臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度原上訴字第56號上 訴 人即 被 告 林俊鋒共 同 林更祐律師選任辯護人 王舜信律師上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院104年度原訴字第30號中華民國104年11月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第17316、17487號，及移送併案案號：臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵字第28214號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、林俊鋒與曾柏維（業經原審判處應執行有期徒刑1年2月確定）自民國103年10月間某日起，加入真實姓名年籍不詳綽號「阿嘉」之成年男子所屬之詐欺集團，擔任「車手」工作，其分工方式係由該詐欺集團成員以不詳方式向大陸地區人民施以詐術，致大陸地區人民陷於錯誤後，依指示將款項匯入該詐欺集團所掌控之人頭帳戶，再由該詐欺集團成員將匯入款項層層轉帳分散至多個人頭帳戶，待「阿嘉」掌握行騙匯款之進度後，即以「VOXER」手機通訊軟體聯繫林俊鋒、曾柏維。林俊鋒及曾柏維則負責持銀聯卡及偽造之銀聯卡查詢餘額，並確認卡片是否可以使用，及在「阿嘉」通知領款時，持銀聯卡或偽造之銀聯卡提領詐得款項，林俊鋒、曾柏維可從中獲得提領金額百分之1之報酬，再由林俊鋒、曾柏維2人平分。其2人即分別為下列犯行：
㈠林俊鋒與曾柏維、「阿嘉」及所屬詐欺集團成員3人以上共
同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，依上述分工方式，於104年4月4日下午5時許，由林俊鋒駕駛車牌號碼不詳之自用小客車搭載曾柏維，前往臺中市○區○○路0段00號之全家便利商店，由曾柏維下車提領贓款，林俊鋒則在車上把風，曾柏維進入上開便利商店後，即持大陸地區不詳銀行帳號0000000000000000000號之銀聯卡（尚無證據證明係偽造之金融卡），使用便利商店內編號00758號之台新銀行自動櫃員機，接續於同日下午5時12分51秒、13分36秒、14分17秒，提款新臺幣（下同）2萬元、1萬元、9000元得手，隨即搭乘林俊鋒所駕之車輛離去，並於該日晚間將所提領之現金、銀聯卡及密碼單交還「阿嘉」，再由「阿嘉」將百分之1之報酬交予林俊鋒、曾柏維平分。
㈡林俊鋒另於104年7月8日晚間8時許，在臺中市○○路○段文
心公園內，自「阿嘉」處收受如附表編號五所示9張外觀為「SPA養生館VIP卡」之偽造銀聯卡（尚無證據證明係「阿嘉」自行偽造），再於翌（9）日上午某時，將上開偽造之銀聯卡交予曾柏維。林俊鋒、曾柏維均明知上開外觀為「SPA養生館VIP卡」共9張均係偽造之金融卡，竟與「阿嘉」及所屬詐欺集團成員共同基於行使偽造金融卡之犯意聯絡，由曾柏維於104年7月9日上午6時54分、55分、57分、58、59分許，在臺中市太平區元大商業銀行自動櫃員機前，接續持其中附表編號五⑴⑶⑷⑹⑺⑻之偽造銀聯卡，插入該自動櫃員機，並輸入密碼查詢帳戶內餘額，以確認上開偽造銀聯卡是否有效可以使用而行使之。
二、嗣於104年7月9日上午7時10分許，因曾柏維在自動櫃員機前多次使用金融卡，且停留甚久，行跡可疑，而為警跟隨其至臺中市○○區○○路○○○號之統一便利商店內盤查，曾柏維即主動交出如附表編號一、二、五、六所示之物；並於同日上午11時15分許，帶同警方至其停放在臺中市○○區○○路○○○○號前之車牌號碼0000-00號自用小客車，扣得如附表編號三、四所示之物，同時向警方坦承上開詐欺取財及行使偽造金融卡犯行。另經警於104年7月10日下午5時15分許，持原審法院核發之搜索票，至臺中市○○區○○○○路○○○號15樓之12林俊鋒住處執行搜索，並扣得如附表編號十二所示之物，因而偵悉上情。
三、案經臺中市政府警察局太平分局移請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均已當庭表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告所為之自白，並未提出其他可供證明被告究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，被告所為之自白，堪認出於自由意志，得採為本件判決之基礎。