壬○○會合，再由乙○○將上開槍枝拿至甲○○嘉義住處放置後，己○○、壬○○、戊○○與乙○○再一同駕乘該承租車輛返回臺中。
㈢甲○○因上開開槍恐嚇未達效果，即於102年5月9日11時7分
，以持用之0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話予壬○○，告知當晚再前往海派酒店開槍示威，並於同日傍晚後在臺中市市○路○○○路口附近，與乙○○見面討論，乙○○為使再次開槍恐嚇成功，乃提議改持制式手槍，遂決定由乙○○持制式手槍及依照前晚之作案方式再次前往海派酒店開槍，甲○○並交付其嘉義住處遙控器以便乙○○前往拿取槍彈，乙○○隨後將上情告知己○○、壬○○、戊○○，而共同議定再次以騎乘竊取之機車及持制式手槍開槍示威。乙○○遂獨自搭車前往甲○○嘉義住處，並取得甲○○首開如附表編號一所示具殺傷力之制式手槍 1枝及已裝在該彈匣內之具殺傷力子彈 5顆，再聯絡不知情之蔡鈞傑開車載其返回臺中，同時間由戊○○駕駛懸掛不明車牌（未扣案）之上開承租車輛搭載壬○○、己○○前往臺中市光明陸橋附近等候乙○○；甲○○則於同晚22、23時許，在臺中市光明陸橋附近，以自備鑰匙（未扣案）竊得辛○○所使用車牌號碼 000-000號之機車，並告知在旁把風之己○○後，隨即離開。待乙○○取得上開制式手槍、子彈北上會合後，旋由己○○騎乘甲○○竊來之前開機車，搭載乙○○至海派酒店，戊○○則與壬○○駕乘上開承租車輛前往海派酒店附近接應，並於102年 5月10日0時55分許，由乙○○持上開槍彈，朝海派酒店大門上方玻璃射擊至彈匣內子彈用罄為止，導致海派酒店玻璃破裂（毀損部分未據告訴），而以此方式恐嚇該酒店之員工與客人，使當時在該酒店之員工與客人因此心生畏懼，致生危害於該酒店員工與客人之安全。
㈣甲○○於事成後，陸續交付30萬元之現金予乙○○，由己○
○、乙○○各分得10萬元，壬○○分得2萬元，戊○○分得3萬5000元（壬○○、戊○○未分得之餘款不明）。嗣經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警察局及臺中市政府警察局第六分局，循線於102年 7月9日12時許查獲，並在甲○○嘉義住處扣得如附表編號一所示制式半自動手槍（含彈匣1個）1枝。甲○○並於102年11月8日交保後，自行於同月12日交付如附表編號二至四所示之模擬短槍 1枝及長、短空氣槍各1枝供警方查扣。
三、案經內政部警政署刑事警察局移送及臺中市政府警察局第六分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告甲○○、己○○、壬○○、戊○○、乙○○（下簡稱被告 5人）於警詢、偵查中、原審及本院準備程序、審理時自白（包括部分自白）犯罪部分，被告 5人及其等辯護人於原審及本院準備程序、審理時均未提出其他可供證明被告 5人於警詢、偵查中、原審羈押及延押訊問、原審及本院準備程序、審理時自白（包括部分自白）犯罪部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌下列所述之證據等，均足認被告 5人於警詢、偵查中、原審羈押及延押訊問、原審及本院準備程序、審理時自白（包括部分自白）犯罪部分，與事實相符者（詳後述），依法自得為證據。
二、按違背第93條之1第2項、第100條之3 第1項之規定，所取得被告或犯罪嫌疑人之自白及其他不利之陳述，不得作為證據。但經證明其違背非出於惡意，且該自白或陳述係出於自由意志者，不在此限。檢察事務官、司法警察官或司法警察詢問受拘提、逮捕之被告或犯罪嫌疑人時，違反第95條第2、3款之規定者，準用前項規定，刑事訴訟法第158條之2定有明文。而同法第95條規定之權利告知事項，為訊問被告前，應先踐行之法定義務，固屬刑事訴訟之正當程序，惟考其立法目的，在於尊重刑事被告乃程序主體者之一，為使其本於程序主體之地位而參與審判之權利，並藉由辯護人協助，以強化其防禦能力，落實訴訟當事人實質上之對等。經查，臺灣臺中地方法院檢察署檢察官對被告己○○訊問過程中，依法均有告知刑事訴訟法第95條之權利事項，被告己○○雖具原住民身分，然其於歷次偵查中檢察官訊問時，均表示不用請律師並請求立即訊問，此有其訊問筆錄記載內容可憑（參102年度偵字第15588號卷〈下簡稱第15588號偵卷〉第46、111、166頁），故依現行刑事訴訟法第31條第5項但書之規定，不待法律扶助機構指派律師到場，即得逕行訊問，嗣於 102年10月17日指派法律扶助基金會律師擔任辯護人以後之偵查程序，辯護人亦皆有在場，是被告己○○之辯護人辯以本件違反刑事訴訟法第95條之告知義務，其偵查中所為之供述無證據能力等節，即非有據。
三、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1 第2項定有明文，該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官面前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況下所為，自得作為證據；而檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。被告己○○之辯護人於原審中爭執共同被告甲○○、壬○○、戊○○、乙○○於偵查中陳述之證據能力，然迄至原審言詞辯論終結前均未釋明上開證人於偵查中之陳述有何「顯不可信之情況」，自難認其爭執有理由。次查，證人曾良德、龔富國、黃奕銘、吳順良、證人即共同被告甲○○、己○○、壬○○、戊○○、乙○○於偵查中經具結之證述，並無顯有不可信之情況，且被告 5人及其等辯護人對於上開證人在偵查中證詞之證據能力，均表示同意有證據能力或不爭執（見本院卷㈠第 132頁、卷㈡第13頁），依上揭規定，應認前開證人於偵查中具結所為之證述，均具有證據能力。
四、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案下列認定犯罪事實所引用審判外之其餘相關供述證據，固屬傳聞證據，惟檢察官、被告 5人及其等辯護人，於本院準備程序中均表示同意或不爭執，並經本院於審理期日就上開證據逐一提示並告以要旨，檢察官、被告 5人及其等辯護人亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵存在，與本案待證事實間復具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第 159條之5之規定，自具有證據能力。
