臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度原上訴字第7號上 訴 人即 被 告 陳芊彣
林楹翔上列二人選任辯護人 王文聖 律師（法律扶助）上列上訴人即被告等因偽造有價證券案件，不服臺灣苗栗地方法院103 年度原訴字第12號，中華民國103 年12月23日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署102 年度偵緝字第169 號、第174 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、陳芊彣與林楹翔為夫妻，二人共同經營「秝全有限公司」（下稱秝全公司，址設：苗栗縣○○鎮○○里○○街○○號1 樓，業於民國103 年2 月24日廢止登記），秝全公司於101 年
3 月間因週轉不靈，亟需資金，遂由陳芊彣透過陳韻筑之介紹，向徐裕明借貸新臺幣（下同）250 萬元，借款條件為需由林楹翔提供其父林忠成，坐落於苗栗縣○○鎮○○段○○○○○○○號土地上之房屋1 棟（建號：苗栗縣○○鎮○○段○○○○○號）之所有權權狀、印鑑證明及林忠成簽發之本票1 紙做為借款擔保。詎陳芊彣、林楹翔二人均明知林忠成並未授權由其等以林忠成之名義簽發本票，竟共同基於意圖供行使之用及為自己不法之所有之偽造有價證券及詐欺取財之犯意聯絡，於101 年3 月7 日某時許，在秝全公司上開設址處，於如附表所示之票號464820號本票上，由林楹翔填載發票日期為101 年3 月7 日、到期日101 年5 月7 日、面額「貳佰柒拾伍萬元整」，及在其上偽造「林忠成」之署名及指印各1枚，並由陳芊彣在其上填載金額「2,750,000 」及於本票右上角註記「DA0000000 」（為陳芊彣同日交付陳韻筑同面額之另紙支票之票號），用以表示「林忠成」為發票人，而共同偽造「林忠成」名義之有價證券本票1 紙（無證據證明本票上「林忠成」之印文為陳芊彣或林楹翔所盜蓋），並於同日在上址，由陳芊彣將製作完成之本案本票併同上揭建物（含土地）之所有權權狀、印鑑證明及同額之秝全公司支票1紙交付予不知陳芊彣、林楹翔未獲授權之陳韻筑以行使之。嗣徐裕明於同日經陳韻筑轉交後取得上開本票後，誤以為該本票確係林忠成所簽發用供借款之擔保，因而陷於錯誤，將
250 萬元借款匯入林楹翔所有之第一商業銀行竹南分行帳號000-00-000000 號帳戶內，然該筆借款陳芊彣及林楹翔二人屆期未依約全部償還，徐裕明持本票向臺灣苗栗地方法院聲請本票裁定准予強制執行，經林忠成提起確認本票債權不存在之訴，始悉上情。
二、案經林忠成訴由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力部分：㈠按刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定：「被告以外之人於
審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況認為適當者，亦得為證據。」第2 項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」均係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102 年度台上字第30
9 號判決意旨參照）。查本案判決以下所引用以認定犯罪事實之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據，然檢察官、上訴人即被告林楹翔、陳芊彣（下稱被告）及其選任辯護人於本院準備程序時均表示無意見（見本院卷第27頁），復經本院審理時為合法之調查，檢察官、被告及選任辯護人均未於言詞辯論終結前對該等證據內容異議，依上開規定，本院審酌該等證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是該等證據自均具有證據能力。
㈡現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑
定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第20
8 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據（參照最高法院96年度台上字第2860、6842號判決要旨）。本案經檢察官依上開程序規定囑託內政部警政署刑事警察局就本案該本票上之指紋是否與被告林楹翔之指紋相符實施鑑定，並經該局作成103 年