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告林俊鋒（下稱被告）於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱，且與共同被告曾柏維供述之情節相符，並有員警104年7月9日職務報告1份、臺中市政府警察局太平分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表各2份、查扣金融卡及偽造金融卡一覽表㈠、㈡、元大銀行自動櫃員機交易明細表10紙、路口監視器畫面翻拍照片及扣案之手機、SIM卡照片共6張、外觀為「SPA養生館VIP卡」之偽造銀聯卡卡號查詢照片9張、被告林俊鋒與共同被告之「LINE」通訊軟體通訊內容翻拍畫面照片14張、共同被告曾柏維帶同警方至臺中市○○路○段○○號「全家便利商店」指認犯罪行為地照片4張、員警104年8月24日職務報告、共同被告曾柏維於臺中市○○路○段○○號「全家便利商店」內台新銀行提款機（編號00758號）提領明細表及監視器畫面翻拍照片2張、員警104年9月25日職務報告、原審法院104年度聲搜字第1576號搜索票、臺中市政府警察局太平分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣案之手機照片4張在卷可佐（見臺中市政府警察局太平分局中市警太分偵字第0000000000號偵查卷第2、9至11、13至15、21至23、28至36頁，104年度偵字第17316號偵查卷第30、31、79、80、111頁，臺中市政府警察局太平分局中市警太分偵字第0000000000號偵查卷第5至8、18、19頁），復有如附表編號一至九及十一至十二所示之物扣案可證，足認被告之任意性自白與事實相符，堪予採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告就犯罪事實欄一、㈠所為，係犯刑法第339條之4第1
項第2款之3人以上共同犯詐欺取財罪；就犯罪事實欄一、㈡所為，係犯同法第201條之1第2項之行使偽造金融卡罪。被告意圖供行使之用而收受偽造金融卡之低度行為，為行使偽造金融卡之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告林俊鋒與共同被告曾柏維、綽號「阿嘉」者及所屬詐欺
集團成員間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
㈢又被告林俊鋒於104年4月4日當日固有3次提領詐騙所得贓款
之行為，然依卷內現存證據，尚無從特定大陸地區被害人之身分，且遭受詐騙之人未必僅有一次匯款紀錄，而在同一次遭受詐騙過程中，亦有單一被害人將款項分散匯入詐騙電話指示之多個帳戶之情形，自難以車手提款次數，認定遭詐欺被害人之人數，是依罪證有疑利益歸於被告之原則，僅能認其係接續以金融卡提領同一被害人遭詐欺所匯款項，而應包括於一行為予以評價，並論以接續犯之一罪。另被告就犯罪事實欄一、㈡所示犯行，係於密切接近之時間、地點密集操作使用偽造之金融卡查詢餘額，各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分離，顯係基於單一行使偽造金融卡之犯意接續所為，為接續犯，亦應僅論以一行使偽造金融卡罪。公訴意旨雖認被告上開行使偽造金融卡犯行，僅實際行使如附表編號五所示⑴⑷⑹⑺⑻之偽造銀聯卡，惟依扣案之元大銀行自動櫃員機交易明細表所示，其中編號⑤之交易明細表交易時間為104年7月9日6時57分許，帳號為0000000000 00000****，帳戶餘額為504.22元，另編號⑧之交易明細表交易時間為104年7月9日6時58分許，帳號為000000000000000****，帳戶餘額為585.55元，經比對查扣金融卡及偽變造金融卡一覽表㈠之卡號，僅編號12之0000000000000000000與上開2紙交易明細表所示帳號相符，惟上開2紙交易明細表上所載帳戶餘額並不相同，且共同被告曾柏維亦供稱：當天伊並無重複查詢同一張金融卡帳戶餘額之情形等語（見原審卷第45頁），足證共同被告曾柏維當日除起訴意旨所指行使5張偽造金融卡之犯行外，尚有行使帳號為000000000000000****號之偽造金融卡。此部分之犯罪事實雖為起訴意旨漏未敘及，惟與前揭公訴人起訴行使偽造金融卡之犯行既有接續犯之一罪關係，本院自得併予審理。
㈣被告所犯上開二罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
四、原審經審理結果，認被告罪證明確，適用刑法第28條、第201條之1第2項、第339條之4第1項第2款、第205條、第51條第5款、第9款、第38條第1項第2款、第3款、刑法施行法第1條之1第1項等規定，並審酌被告年輕力壯，卻不思以正常途徑賺取財物，貪圖一己之私，以擔任車手方式加入詐欺集團，詐取他人財物，嚴重敗壞社會風氣，危害社會治安甚鉅，被告雖僅係擔任集團中「車手」之角色，惟該角色除使詐欺集團成員遂行詐欺取財之行為外，並增加查緝及被害人求償之困難，惡性非輕；另考量其在所屬詐欺集團中之地位與分工尚屬次要，暨其無前科，素行尚可，且坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，就詐欺取財罪部分量處有期徒刑1年2月，行使偽造金融卡罪部分量處有期徒刑7月，並定其應執行刑有期徒刑1年5月。另說明沒收部分：㈠扣案如附表編號五所示之偽造銀聯卡，不問屬於犯人與否，均應依刑法第205條之規定，於被告所犯行使偽造金融卡罪主文項下宣告沒收。