五、再按法院或檢察官依刑事訴訟法第 208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第 1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函可資參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。卷附之內政部警政署刑事警察局102年8月13日刑醫字第0000000000號鑑定書、102年9月2日刑鑑字第0000000000號鑑定書、102年6月6日刑醫字第0000000000號鑑定書（見第 15588號偵卷第121至125頁）、102年 7月3日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見中市警六分偵字第0000000000號警卷〈下簡稱第 31335號警卷〉第83至85頁），係由檢察機關概括授權司法警察（官）送請鑑定機關實施鑑定，本院並審酌該鑑定機關基於其專業職能及經驗所為之鑑驗，做成書面紀錄，其憑信性已具相當之擔保，且鑑定過程亦核無何違法或不當之情事；內政部警政署刑事警察局 102年12月19日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見臺灣臺中地方法院 102年度訴字第2306號〈卷一〉【下簡稱原審卷】第172至176頁），則為原審法院囑託鑑定，揆諸前開說明，均屬前揭「法律規定」得為證據者，自具有證據能力。
六、刑事訴訟法第159條至第159條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至非供述證據之書證、物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力。本判決下列所引用之非供述證據，亦查無有何違反法定程序取得之情形，再審酌各該證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故各該非供述證據，均得採為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○對於犯罪事實一部分坦承不諱，並有取槍現場錄影擷取畫面在卷可稽（見第 15588號偵卷第197至200頁），復有上開制式手槍（含彈匣）扣案為憑；扣案之制式手槍1枝（含彈匣1個），經內政部警政署刑事警察局鑑定結果：認係義大利BERETTA廠92S型，槍號為X04321Z，槍管內具6條右旋來復線，口徑為 9mm制式半自動手槍，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；且民眾於案發現場拾獲之5顆彈殼，均係口徑9mm制式彈殼，係由上開制式手槍擊發等情，有內政部警政署刑事警察局102年 9月2日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見第15588號偵卷第122至123頁）、102年7月3日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見第31
335 號警卷第83至85頁）在卷可憑，足見被告甲○○前開自白與事實相符，自堪採為論科之依據。
二、犯罪事實二部分，被告乙○○於原審及本院準備程序中均坦承不諱，被告甲○○、己○○、壬○○、戊○○則均矢口否認知悉被告乙○○102年5月10日凌晨要持制式手槍開槍云云；被告甲○○於原審及本院辯稱：102年 5月9日17、18時許，伊有跟乙○○約在文心路與市政路口，乙○○上伊的車，跟伊說昨天的事情，伊就拿伊家的遙控器叫乙○○下去拿槍上來，是沒有說什麼槍，但乙○○有說是不是要換別種槍，伊說不要，就跟昨天一樣就好。被告己○○於原審及本院辯稱：伊與壬○○、戊○○、乙○○討論時，伊是比較晚到場的，伊不知道他們討論什麼，伊到時只剩下騎機車的工作，伊就答應做這部分，伊知道是要騎機車載乙○○去海派酒店，由乙○○拿槍恐嚇，並沒有說到要開槍，也沒有說只是拿槍去亮一下，沒有說要怎麼恐嚇，102年5月8日第1次時伊並無竊取機車；第2次是102年5月9日回臺中之後，伊到網咖去打電動，戊○○與壬○○去網咖找伊，跟伊說今晚照舊，就是要做與5月8日同樣的事情，伊在網咖待到天黑，戊○○、壬○○再來接伊，就到光明陸橋那邊等乙○○回來；伊不知道乙○○當時拿的槍是真的槍，是開完槍之後，乙○○才告訴伊是制式手槍，伊以為照舊應該是跟前一天一樣的BB彈槍。被告壬○○於原審及本院辯稱：當時乙○○是跟伊說有酒店糾紛的事情，說要拿槍去恐嚇，叫伊能否開車載他過去附近，伊因為怕被查獲，所以提議以租車方式載他過去，戊○○當時也在，就說伊租車，他開車，後來怕牽扯到租車留下的資料，所以乙○○又提議說不然去偷1台機車；102年5月9日早上11點多伊接到甲○○的電話，伊才跟乙○○說甲○○意思說要照舊，乙○○就叫伊下午載他去跟甲○○見面，伊就叫戊○○開車送他過去，伊是5月9日晚上接到乙○○的電話，說他要去嘉義，伊就知道晚上要再做一次，伊還是跟戊○○擔任接應的工作，伊的認知是拿槍恐嚇店家而已。被告戊○○於原審中辯稱：102年 5月9日壬○○與乙○○叫伊開車載他們去跟甲○○見面，是乙○○下去跟甲○○談，那時伊還不知道當天晚上要照舊做一次，是後來壬○○接到電話伊才知道的，就是要照舊做一次前一天的事，那時伊就知道乙○○他們會在海派酒店前面再開一次槍，伊還是擔任開車接應的工作，但不知要用制式手槍開槍云云。
三、經查：㈠證人即共同被告乙○○於102年 7月9日偵查中具結證稱：「
