臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 104年度抗字第379號抗告人即聲明異議人 張雙福上列抗告人即聲明異議人因毒品危害防制條例事件，不服臺灣臺中地方法院中華民國104年6月18日裁定（104年度聲字第2190號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、本件抗告人之抗告意旨略以：㈠抗告人即聲明異議人張雙福（下稱抗告人）就附表所示各罪
，分別經判處如附表所示之刑，並均確定在案。而附表編號
1、2所示之罪經法院依數罪併罰規定裁定應執行刑有期徒刑10月（94年執更乙549號），已於94年6月間執行完畢；附表編號3所示之罪於95年10月26日判決確定後，經檢察官就附表編號1至3部分向法院聲請數罪併罰，經臺灣高等法院以96年度聲字第533號裁定應執行有期徒刑12年8月；附表編號4至9所示之罪，則係於附表編號9所示之罪於95年12月18日判決確定後，經檢察官依職權向法院聲請數罪併罰（含編號3所示之罪），經臺灣臺中地方法院以96年度聲字第860號裁定應執行有期徒刑20年確定。而臺灣臺中地方法院檢察署檢察官依前開裁定於96年4月16日核發96年度執更準字第1055號指揮書時，亦於備註欄中記載註銷95年度執助字第1987號執行指揮書（即附表編號3所示之罪）。而臺灣臺中監獄於收受指揮書後，即依法變更抗告人之執行刑為20年。然臺灣高等法院96年度聲字第533號裁定與臺灣臺中地方法院96年度聲字第860號裁定之作成日期僅相距16日，依實務上之作業流程，臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於提出數罪併罰聲請時，應無從自卷證資料中發現臺灣高等法院已作成96年度聲字第533號裁定。因此，94年度執更字第549號裁定（按：
應係指揮書）所示之罪，既已執行完畢，且附表編號3至9所示之罪既符合修正前刑法第51條第5款規定，卷內資料又無臺灣高等法院96年度聲字第533號裁定書可考，檢察官依法本於職權向法院聲請數罪併罰，則應認臺灣臺中地方法院96年度聲字第860號裁定並無違誤或有何不妥之處。
㈡詎原裁定以「受刑人所舉本院96年度聲字第860號裁定，未
察上情，誤將前已定應執行刑之編號3所示之罪，重複再與編號4至9示之罪，合併定其應執行刑有期徒刑20年，顯有未洽，自非可採」為由駁回抗告人之異議。然臺灣臺中地方法院96年度聲字第860號裁定於定應執行刑時，既未違反一事不再理原則，且能兼顧受刑人之利益，原裁定之見解，顯然違反經驗法則及論理法則而有不當。是以，臺灣臺中地方法院96年度聲字第860號裁定及檢察官依前開裁定所為執行之指揮，既均無不當之情形，則附表編號1、2所示之罪（即94年度執更乙549號），是否符合96年減刑之要件，即非無疑。因此，臺灣臺中地方法院96年度聲減字第4461號裁定顯有未洽，執行檢察官依該裁定所為執行之指揮，自有不當。爰請求撤銷原裁定，更為適當之裁定等語。
二、原裁定意旨略以：㈠抗告人所犯如附表所示案件，最早判決確定者為附表編號1
之施用毒品案件，判決確定日期為92年3月18日，附表編號
2、3所示之罪則於91年7月18日所犯，故附表編號1、2、3所示之罪，自應合併定其應執行之刑，並已經臺灣高等法院以96年度聲字第533號裁定定其應執行刑為有期徒刑12年8月。
至附表編號4至9所示各罪，犯罪時間均在附表編號1所示之罪判決確定之後，並非首先確定之判決確定前所犯之罪，依法即不符合數罪併罰之規定，自不得與附表編號1、2、3所示之罪合併定其應執行刑。抗告人所稱原審96年度聲字第860號裁定，未察上情，誤將前已定應執行刑之編號3所示之罪，重複再與編號4至9所示各罪，合併定其應執行刑有期徒刑20年，顯有未洽，自非可採。
㈡又抗告人所犯如附表所示各罪，先後經法院判處如附表所示