5 月9 日刑紋字第0000000000號鑑定書（見第169 號偵緝卷第100-101 頁），為檢察官視具體個案之需要而囑託機關鑑定，鑑定機關並提出書面報告，符合刑事訴訟法第198 條、第206 條、第208 條之規定，揆諸前揭說明，自屬「法律規定」得為證據者，有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告陳芊彣、林楹翔於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人即告訴人林忠成於偵查時指述未授權被告陳芊彣、林楹翔簽發本案如附表所示之本票，及證人陳韻筑於偵查及原審、證人徐裕明於偵訊時證述該本票簽發、交付及借款之過程等情節大致相符；且有附表所示之票號464820號本票影本1 份（見第1282號他卷第20頁）、內政部警政署刑事警察局103 年5 月9 日刑紋字第0000000000號鑑定書在卷可佐（見第169 號偵緝卷第100-101 頁），足認被告2 人上開自白與事實相符，犯行洵堪認定，應予以依法論科。
三、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。經查，被告林楹翔、陳芊彣為詐欺取財行為後，刑法第339 條業經立法院修正並三讀通過，於103年6 月18日經總統以華總一義字第00000000000 號令修正公布，並於0月00日生效施行，修正前刑法第339 條第1 項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」修正後刑法第339 條第1 項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」是被告行為後法律已有變更，應依刑法第
2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。本案經比較新舊法之適用，修正前關於詐欺取財罪罰金刑為科銀元一千元以下（依刑法施行法第1 條之1 規定提高後為新台幣3 萬元以下）；而修正後之詐欺取財罪罰金刑則提高為新台幣50萬元以下，經比較適用結果，修正後刑法第339 條第1 項之規定並未較有利於被告，依上揭說明，本案應適用行為時法即修正前刑法第339 條第1 項之規定論處，合先敘明。㈡次按行使偽造之有價證券以使人交付財物，本即含有詐欺之
性質，如果所交付之財物，即係該證券本身之價值，其詐欺取財仍屬行使偽造有價證券之行為，不另論以詐欺取財罪；但如行使該偽造有價證券之行為，係供擔保或作為新債清償而借款，則其借款之行為，已屬行使偽造有價證券行為以外之另一行為，始應再論以詐欺取財罪（最高法院85年度台上字第4557號、90年度台上字5416號判決意旨參照）。本案被告林楹翔、陳芊彣行使如附表所示之偽造本票，係為供向證人徐裕明借款之擔保，並非為取得票面價值之財物，是核被告陳芊彣、林楹翔所為，係犯刑法第201 條第1 項偽造有價證券罪及修正前刑法第339 條第1 項詐欺取財罪。被告2 人利用不知情之陳韻筑交付本案本票予證人徐裕明以行使之，應論以間接正犯。被告2 人共同偽造「林忠成」署押之行為，係偽造有價證券之部分行為；又其偽造有價證券後復持以行使，其行使之低度行為應為偽造之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告2 人所犯上開偽造有價證券罪及詐欺取財罪，分有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈢按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的
，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬（最高法院101 年度台上字第2449號判決參照）。查本案被告林楹翔、陳芊彣偽造如附表所示本票後，經由證人陳韻筑轉交證人徐裕明行使而為供向其借款之擔保，其偽造有價證券犯行，係為實現其詐欺取財之目的所必要，二罪間具有重要之關連性，從被告主觀之意思及所為之客觀事實觀察，依社會通念，其偽造有價證券與詐欺取財間自具有行為局部之同一性，法律評價應認屬一行為同時觸犯數罪名較為適當，故被告各以一行為犯偽造有價證券及詐欺取財之數罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重論以偽造有價證券罪。檢察官起訴雖漏未引用詐欺取財罪條文，惟偽造有價證券罪之犯罪事實業經起訴，且所犯之偽造有價證券罪及詐欺取財罪復有想像競合犯之裁判上一罪之關係，自為起訴效力所及，本院自應併予審理，附此敘明。