（是誰叫你去開槍？）甲○○」、「（他怎麼說？）他說誰去開槍就給他30萬元，我就說我去」、「（102年 5月8日總共幾個人去？）2個去開槍，有2個在接應我們」、「（你們在5月8日的路徑？）第一天我跟己○○坐計程車到中港路橋下牽機車，戊○○跟壬○○在附近等我們，我跟己○○在中港路橋牽機車，牽到後直接去海派，一開始拿空氣的嚇他們，但感覺他們完全不怕，所以第二天改92制式的過去」、「（壬○○跟戊○○是否知道你們要去開槍？）是」、「（他們怎麼知道？）那30萬元就讓我們平分，我跟己○○ 1人10萬元，戊○○跟壬○○各 5萬元…」、「（開槍前有說怎樣分工？）己○○騎機車，我開槍，戊○○跟壬○○接應」、「（分工是甲○○指定的？）我們自己分配」、「（甲○○有叫『鳳梨』拿槍給你？）是，我本來說要多一枝槍，但他沒拿給我」、「（是誰規劃車輛？）車子是戊○○租的。我跟己○○、戊○○、壬○○一起討論」等語（見第 15588號偵卷第53頁反面至第54頁反面、第56頁）；於102年 10月11日偵查中具結證稱：「（你們去偷車的事情壬○○跟戊○○是否知道？）應該知道」、「（因為是用制式手槍，所以甲○○才說要30萬元給你們？）我跟甲○○說用制式的，看他能不能拿30萬元給我，說以後出事可能要用到這些錢」、「（壬○○跟戊○○都知道你第二次拿制式手槍去開槍？）是」、「（事前就知道？）是」、「（他們怎麼知道？）我有講，在水牛茶坊時講的」、「（事前甲○○就跟你講好要用制式手槍去開？）是」、「（你跟壬○○、戊○○、己○○、甲○○在事前都知道第二次要用制式手槍去開？）是」、「（因為第一次沒有成功，所以才會拿制式手槍去開？）是」等語（見同上偵卷第161頁至第163頁）；於102年 10月28日偵查中具結證稱：「（你之前說因為第一次拿空氣槍去嚇他們，感覺他們不怕，所以第二次才拿制式手槍去嚇他們？）是」、「（所以第一次開完槍後，你們就決定第二次要用制式手槍去開槍？）是」、「（何時決定用制式手槍去開？）第一次去開沒成功，後面就說之後用制式的去開。第一次開完之後，開不出去，後面我跟甲○○說要拿制式的去開，他本來說好，但要又不要，所以第二次去拿槍時我連制式都拿了」、「（壬○○如何事前知道第二次要拿制式手槍去開？）因為第一次沒成功時，我有講到第二次要拿制式去開，但沒有明確的講，我是先去跟甲○○講了之後，再找壬○○、己○○、戊○○他們，我跟他們講說我可能要拿制式的去開」、「（你跟壬○○、戊○○講說要拿制式手槍下去開時，己○○也在場？）是」、「（你上次說開槍的可分10萬元，他們都不敢開槍，所以他們都知道開的是真槍？）是」、「（因為開的是真槍，所以他們不願意分配到開槍的工作？）是」、「（為何要再去跟『鳳梨』拿槍？）因為 CO2打不出去，所以才要用真槍」、「（因為『鳳梨』沒拿槍來，所以你才去嘉義拿制式手槍？）是」、「（所以你去找甲○○跟他說槍打不出去，他們不會怕，之後你跟甲○○說要用真槍，才去跟壬○○、戊○○、己○○說要用真槍去開槍？）是」、「（第二次開槍前，你去嘉義拿槍時，壬○○、戊○○、己○○就知道你要拿制式手槍上來開？）是」、「（他們等你去嘉義上來後，就是知道你要拿制式手槍上來，仍然等你上來，再跟你一起去開槍？）是」、「（第二次開槍前己○○事前怎麼知道你要拿制式手槍去開？）我剛才已經說過，第一次 CO2打不出去時，有去找甲○○，後來我跟壬○○、戊○○、己○○說要用制式手槍去開」、「（你跟壬○○、戊○○、己○○說要用制式手槍去開，距離你去嘉義拿槍多久？）我好像5月8日槍打不出去後講的，去嘉義後回來臺中，我在臺中「水牛」附近找甲○○，跟甲○○講，後面我去壬○○家，在壬○○家講說可能要拿制式手槍開，現場有己○○、戊○○、壬○○在」、「（所以己○○、戊○○、壬○○ 3人都有聽到你說要拿制式手槍去開？）是」、「（他們有反對？）沒有印象。」、「（第二次開槍前，你、己○○、壬○○、戊○○及甲○○都知道要用制式手槍去開槍？）是」等語（見同上偵卷第226頁反面至第228頁），而明確證稱被告甲○○、己○○、壬○○、戊○○於其102年5月9日前往甲○○嘉義住處拿槍前，就已知道第2次是要拿制式手槍開槍，且均未為反對之表示，仍一同再度前往海派酒店開槍。本院審酌證人乙○○於偵查中業經具結作證，已擔保證言之可信性，且與其餘 4位被告並無仇隙，於案發後對於其他被告犯罪事實之陳述均有所保留、未加詳述，甚者自行承認上開制式手槍為其所有（見同上偵卷第 160頁），欲扛負此部分罪責，而係隨著案件調查之進度、證據資料之顯現，知悉無法獨自承擔，始陸續供出完整之犯罪事實，且因原審審理時距離案發時間較久，記憶已逐漸淡忘且日益模糊，證人乙○○於原審中時而附和各辯護人為其他被告有利之辯解，致多相矛盾而無法自圓，是證人乙○○最終於原審仍證述本件案發經過應以偵訊時所述與事實較為接近（見原審卷第384頁正、反面），自屬可採。
㈡被告己○○、壬○○、戊○○於偵查中均曾自白知悉102年5月10日被告乙○○拿真槍開槍乙事：
⒈被告己○○於偵查中供稱：「（過程？）5月8日我們在臺中
碰面我才知道，壬○○、乙○○、戊○○都已經知道要去海派開槍，問我有無要跟他們去，我說好，…我問他們錢多的是哪個角色，他們說開槍的跟騎機車的，我選擇騎機車，…『魚丸』就拿槍出來要開槍，我沒聽到槍聲，他說卡彈，我們就走了，之後坐計程車去嘉義；5月9日回來臺中，10日當天…，我牽機車載『魚丸』往海派過去，之後就開槍…」、「（你拿到多少錢？）10萬元」、「（開槍目的？）嚇他們」、「（你載『魚丸』過去時第 2次確實有開槍？）是」、「（第2 次你在哪裡跟他們碰面？）直接開車到牽機車那裡」、「（碰面時你就看到槍了？）是」、「（什麼樣的槍？）1 把小槍」、「（你看到槍知道要用那把槍開槍？）是」、「（你載『魚丸』去海派，『魚丸』確實有開槍？）是」等語（見第 15588號偵卷第46頁反面至第47頁）；復於原審羈押訊問時亦稱伊承認檢察官聲請羈押之犯罪事實，伊與其他共犯均知乙○○拿警察當天所查獲之制式手槍要去開槍恐嚇（見102聲羈546號卷第6、7頁）。被告己○○顯已自白第
2 次開槍前有看到槍，就知道且親載乙○○用該制式手槍開槍。
⒉被告壬○○於偵查中供稱：「（你知道開的是真槍？）第 2
次知道」、「（何時知道是真槍？）開槍前」等語（見第15
588 號偵卷第67頁）；復於原審羈押訊問時亦稱：「（槍枝及子彈是何人所有？）是甲○○所有。槍彈是（誤載為但是）制式手槍我也知道。…也知道帶這把槍去開槍的事情」等語（見102聲羈546號卷第7、8頁）。被告壬○○顯已供認第2次開槍前就知道是用制式手槍。
⒊被告戊○○於偵查中供稱：「（為何第一次帶假槍？）因為