之罪刑確定，嗣因中華民國96年罪犯減刑條例施行，經原審以96年度聲減字第4461號裁定減刑並定其應執行之刑，其中附表編號1、2之罪經減刑後，與編號3不應減刑之罪定應執行刑有期徒刑12年3月，另附表編號4至7之罪經減刑後，與編號8、9不應減刑之罪定應執行刑有期徒刑16年2月，褫奪公權6年等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。是以，臺灣臺中地方法院檢察署檢察官所為之指揮執行命令，係依照附表所示判決、減刑及定應執行刑裁定所定之應執行刑為之，並非由檢察官任意指揮，亦無採取不利受刑人之方式執行等情事，對受刑人之既得權利並無減損，故本件執行之指揮，並無違法或不當之情形。
㈢另受刑人所犯各罪均係於95年7月1日前犯之，依刑法第2條
第1項前段規定，經比較新舊法結果，仍應依修正前刑法第51條定其應執行之刑，附表編號1至3所示之罪所定應執行刑為有期徒刑12年3月，編號4至9所示之罪所定應執行刑為有期徒刑16年2月，褫奪公權6年，均符合修正前刑法第51條第5款所定刑期最長不得逾20年之規定，於法並無違誤。故抗告人所犯如附表編號1至3與編號4至9所示之罪，既不符合數罪併罰定應執行刑之要件，應合併接續執行。執行檢察官根據原審法院96年度聲減字第4461號確定裁定所為執行之指揮，並無不當。本件抗告人之聲明異議，為無理由，應予駁回。
三、按刑事訴訟法第484條規定，受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。此所稱「檢察官執行之指揮不當」，係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有所不當等情形而言（最高法院95年度台抗字第486號裁定意旨參照）。且刑罰執行，由檢察官依指揮書附具之裁判書為之，刑事訴訟法第457條第1項、第458條規定至明。準此，除法院之確定判決或定執行刑之確定裁定，有違法情事，經非常上訴或再審程序，加以撤銷或變更者外，原確定裁判有其執行力，檢察官應據以執行。是於法院之確定裁判變更前，檢察官據以執行，其執行之指揮即難認有違法或不當。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條第1項前段、第53條分別定有明文。是須以裁定定其應執行之刑者，當以裁判確定前所犯者為前提。而前揭所謂「裁判確定」，係指被告所受多數科刑判決中首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定其應執行之刑之餘地。惟在該日期之後之數罪，其另符合數罪併罰者，仍依前述法則處理；然無論如何，既有上揭基準可循，自無許任憑己意，擇其中最為有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行之刑（最高法院103年度台非字第388號裁定、100年度台非字第309號判決意旨可資參照）。
四、經查：㈠本件抗告人犯如附表所示各罪，先後經法院判處如附表所示
之罪刑確定，而各罪中首先判決確定者為附表編號1 所示之施用毒品案件，判決確定日期為92年3月18日，附表編號2、3所示之罪，犯罪日期在92年3月18日前，應依刑法第51條各款規定定其應執行之刑，並已經臺灣高等法院以96年度聲字第533號裁定定其應執行刑為有期徒刑12年8月；至附表編號4至9所示各罪，犯罪時間均在92年3月18日之後，即不得與附表編號1、2、3所示之罪合併定其應執行刑，乃由原審法院以96年度聲字第860號裁定將附表編號3至9所示之罪合併定應執行有期徒刑20年。嗣因中華民國96年罪犯減刑條例施行，被告所犯如附表所示各罪經臺灣臺中地方法院以96年度聲減字第4461號裁定減刑並定其應執行之刑，其中如附表編號1、2所示之罪經減刑後，與編號3所示不應減刑之罪定應執行刑有期徒刑12年3月；另附表編號4至7所示之罪經減刑後，與編號8、9所示不應減刑之罪定應執行刑有期徒刑16年2月，褫奪公權6年等情，經裁定確定後送執行，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官換發96年度執減更字第5381號、第5381-1號執行指揮書，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。是檢察官依原審96年度聲減字第4461號定執行刑之確定裁定為執行指揮，於該確定裁判經依法變更前，檢察官據以執行，其執行之指揮自難認有違法或不當之情形，抗告人執此事由指摘檢察官依該裁定所為執行之指揮有不當，自非適法。