㈡扣案如附表編號一、二所示之手機及SIM卡，係共同被告曾柏維所有，用以與被告聯絡使用；如附表編號三、四、十二所示之手機及SIM卡，均係「阿嘉」所有交予共同被告曾柏維及被告聯絡使用等情，均據共同被告曾柏維及被告供述明確，分屬共同被告曾柏維及「阿嘉」所有，供本案各次犯行所用之物，基於正犯責任共同之原則，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，於被告所犯各罪主文項下，均予宣告沒收。㈢扣案如附表編號六所示元大銀行自動櫃員機交易明細表6張，係被告行使偽造金融卡所得之物，爰依刑法第38條第1項第3款之規定，於被告所犯行使偽造金融卡罪主文項下均宣告沒收。㈣至扣案如附表編號八、九所示之銀聯卡共22張，並無證據證明係偽造、變造之金融卡，且與被告於104年4月4日之詐欺取財犯行無關，有員警於104年9月25日職務報告在卷可參（見104年度偵字第17316號卷第111頁），核與本案各罪無關，復非違禁物，即無從併予宣告沒收。扣案如附表編號七及十一之自動櫃員機交易明細表，係以前揭無證據證明係偽、變造之金融卡查詢帳戶餘額所得之物，亦與本案各罪無關，且非違禁物，即不在本案所得沒收之物之列。扣案如附表編號十、十七所示之現金及編號十三至十六所示之手機及平板電腦等物，均無證據證明與本案犯行有關，亦均不予宣告沒收等情，核其認事、用法、量刑均無不當。
五、被告上訴意旨略以：㈠被告上開所犯詐欺取財與行使偽造金融卡2罪係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重論處；㈡請求給予被告緩刑之機會等語。經查：㈠被告所犯上開2罪時間分別為104年4月4日及同年7月8日，相距3月餘，且其一為提領詐得之款項，另一為以行使偽造之金融卡查詢帳戶內餘額，該2罪間犯意各別、行為互殊，難認係一犯罪行為，自不得論以想像競合犯。㈡又按宣告緩刑，應就被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等，加以審酌。而刑事被告如何量定其刑及是否宣告緩刑，為求個案裁判之妥當性，法律固賦與法官裁量權，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，若故意失出，尤其是違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法（最高法院96年度台上字第5616號判決意旨參照）。審酌近年來國內詐欺集團猖獗，犯罪手法日新月異，甚至發展出跨國及高科技之詐騙手法；因詐騙集團多係以人頭帳戶、電話卡等隱蔽之方式遮蓋己身身分，且詐騙集團為取得詐騙之款項，僱用多名車手分散於不同地點提領人頭帳戶內之贓款，增加偵查機關查緝犯罪之困難度，並廣為新聞媒體報導及政府機關宣導反詐騙之重要，被告尚難諉為不知，其雖未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，然正值青壯之年、非無謀生能力，竟不思以己之力獲取生活所需，反透過擔任車手之方式牟取不法利益，此不僅已侵害受詐騙被害人之財產法益，且亦將使詐欺集團更為猖獗，其主觀犯意可非難性極高，而尚無任何暫不執行其刑為適當之情狀，本院因認尚無諭知緩刑之必要。綜上，被告上開上訴理由執詞指摘原判決不當，其上訴均無理由，應予駁回。
六、退併辦部分（即臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵字第28214號）：
移送併辦意旨略以：被告林俊峰與女友王珮凌及余苑綺（均另案偵辦中）、鄭尚銓（已簽請核准移轉管轄）自104年6月間一起居住在由王珮凌出面承租之高雄市○○區○○路○○號3樓，以該處作為上開人等在高雄地區持所屬詐騙集團提供之大陸銀聯卡前往金融機構ATM提領款項、查詢餘額等俗稱車手工作時之住所。被告林俊峰於104年6月間起與鄭尚銓一起在高雄地區持詐騙集團提供之銀聯卡至某ATM提款3次，總計提領150萬元至200萬元左右，林俊峰從中分得9000元報酬。嗣因於104年6月26日7時許，在高雄市○○區○○路○○○號台灣銀行高榮分行前，警方當場查獲王佩凌、王心語（均另案偵辦中）持多張大陸地區銀聯卡提領款項，且在王珮凌身上、包包及其駕駛之車號000-0000號自用小客車內扣得偽造、真正之銀聯卡69張、交易明細表45張、贓款3萬8000元、與詐騙集團連繫用行動電話2支，另於王心語身上扣得銀聯卡5張、贓款2萬6000元、行動電話1支等，其等並同意警方於高雄市○○區○○路○○號3樓住處搜索，而查悉余苑綺亦為該集團之車手，並扣得余苑綺提領贓款之交易明細表64張、聯繫用行動電話2隻等物，始循線查悉大陸地區人民龔黃濤遭詐騙集團以電話詐騙人民幣1336萬元之事，而得悉上情。因認此部分與檢察官起訴部分係屬實質上一罪之同一案件而移送併案審理等語。