第一次開不出來，原本想用鋼珠打玻璃」、「（為何第二次帶真槍？）怕出差錯」、「（第二次的真槍誰去拿的？）『魚丸』」、「（你知道那是真槍還去接應他們去開槍？）是」等語（見第 15588號偵卷第58頁反面至第59頁）；復於原審羈押訊問時亦稱伊承認檢察官聲請羈押之犯罪事實，伊與其他共犯均知有拿警察當天所查獲之制式手槍要去開槍洩恨（見102聲羈546號卷第8、9頁）。被告戊○○顯已承認知道第2 次拿制式手槍去開槍仍擔任接應工作。
㈢由被告己○○、壬○○、戊○○前揭偵查中自白於第 2次開
槍前即知悉是拿制式手槍開槍等情，足證證人乙○○首開證述非虛，且倘若被告甲○○、己○○、壬○○、戊○○對於證人乙○○第 2次持制式手槍開槍一事毫無所悉，證人乙○○豈會為不利渠等之證述，而有違其本欲迴護渠等犯罪之本意？足認證人乙○○首開偵查中之證述始與事實相符，足堪採信。
㈣證人即共同被告甲○○於原審審理時證稱：「（102年 5月8
日晚上9時許，你拿給魚丸去海派酒店開槍的槍，你說有3枝，是哪3枝槍？）就是庭上提示的本院卷第174頁影像14、第175頁影像26、第173頁影像 2（即如附表編號三、四、二）」等語（見原審卷第 288頁反面），並有卷附內政部警政署刑事警察局 102年12月19日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見原審卷第172頁至第176頁）可參，而被告乙○○於原審訊問時供稱：1枝長的，2枝短的，甲○○是用外套包著，伊到海派酒店門口時，先拿長槍來開等語（見原審卷第45頁反面），堪認102年 5月8日被告甲○○係交付如附表編號二、三、四所示之2短1長共 3枝不具殺傷力之槍枝，供被告乙○○持至海派酒店開槍。證人甲○○復於原審審理時證稱：「（102年 5月8日當天的案發經過如何？）因為過那麼久，以前我陳述過的，當被告時陳述過的，離案發時間比較近，就照那時候所講的」、「（你是所有的槍都放在一起，或是每枝槍放不同的地方？）都放一起」、「（你是否有跟魚丸說要拿哪枝槍？）沒有」等語（見原審卷第284頁反面、第285頁）；而其於102年 7月9日偵查中具結證稱：「（你叫誰去開槍？）乙○○」、「（壬○○是否有去？）我知道他好像是開車，在旁邊等乙○○他們」、「（戊○○也有去？）有，他是租車人」、「（有討論實際上誰下手開槍？）實際是乙○○開槍」、「（乙○○、己○○、戊○○、壬○○都知道要去開槍？）應該都知道，我確定己○○、乙○○都知道」、「（你是否叫『鳳梨』拿槍給你？）是」、「（你自己有槍，為何叫他拿？）我想說我是制式的，殺傷力大，怕傷到人，拿改造的威力較小」、「（『鳳梨』有無拿槍給你？）沒有」等語（見第 15588號偵卷第62頁），明確證述原本向「鳳梨」拿槍之理由，乃因「鳳梨」的是改造槍枝，而其所有之制式手槍殺傷力大，復有臺灣台中地方法院 102年聲監字第642號通訊監察書、通訊監察譯文附卷為憑（見第15588號偵卷第 201至第202頁、第31335號警卷第40頁反面），顯見其當時已有改持具有殺傷力之改造或制式槍枝開第 2次槍之想法。雖其於該次偵查中供稱：「（為何要開 2次槍？）第一次原本用BB彈，但沒辦法打，第二次才拿槍去開，我的目的是讓玻璃破掉」（見第 15588號偵卷第61頁反面），及於原審審理時證稱：「（102年 5月8日你在跟乙○○討論開槍的事時，有無說到要拿什麼槍去開？）從頭到尾都是講BB槍」、「（你說是要去海派酒店洩恨，是什麼樣的洩恨方式？）把酒店的玻璃打破洩恨」、「（魚丸有無跟你提到他想拿別的槍開？）有，他說玻璃打不破，想要拿別枝，我說照舊就好」、「（『照舊』是何意？）一樣是拿BB槍，跟昨天一樣」、「（當天下午你與魚丸見面後，魚丸有提到要改用別的槍，你當場拒絕？）是的」（見原審卷第288頁至第289頁）。然此與證人乙○○上開證稱其告知被告甲○○要改用制式手槍時，被告甲○○未置可否等情不同，又BB彈為塑膠材質，而海派酒店上方玻璃為強化玻璃材質，有臺中市政府警察局第六分局103年1月14日偵查隊職務報告在卷可稽（見原審卷第 166頁），二者相較，強化玻璃硬度應高於塑膠，被告甲○○開槍之目的既係要打破玻璃，常理而論，所用之空氣槍應係裝填硬度較強之鋼彈，而非硬度較低之BB彈，以致徒勞無功，再者，第1次開槍已無效果，第2次必當使用動力更強、性能較優之槍枝，以確保得以擊破強化玻璃，始合於一般經驗法則，因此被告甲○○有向「鳳梨」王南棋借用改造槍枝之舉動，是其證稱從頭到尾都是要用BB槍打玻璃云云，顯無可採。是以，被告甲○○於第 1次開槍未果，要再開 1次槍時，即有持用具有殺傷力之槍枝開槍之意圖，而依被告乙○○上開證述內容，向「鳳梨」借槍一事亦為其所知悉，並稱事前有告知被告甲○○要改持制式手槍，被告甲○○未置可否，後來因為沒有向「鳳梨」借到槍枝，其才去被告甲○○嘉義住處拿制式手槍，而被告甲○○亦稱沒有告知被告乙○○要拿哪枝槍，則被告甲○○對於被告乙○○第 2次所持制式手槍開槍乙節，即難諉為不知。
㈤證人即共同被告己○○於102年8月30日偵查中具結證稱：「
（誰指使你們去開槍？）我是『魚丸』找的，會去開槍是因為甲○○的事…」、「（你跟甲○○有因為這件事情而接洽？）開槍前我是當天才知道，之前我都沒有跟他們接觸。開槍第一天跟第二天都有跟甲○○碰面」、「（第一天碰面情形？）在一間咖啡廳，我們 5人，有我、甲○○、戊○○、『魚丸』、壬○○都在場，甲○○跟『魚丸』講槍枝在哪，『魚丸』跟我講，我跟『魚丸』去拿槍，開完槍往哪跑我們決定的」、「（第二次碰面情形？）一樣在同間咖啡廳，我們 5人都在，有我、甲○○、戊○○、『魚丸』、壬○○，由『魚丸』下去嘉義拿槍上來」、「（第二次『魚丸』去嘉義拿槍上來，只有他一人去？）這我不知道，…我是由戊○○跟壬○○載我去牽機車的地方，我在那地方等『魚丸』」、「（甲○○有無說去開槍會分你們30萬元？）有」、「（第一次甲○○跟『魚丸』講槍在哪？）一台貨車上」、「（第一次拿的槍是真槍？）我不知道，我沒看到槍」、「（第二次拿的是真槍？）是」、「（第二次你們 5人都在時，有談到第一次開槍沒有擊發的情形？）有」、「（事前大家都知道第二次要去開槍是用真槍？）是」、「（大家怎麼知道？）都有講，因為第一次去開沒開成，第二次一定要成功」、「（當時有無說30萬元怎麼分配？）『魚丸』說開槍10萬元，騎機車的人10萬元，開車的人各5萬元」等語（見第15588號偵卷第111頁反面至第112頁），而明確證述被告5人於2次開槍前都有碰面，第 1次因其沒有看到槍，所以不知道是否為真槍，第 2次拿的則是真槍，第2次用真槍是因為第1次沒開成，第2次一定要成功，因此第2次使用真槍，核與證人乙○○前開證述第2次開槍前有告知其餘4位被告要拿制式手槍等情相符，是認證人己○○此部分之證述堪予採信。