㈣另按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁
量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度臺上字第6157號判決要旨參照）。查被告陳芊彣、林楹翔於偵查及審理時對於自己所為及參與之部分，均坦承犯行，犯後態度良好，參以被告2 人雖事前未經告訴人林忠成之同意，而由被告林楹翔在附表所示之本票上，填載發票日期為101 年3 月7 日、到期日101 年5 月7 日、面額「貳佰柒拾伍萬元整」，及在其上偽造「林忠成」之署名及指印各1枚，並由被告陳芊彣在其上填載金額「2,750,000 」，而共同偽造告訴人林忠成名義之本票，惟係因所營之秝全公司資金週轉困難，需款甚急而透過證人陳韻筑向證人徐裕明借款時思慮未週之舉，與為滿足個人私慾，大量偽造有價證券以之販賣或詐欺之情形，尚屬有間，且告訴人林忠成於原審準備程序時亦表示，被告2 人有孩子要養，請求對被告2 人從輕量刑等語（見原審卷第23頁反面），另被告2 人亦有交付
120 萬元之支票予證人陳韻筑轉交給證人徐裕明，以清償借款，業經證人陳韻筑於原審審理時證述明確（見原審卷第58頁）。而按刑法第201 條第1 項之法定刑，為3 年以上10年以下有期徒刑之罪；本件被告林楹翔、陳芊彣所犯偽造有價證券罪，其之行為固屬不當，然考量被告林楹翔、陳芊彣之犯罪情節觀之，認縱科以法定最低刑度即有期徒刑3 年，猶嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，在客觀上足以令人感覺過苛而予以同情，其犯罪之情狀顯堪憫恕，爰各依刑法第59條之規定減輕其刑。
四、上訴駁回理由之說明：㈠原審法院因認被告之罪證明確，適用刑法第2 條第1 項前段
、第201 條第1 項、修正前刑法第339 條第1 項、刑法第28條、第55條前段、第59條、第205 條，刑法施行法第1 條之
1 第1 項、第2 項前段等規定，並審酌被告陳芊彣、林楹翔
2 人偽造有價證券並持以行使而詐取借款之犯行固無足取，然考量被告2 人於偵訊及原審審理時，均坦承犯行，態度尚稱良好，及告訴人林忠成之意見，並被告2 人業已提出12 0萬元支票以清償證人徐裕明之借款，兼衡被告陳芊彣、林楹翔均自述為高中畢業之智識程度，被告陳芊彣目前任職於成衣廠從事整燙衣服工作，月薪約為2 萬元之經濟狀況，被告林楹翔則在市場工作，月薪約3 萬元之經濟狀況及被告陳芊彣、林楹翔為夫妻，育有5 名子女之生活狀況（見原審卷第67頁至68頁反面）等一切情狀，分別量處有期徒刑1 年6 月。並說明偽造之有價證券，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第205 條定有明文。是附表所示偽造之本票，不問屬於犯人與否，應宣告沒收之；至被告2 人偽造之「林忠成」署押
1 枚，已因偽造有價證券之沒收而經涵括在內，自不重為沒收之諭知。及被告2 人均因另共同犯詐欺取財罪，已經原審於103 年8 月5 日以103 年度原易字第15號判決各處有期徒刑6 月，故不符合緩刑宣告之要件等。核其採證及認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡被告上訴意旨以本件被告所犯為重罪，且主依證人陳韻筑於
原審證述於101 年4 月初，被告二人確有交付面額120 萬元支票予證人陳韻筑，用以清償渠等向證人徐裕明之部分借款，是證人徐裕明之損失並非全未受彌補，而係證人陳韻筑以其自己之意思私自挪用，本案實有法重情輕之虞，被告二人尚有5 名幼子尚待扶養，經此偵審程序應無再犯之虞，請求予以從輕量刑，並予諭知緩刑等語。惟查被告陳芊彣、林楹翔所犯刑法第201 條第1 項之法定刑，為3 年以上10年以下有期徒刑之罪，經予適用刑法第59條規定減輕其刑後，其法定最低本刑為有期徒刑1 年6 月以上，原審各處有期徒刑1年6 月，已經量處法定最低本刑，顯已甚為寬待，依法亦不得量處有期徒刑1 年6 月以下之刑，是原審法院已予從輕量刑，核無不當或違法之情形；又被告陳芊彣、林楹翔上訴意旨所指已經透過證人陳韻筑提出部分款項清償證人徐裕明之情，亦已經原審於量刑時予以斟酌。