然查，被告參與本件上開2罪犯罪時間分別為104年4月4日及同年7月8日，且其一為提領詐得之款項，另一為以行使偽造之金融卡查詢帳戶內餘額，而移送併辦部分犯罪時間係104年6月間，是移送併辦部分與本案經檢察官起訴部分之犯罪時間有別；又本件犯罪地點均為臺中市，而移送併案部分之犯罪地點為高雄地區，難認屬實質上一罪之同一案件，是移送併辦部分自非本案起訴效力所及，本院自無從併予審理，應退由檢察官另行處理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官宋恭良到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 2 月 23 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 鍾 貴 堯法 官 卓 進 仕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃 粟 儀中 華 民 國 105 年 2 月 23 日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第201條之1（偽造變造有價證券供行使罪）意圖供行使之用，而偽造、變造信用卡、金融卡、儲值卡或其他相類作為簽帳、提款、轉帳或支付工具之電磁紀錄物者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科3萬元以下罰金。
行使前項偽造、變造之信用卡、金融卡、儲值卡或其他相類作為簽帳、提款、轉帳或支付工具之電磁紀錄物，或意圖供行使之用，而收受或交付於人者，處5年以下有期徒刑，得併科3萬元以下罰金。
刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────────────────────┬────┐│編號│扣押物品 │持有人 │├──┼──────────────────────┼────┤│一 │三星廠牌手機1支（序號：00000000000000000號）│曾柏維 │├──┼──────────────────────┼────┤│二 │SIM卡1張（門號0000000000號、內碼：0000000） │同上 │├──┼──────────────────────┼────┤│三 │Infocus廠牌手機1支（序號：000000000000000、 │同上 ││ │000000000000000號） │ │├──┼──────────────────────┼────┤│四 │SIM卡1張（門號0000000000號、內碼：0000000） │同上 │├──┼──────────────────────┼────┤│五 │偽造銀聯卡9張，銀聯卡卡號分別為： │同上 ││ │⑴0000000000000000000號（有行使） │ ││ │⑵0000000000000000000號 │ ││ │⑶000000000000000****號（有行使） │ ││ │⑷0000000000000000000號（有行使） │ ││ │⑸0000000000000000000號 │ ││ │⑹0000000000000000號（有行使） │ ││ │⑺0000000000000000000號（有行使） │ ││ │⑻0000000000000000000號（有行使） │ ││ │⑼0000000000000000000號 │ │├──┼──────────────────────┼────┤│六 │元大銀行自動櫃員機交易明細表6張 │同上 ││ │（見臺中市政府警察局太平分局中市警太分偵字第│ ││ │0000000000號卷第21至23頁編號①③⑤⑧⑨⑩） │ │├──┼──────────────────────┼────┤│七 │元大銀行自動櫃員機交易明細表6張 │同上 ││ │（見同上卷頁編號②④⑥⑦⑪） │ │├──┼──────────────────────┼────┤│八 │中國銀行銀聯卡17張 │同上 │├──┼──────────────────────┼────┤│九 │中國農業銀行銀聯卡5張 │同上 │├──┼──────────────────────┼────┤│十 │現金6000元 │同上 │├──┼──────────────────────┼────┤│十一│玉山銀行自動櫃員機交易明細表12張（原扣押物品│同上 ││ │目錄表誤植為14張）、臺灣中小企業銀行自動櫃員│ ││ │機交易明細表1張、第一銀行自動櫃員機交易明細 │ ││ │表1張 │ │├──┼──────────────────────┼────┤│十二│Taiwan Mobile白色手機1支（序號：00000000000 │林俊鋒 ││ │7830，含門號0000000000號SIM卡1枚） │ │├──┼──────────────────────┼────┤│十三│HTC廠牌手機1支（序號：000000000000000） │同上 │├──┼──────────────────────┼────┤│十四│Taiwan Mobile黑色手機1支（序號：00000000000 │同上 ││ │6670） │ │├──┼──────────────────────┼────┤│十五│ALCATEL藍色手機1支（序號：Z000000000de5f） │同上 │├──┼──────────────────────┼────┤│十六│IPod白色平板16G1台 │同上 │├──┼──────────────────────┼────┤│十七│現金3萬1100元 │同上 │└──┴──────────────────────┴────┘