㈥被告己○○於偵查中已自白第 2次開槍前有看到槍，就知道
被告乙○○要用該枝槍開槍乙節（參第 15588號偵卷第47頁），而證人乙○○於原審作證時，經原審提示本案扣案槍枝
5 枝供其指認第1次、第2次開槍時所持用之槍枝，證人乙○○一眼即能指出第2次開槍所持用之制式手槍，相對於第1次持用之槍枝則無法指認，有原審審判筆錄（見原審卷第 384頁反面）在卷可憑，足認扣案之制式手槍與其他空氣槍外觀上有所不同，故證人乙○○一眼即能識出；又被告己○○自承有服過兵役（見原審卷第 392頁反面），則對於槍枝之外觀、構造及子彈之填裝應非毫無所知，而制式手槍係使用彈匣填裝子彈，與空氣槍係使用鋼珠射擊不同，又證人乙○○於原審審理時證稱去開槍的過程有打開彈匣看裡面有幾顆子彈等語（見原審卷第383頁反面），被告己○○既然於第2次開槍前有看到被告乙○○所拿之上開制式手槍，且知第 2次要用真槍，而被告乙○○開槍前亦有告知要拿制式手槍等情以觀，其明顯已知第 2次是持用制式手槍，仍騎乘機車搭載被告乙○○前往海派酒店開槍，是其事後辯稱開槍後才知持用制式手槍云云，顯屬犯後矯卸之詞，無可採信。
㈦證人即共同被告壬○○於102年8月27日偵查中具結證稱：「
（乙○○說甲○○叫你們開槍時，你和戊○○、己○○都在場？）是」、「（當時你們都有答應甲○○？）是」、「（乙○○說當場有答應甲○○要去開槍的人有他、你跟戊○○？）沒有，我當時有猶豫一下，之後『魚丸』跟我說沒什麼關係，叫我去，我隔1、2天才答應」、「（當場甲○○是否說要30萬元給你們分？）是」、「（甲○○說30萬元給你們分時，你們的共識是開槍的人拿比較多，開車接應的人拿比較少？）是」、「（在甲○○說要給你們30萬元而還沒開槍前，你就知道要去開槍？）是」等語（見第15588號偵卷第103頁），而證稱前往海派酒店開槍前，被告己○○、壬○○、戊○○與伊都知道是要去開槍，且有30萬元酬勞可拿，而去開槍的人可以拿比較多，核與證人乙○○、己○○證述情節相符，自堪採信。且本案案發後，被告甲○○承認陸續交錢給乙○○，總共30萬元（見本院卷㈠第 131頁反面），其餘被告依照各自分配之工作，被告己○○自承分得10萬元，被告壬○○自承分得2萬元，被告戊○○自承分得3萬5000元（見本院卷㈠第131頁反面、原審卷第392頁、第 15588號偵卷第67頁反面、第59頁反面）；被告乙○○於原審中亦坦承第二次開槍完去嘉義時甲○○就有拿10萬元給伊，另外20萬元則由甲○○陸續給，伊個人有分到10萬元左右，剩下的他們總共拿到20萬元（見原審卷第367頁及反面）；雖就其中4萬5000元之去向未明，仍不影響被告甲○○有提供30萬元做為到海派酒店開槍恐嚇之代價，被告己○○則騎乘竊得機車載送被告乙○○前往開槍，各可獲得10萬元代價，其餘10萬元則供為被告壬○○、戊○○駕車接應，各可獲得 5萬元代價之認定，自與事實相符，足堪採信；至於被告壬○○、戊○○尚未取得足額之報酬，要屬渠等債務履行之民事問題，並不影響上開約定事實之認定，併此敘明。
㈧證人甲○○雖於原審審理時證稱在跟乙○○討論開槍的事時
，從頭到尾都是講要拿BB槍去開，102年 5月9日當天下午與乙○○見面後，乙○○有提到要改用別的槍，伊當場拒絕，印象中是最後伊分錢給他們時，乙○○跟伊說的，伊才知道他們拿制式手槍去射擊云云（見原審卷第 288、289、209頁反面），核與其前開偵查中之證述及證人乙○○、己○○於偵查中之證述不符；且102年 5月8日該次開槍未果，經討論後始決議於翌日再開1次，衡諸常情，第1次已開槍未果，第2次當無再使用與第1次相同之槍枝，而應改用殺傷力較大之槍枝；又其不否認有提供30萬元做為至海派酒店開槍之代價，倘若係使用BB槍此種不具殺傷力之槍枝，其動能連強化玻璃都無法穿透，如何造成毀損結果，則何需提供高額代價請人為之；再其於原審審理時業已證稱因偵查中之所述距離案發時間較近，審理時距離案發時間較久，記憶難免混淆不清，故以其偵查中所述為據（見原審卷第284頁反面）。綜合上情，是認證人甲○○此部分之證述乃事後推託及迴護共同被告之詞，無可採憑。至證人乙○○於原審審理時證稱第2次去被告甲○○嘉義住處同時拿取上開制式手槍及1枝空氣槍（見原審卷第383頁），然其前已證稱事前其餘4位被告均知其第2次要用制式手槍開槍，衡以其第1次前往海派酒店開槍時，因槍枝無法擊發而未果，為避免屆時再度出現槍枝無法擊發之窘境，仍不免多拿槍枝以備不時之需，要難因被告乙○○多拿 1枝空氣槍即認其事前未與其餘被告有使用制式手槍之合意，自無從因此為有利其餘被告之認定。
㈨證人戊○○雖於102年8月28日偵查中具結證稱被告壬○○聽
到槍聲後才知道云云（見第15588號偵卷第108頁），而被告壬○○亦於102年8月27日偵查中改口否認事前知情，並辯稱是聽到槍聲才知道他們去開槍，他們只跟伊說要做點事情，沒說要去開槍云云，然隨後又稱：102年5月9日上午11時7分伊有與被告甲○○通話，「今晚照舊」意思是他們叫伊再去
1 次，去那裡拿真槍恐嚇店家，伊回答好就是跟他們一起去恐嚇店家，到現場才知道他們用槍恐嚇店家；第 1次他們也是拿槍恐嚇，但伊不知道什麼槍；跟被告甲○○通話時，伊還不知道是拿槍恐嚇，是到黎明路跟中港路時「魚丸」跟伊講，伊就知道要去海派酒店開槍恐嚇，伊還是跟戊○○開車去接應等語（見第 15588號偵卷第101頁至第102頁反面）。
由此可知被告壬○○至遲於第 2次被告己○○騎機車搭載被告乙○○前往海派酒店開槍前，即已知悉要再去海派酒店開槍恐嚇，況30萬元本是前往開槍恐嚇之代價，初不問係用何種槍枝，縱使用制式手槍，仍不失在原不確定故意之範疇之內。是證人戊○○證稱被告壬○○聽到槍聲後才知道之證述與事實不符，尚難為有利於被告壬○○之認定。至被告壬○○前揭所辯，乃屬犯後卸責之詞，亦無可採。
㈩被告5人於102年5月8日開槍未果，始有於翌日決議再開 1次