另按凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件，至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間之或前或後，在所不問，因而前已受有期徒刑之宣告，即不得於後案宣告緩刑（最高法院54年台非字第148 號刑事判例可資參照）。被告陳芊彣、林楹翔雖以上情請求宣告緩刑；然查被告陳芊彣、林楹翔於本案判決前，已於103 年8 月5 日另因詐欺取財罪，經原審法院以103 年度原易字第15號判決各處有期徒刑6 月，被告陳芊彣、林楹翔雖提起上訴，然已經本院於103 年10月14日以103 年度原上易字第1 號判決駁回而告確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查；依前揭最高法院判例意旨，依法不得於本案宣告緩刑，被告上訴意旨請求宣告緩刑，於法不合。至於被告陳芊彣之選任辯護人雖為被告陳芊彣辯稱：被告陳芊彣只是在被告林楹翔已經將本票之絕對必要記載事項記載完備，而完成本票之發票行為後，在其上加註票號「DA0000000 」，並補充票據小寫金額「2,750,00 0」，認被告陳芊彣只是事後提供助力，非屬偽造有價證券之共同正犯；且其後將該本票交付證人陳韻筑之行為，係基於被告林楹翔已決定之意思表示而為交付之行為，僅具有傳達使者之身分，無意圖供行使之用而交付於人之意等語。惟按共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為必要。共同犯罪之意思不以在實行犯罪行為前成立者為限，若了解最初行為者之意思而於其實行犯罪之中途發生共同之意思而參與實行者，亦足成立；故對於發生共同犯意以前其他共同正犯所為之行為，苟有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，則該行為即在共同意思範圍以內，應共同負責（最高法院98年度台上字第5286號判決參照）。
查被告陳芊彣於原審及本院審理時始終坦承是因證人陳韻筑表示證人徐裕明稱要簽一紙林忠成之本票，才由被告林楹翔簽發該本票及由其在本票上填上金額（數字）及寫票號者（原審卷62頁背面、67頁背面，本院卷第49頁）。且借款是被告夫妻所經營之秝全公司週轉不靈才經由證人陳韻筑向證人徐裕明借款；相關的告訴人林忠成的所有權狀、印鑑證明等是被告由陳芊彣向告訴人林忠成索取，且是由被告陳芊彣將借款所須之本票、支票及相關建物、土地之所有權權狀、印鑑證明一併交付證人陳韻筑者，可認被告陳芊彣已經參與實行犯罪構成要件之行為，其與被告林楹翔自有犯意之聯絡及行為分擔，應負共同正犯之責，被告陳芊彣之選任辯護人上開所辯，應非可採。此外，被告陳芊彣、林楹翔亦未提再出其他有利之事證，其上訴均亦無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官王雪惠到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 4 月 14 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 王 增 瑜法 官 林 源 森以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 周 巧 屏中 華 民 國 104 年 4 月 14 日附表：
┌─────┬───────┬───────┬───┬──────┐│票號 │發票日期 │到期日 │發票人│票面金額 ││ │ │ │ │（新臺幣） │├─────┼───────┼───────┼───┼──────┤│NO 464820 │101 年3 月7 日│101 年5 月7日 │林忠成│275萬 元 │└─────┴───────┴───────┴───┴──────┘附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第201條（有價證券之偽造變造與行使罪）意圖供行使之用，而偽造、變造公債票、公司股票或其他有價證券者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。
行使偽造、變造之公債票、公司股票或其他有價證券，或意圖供行使之用，而收集或交付於人者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。
修正前中華民國刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。