，而依一般經驗法則，第1次開槍未果，第2次當無再使用相同之槍枝，又為確保第 2次開槍能達恐嚇效果，被告甲○○並有要向「鳳梨」王南棋借改造手槍之念頭，因未借成，而本身持有上開制式手槍及上開制式手槍放置位置與空氣槍相同，被告乙○○於第 2次開槍之前亦有告知會持用制式手槍等情，業如前述，再被告己○○、壬○○、戊○○於被告乙○○開槍時均有在數槍聲，由被告己○○作證稱第2次開5、6槍（見第15588號偵卷第49頁反面），被告壬○○供稱有聽到5聲槍聲（見第15588號偵卷第66頁反面至第67頁），被告戊○○作證稱記得是8槍（見第15588號偵卷第60頁），所述固有不一，應認係各自默數之結果，核與被告乙○○所自稱開約5、6槍（見102偵15588號卷第53頁反面），及現場拾獲5顆彈殼相差甚近，倘其3人不知被告乙○○係持制式手槍開槍，怎有默契各自默數開幾槍。此外，並有證人即被害人庚○○、辛○○分別於警詢中證述渠等所騎用之機車確實失竊並經警尋獲（見第0000000000號警卷第54頁至第57頁；第15
588 號偵卷第141頁至第142頁）；證人即計程車司機黃奕銘、吳順良於偵查中具結證述確於102年5月8日晚上載2名男客（即被告己○○、乙○○）分別自漢翔路與黎明路口載至逢
甲、自逢甲載至嘉義（見第 15588號偵卷第172頁至第173頁）；證人即海派酒店員工曾良德於偵查中證實伊於102年5月
8 日晚上見人在大門口亮出長型的槍，有開槍的動作，但無聲音，沒有擊發，伊當作惡作劇，不會害怕；5月10日見2人騎機車從路口騎過去，後面的人拿短槍，大概開 5槍，因為有槍響，當然會怕；證人龔富國並於偵查中證實伊於102年5月10日在海派酒店門口撿拾5個彈殼交警（見第15588號偵卷第176頁及反面、第224頁及反面）；復有吉運公司租賃契約書、客戶資料卡（見原審卷第338頁至第339頁）、車輛詳細資料報表、海派酒店現場照片、監視錄影翻拍及比對照片（見第0000000000號警卷第127頁至第128頁、第107頁至第118頁）、臺中市政府警察局第六分局 102年11月25日中市警六分偵字第0000000000號函暨附件搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、槍枝初步檢視報告表、氣體動力式槍枝（空氣槍）動能初篩報告表、槍枝初檢相片（見原審卷第105頁至第108頁、第110頁至第125頁）、臺中市政府警察局第六分局海派酒店疑遭槍擊案刑案現場勘察報告暨所附刑案現場照片14張、臺中市政府警察局第六分局刑案現場勘察報告暨現場照片、內政部警政署刑事警察局102年8月13日刑醫字第0000000000號鑑定書、102年 9月2日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見第15588號偵卷第188頁至第196頁、第125頁至第133頁、第121頁至第123 頁）在卷可稽，並有如附表編號一至四所示槍枝扣案為憑，被告甲○○、己○○、壬○○、戊○○、乙○○前開自白，既有前揭卷證可佐，足認與事實相符，自堪採為論科之依據。
被告乙○○於原審即自白是伊提議偷機車做案的，第一天是
己○○去偷的，伊看著己○○拿自己帶的鑰匙在光明陸橋下偷機車，被告己○○就此亦自白稱：「乙○○剛才說的沒有錯」（見原審卷第44頁反面及第45頁），是此部分事實已可認定。
綜上，被告甲○○、己○○、壬○○、戊○○事後改口不知
持用制式手槍開槍；被告己○○並否認有於102年5月8日第1次時竊取機車等辯解均屬卸責之詞，無可採信。本件事證明確，被告5人上開犯行，已堪認定，均應依法論科。
四、論罪科刑：㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第4 條所稱之槍砲、彈藥，依同條
例第5 條之規定，非經中央主管機關許可，不得持有。本件扣案之義大利BERETTA 廠92S 型制式半自動手槍，經鑑定後認係可發射子彈具有殺傷力之制式半自動手槍，已如前述，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第 1款所示之制式手槍；而擊發之彈殼 5顆，經鑑定比對後，認均係由上開槍枝所擊發之制式子彈，均具殺傷力，業如前述，應均屬同條例第
4 條第1 項第2 款所示之子彈。是核被告甲○○就犯罪事實所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有手槍罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪、刑法第320條第1項之竊盜罪（共 2罪）、第305條之恐嚇危害安全罪。被告己○○、壬○○、戊○○、乙○○就犯罪事實二所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪（共2罪）、第305條之恐嚇危害安全罪、槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有手槍罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。
㈡次按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害
者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨參照）。而按未經許可，無故持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂（最高法院90年度台上字第3270號判決意旨參照）。被告甲○○等5 人共同持有制式子彈5 顆，仍應僅成立單純一非法持有子彈罪；又被告甲○○於88年間即持有前開制式手槍及子彈，至本案102年5月10日恐嚇行為時，其持有行為仍繼續，不得割裂，依前揭說明，應論以一罪。又被告５人共同以一行為同時持有前開制式手槍及子彈，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之非法持有手槍罪論處。末查，本件檢察官起訴書犯罪事實欄雖僅記載被告甲○○、己○○、壬○○、戊○○、乙○○等５人基於持有制式手槍、恐嚇危害安全及共同為自己不法所有意圖之犯意聯絡，而未敘明關於子彈部分，被告己○○、壬○○、戊○○、乙○○等４人有無犯意聯絡及行為分擔等，然觀之起訴書後續業已敘明被告己○○、壬○○、戊○○、乙○○等人一起前往海派酒店持制式槍枝，往該酒店大門上方玻璃射擊，共發５槍，致玻璃破裂等語，顯見檢察官已描述被告己○○、壬○○、戊○○、乙○○等４人除持有制式手槍外，亦同時持有裝置手槍彈匣內具有殺傷力之子彈，此一未經許可持有具有殺傷力子彈之犯行；再參酌起訴書「證據並所犯法條欄」亦明確記載被告己○○、壬○○、戊○○、乙○○等４人亦共犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第 4項之未經許可，持有子彈等語，益徵檢察官於起訴時確實欲起訴被告己○○、壬○○、戊○○、乙○○等４人如犯罪事實欄二所示之非法持有具有殺傷力制式子彈之犯行，本院自應對該部分予以審理，附此敘明。
㈢又按所謂接續犯之包括一罪，係指數行為於同時同地或密切
接近之時地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上第3295號判例意旨參照）。被告５人開槍之目的係在恐嚇海派酒店，而102年 5月8日21時46分開槍恐嚇未果，後於102年5月10日0時55分再次開槍恐嚇，渠等上開2次恐嚇行為，係基於同一恐嚇危害海派酒店店內員工及客人安全之目的，各次行為之獨立性極為薄弱，依一般社會通念，難以強行分開，應視為數舉動之接續施行，合於包括之一行為予以評價，為接續犯。再共同正犯所謂犯意聯絡，乃指二以上之人互相認識他方之行為，而有互相利用他方行為以完成犯罪之意思。此共同犯罪之意思，不限以意思表示或意思交換之明示方式為之，其有默示之相互瞭解即足。被告５人均知要竊取機車為交通工具以至海派酒店開槍恐嚇，且因102年 5月8日開槍未果，被告乙○○改持制式手槍、子彈再次開槍，仍分別由被告甲○○提供槍彈及竊取機車，由被告己○○竊取機車及騎乘機車搭載至海派酒店，由被告壬○○、戊○○擔任接應之行為，彼此間對於上開竊盜、恐嚇危害安全及非法持有手槍、子彈之犯行，已有共同犯意聯絡及行為分擔，皆應負共同正犯罪責。被告５人所犯上開非法持有手槍罪、竊盜罪（2 罪）、恐嚇危害安全罪，均犯意各別、行為互殊，俱應分論併罰。
㈣被告壬○○前因恐嚇案件，經臺灣臺中地方法院 101年度易
字第109號判決判處有期徒刑4月確定，於101年6月19日易科罰金執行完畢；被告乙○○前因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院98年度交簡字第194號判決判處有期徒刑3月，緩刑2年確定，又因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院100年度訴字第346號判決判處有期徒刑6月確定，前開緩刑並經撤銷，上開 2案接續執行，於民國101年4月14日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，渠等受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之4罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈤再按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第 1前段項規定：「犯本
條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。」所謂「自首」，依刑法第62條規定，係指「對於未發覺之罪自首而受裁判者」。本案係經比對相關通訊監察譯文後，確定被告甲○○為主嫌，遂由內政部警政署刑事警察局持臺灣臺中地方法院核發之102 年度聲搜字第1800號搜索票前往搜索，因此查獲被告甲○○，有卷附之內政部警政署刑事警察局職務報告及臺中市政府警察局第六分局偵查隊職務報告在卷可考（見原審卷第126、166頁），並經調取臺灣臺中地方法院 102年度聲搜字第1800號卷宗核閱無訛，核與自首要件不符，自無從依此規定減免其刑。又同條例第18條第 4項前段規定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」係指其自白必須於偵查或審判中為之，「並」供述全部槍械、彈藥之來源「及」去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，始能減輕或免除其刑。就該條項之文義及立法意旨（即鼓勵犯人供出槍械、彈藥之來源及去向，以遏止其來源，並避免流落他人之手而危害治安）以觀，該條第 4項所謂供述全部槍砲、彈藥、刀械之去向，自係指已將槍械、彈藥移轉與他人持有之情形而言，不包括仍為自己持有之情形在內，此觀同條第 1項後段係指已移轉他人持有之情形始有「去向」可明（最高法院93年度台上字第4223號、103 年度台上字第3469號判決意旨參照）。被告甲○○固自白非法持有上開制式手槍及子彈之犯行，惟其被警查獲時，上開手槍係在其支配掌控，尚未移轉他人持有，自無槍枝轉手予其他第三者流向之問題，則上開違禁物仍在被告甲○○自己持有之中，既遭查獲，亦無因而查獲或因而防止重大危害治安事件發生之情事，自無此條例第18條第 4項前段減免刑罰規定之適用。
㈥扣案如附表編號一之義大利BERETTA廠92S型制式半自動手槍
1枝（含彈匣1個），係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第 1款所定未經許可，不得持有之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。被告等持有上開槍彈行為與本件恐嚇罪為數罪併罰關係，並未於恐嚇部分重為評價論罪，即非恐嚇罪之從刑。基於無主刑即無從刑之主從不可分原則，自無再將所持有手槍，割裂於被告等所犯恐嚇罪之罪刑項下重為宣告沒收之餘地（最高法院98年度台上字第2651號判決意旨參照），故上開手槍，自不得於本件被告 5人所犯恐嚇危害罪主文項下，重複為沒收之宣告。扣案如附表編號二、三、四所示之物，為被告甲○○所有，用以供犯罪或犯罪預備之用，業據被告甲○○供承在卷（見原審卷第 288頁反面），依共犯責任共同原則，均應依刑法第38條第1項第2款規定，於被告 5人所犯恐嚇危害安全罪主文項下宣告沒收。
至現場拾獲已擊發之制式子彈彈殼 5顆，均已失去子彈之功能而不具有殺傷力，自皆非違禁物，爰均不予以宣告沒收；被告己○○、甲○○竊取機車所用之自備鑰匙，因未扣案，且無證據證明現仍存在而未滅失，爰不予宣告沒收。
㈦公訴意旨雖認被告甲○○、己○○、壬○○、戊○○、乙○
○等5人所共同持有之子彈為6顆，然查本案於案發現場拾獲之制式彈殼僅有5顆，且未經查獲有另1顆子彈，檢察官亦未提出任何證據證明確有該顆子彈及其確具有殺傷力，公訴意旨此部分之認定自屬無稽，惟檢察官就此顆子彈認定，因與其他論罪之其餘 5顆子彈為實質一罪關係，不另為無罪之諭知，附此說明。
㈧另按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。
二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請應執行刑者，依第51條規定定之，刑法第50條定有明文。查，本案被告等 5人就所犯竊盜（共二罪）、恐嚇危害安全罪部分，雖屬得易科罰金之罪，惟就非法持有手槍罪部分則非屬得易科罰金之罪，故依刑法第50條第1項但書第1款規定，爰僅就竊盜（共二罪）、恐嚇危害安全罪部分，併定其應執行刑。
㈨原審法院因認被告甲○○、己○○、壬○○、戊○○、乙○
○等 5人罪證明確，並審酌被告甲○○非法持有上開制式手槍及具殺傷力之子彈，對於社會治安潛在威脅匪淺，甚且因與海派酒店有消費糾紛，竟不思理性處理，反邀集被告己○○、壬○○、戊○○、乙○○一起前往開槍恐嚇，為免遭查獲，又竊取他人機車為交通工具，進而提供上開槍彈為恐嚇犯行；被告己○○、壬○○、戊○○、乙○○為圖私利，竟共同謀議前開竊盜、恐嚇及持有槍彈等犯行，且明知持用制式手槍對於社會治安具有顯在危險性，縱係對玻璃射擊，已足使人心生驚懼恐慌，亦有可能造成他人傷亡，對社會危害甚鉅，所為實值非難；兼衡被告5人犯罪之動機、持有槍、彈之數量、犯後態度及被告甲○○智識程度為國小畢業、目前從事販售LED燈、有2名未成年子女之生活狀況，被告己○○智識程度為國中肄業、職業為工、已婚育有 1名子女之生活狀況，被告壬○○智識程度為高中畢業、目前未婚、在公司上班之生活狀況，被告戊○○智識程度為國中畢業、目前未婚、從事臨時工之生活狀況，被告乙○○智識程度為國中畢業、目前未婚、在營造公司上班之生活狀況等一切情狀，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第28條、第305條、第320條第1項、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款、第 2款、第51條第5款、第9款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，就被告 5人所犯共同非法持有手槍罪部分，甲○○處有期徒刑五年五月，併科罰金新臺幣十二萬元；己○○處有期徒刑五年二月，併科罰金新臺幣六萬元；壬○○（累犯）處有期徒刑五年三月，併科罰金新臺幣六萬元；戊○○處有期徒刑五年二月，併科罰金新臺幣六萬元；乙○○（累犯）處有期徒刑五年四月，併科罰金新臺幣八萬元；上開併科罰金部分如易服勞役，以新臺幣一千元折算一日；扣案如附表編號一所示之制式半自動手槍1枝（含彈匣1個）沒收。被告 5人所犯共同竊盜（共二罪）部分，甲○○、己○○、壬○○（累犯）各處有期徒刑四月；戊○○各處有期徒刑三月；乙○○（累犯）各處有期徒刑五月；此部分有期徒刑如易科罰金，均以新臺幣一千元折算壹日。被告 5人所犯共同恐嚇危害安全罪部分，甲○○處有期徒刑六月；己○○、、壬○○（累犯）各處有期徒刑五月；戊○○處有期徒刑四月；乙○○（累犯）處有期徒刑六月；此部分有期徒刑如易科罰金，均以新臺幣一千元折算壹日，並就扣案如附表編號
二、三、四所示之模擬槍1枝、長、短空氣槍各1枝均宣告沒收。再就被告 5人所犯上開竊盜二罪及恐嚇危害安全罪所處有期徒刑，定甲○○應執行有期徒刑一年、己○○應執行有期徒刑十月、壬○○應執行有期徒刑十一月、戊○○應執行有期徒刑八月、乙○○應執行有期徒刑一年；此應執行有期徒刑部分，如易科罰金，均以新臺幣一千元折算壹日。原判決以上採證及認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，被告 5人仍執陳詞而上訴否認前開犯行，自無理由，應予駁回。
㈩被告戊○○、乙○○均經合法傳喚，無正當之理由而未到庭，爰不待渠等陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 9 月 9 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 廖 純 卿法 官 王 增 瑜以上正本證明與原本無異。
違反槍砲彈藥刀械管制條例部分得上訴。
其餘不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 阮 正 枝中 華 民 國 104 年 9 月 9 日附表：
┌──┬─────────────────────────┐│編號│槍枝名稱 │├──┼─────────────────────────┤│一 │義大利BERETTA 廠92S 型制式半自動手槍1 枝（槍枝管制││ │編號：0000000000號，含彈匣1 個） │├──┼─────────────────────────┤│二 │模擬槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號） │├──┼─────────────────────────┤│三 │空氣槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號） │├──┼─────────────────────────┤│四 │空氣槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號） │└──┴─────────────────────────┘