㈡另抗告人雖指摘原審96年度聲字第860號裁定已就如附表編
號3至9所示之罪合併定應執行刑，且符合修正前刑法第51條第5款規定，而如附表編號1至2所示之罪，又已執行完畢，應認原審96年度聲字第860號裁定並無違誤或有何不妥之處，則如附表編號1、2所示之罪是否符合96年減刑之要件，亦非無疑，而認原審96年度聲減字第4461號裁定有未洽等語。
然查該原審96年度聲減字第4461號裁定既已經確定，在未經法定程序撤銷或變更前，檢察官依該裁定所為執行之指揮並無不當，已如前述。且按依本條例應減刑之罪，已經判決確定尚未執行或執行未完畢者，由檢察官或應減刑之人犯聲請最後審理事實之法院裁定之，中華民國九十六年罪犯減刑條例第8條第1項定有明文。而裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，數罪併罰有二裁判以上者，依第51條之規定定其應執行之刑，刑法第50條、第53條定有明文，故數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定應執行之刑後，已將該應執行之刑執行完畢而言，若僅數罪中之一罪所宣告之刑執行完畢，而數罪合併所定應執行之刑尚未執行完畢，應認為合於中華民國七十七年罪犯減刑條例第七條第一項所規定「執行未畢」之要件，亦有最高法院78年度第2次刑事庭會議可資參照。是在解釋中華民國九十六年罪犯減刑條例第8條第1項所定「執行未完畢」之情形時，解釋上並無不同，亦應係指指數罪定應執行之刑後，已將該應執行之刑執行完畢而言。而查抗告人有曾受多數科刑判決確定之如附表所示情形，其所犯如附表編號1、2、3所示各罪之首先確定之科刑判決之確定日期為92年3月18日（即如附表編號1所示），亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定其應執行之刑之餘地。準此，附表編號
2、3所示之罪，其犯罪日期既均在92年3月18日前，自應依刑法第51條各款規定定其應執行之刑，且經臺灣高等法院以96年度聲字第533號裁定定其應執行刑為有期徒刑12年8月，迄中華民國九十六年罪犯減刑條例於96年7月16日施行前，並未執行完畢，依前揭說明附表編號1、2所示之罪，即不認為已經執行完畢，仍有中華民國九十六年罪犯減刑條例之適用。因此，抗告人抗告意旨指摘如附表編號1、2所示之罪，因已執行完畢，無中華民國九十六年罪犯減刑條例之適用，亦非可採。
㈢從而，抗告人抗告意旨指摘檢察官係依違法之原審96年度聲
減字第4461號裁定指揮執行，惟本案檢察官係依業已確定之前開裁定所為執行之指揮，尚難認檢察官執行之指揮有何不當。綜上，原裁定以檢察官執行之指揮並無不當，而裁定駁回抗告人之聲明異議，經核於法並無違誤。抗告意旨仍執前詞指摘原裁定不當，其抗告為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 8 月 12 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 王 增 瑜法 官 林 源 森以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，得於收受送達後五日內向本院提出抗告書狀（須附繕本）。
書記官 周 巧 屏中 華 民 國 104 年 8 月 12 日附表：
┌───────────┬───────────┬───────────┬───────────┐│編 號│ 1 │ 2 │ 3 │├───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│罪 名│ 毒品危害防制條例 │ 偽造文書 │ 毒品危害防制條例 ││ │ （施用第一級毒品） │ │ （販賣第一級毒品） │├───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│宣 告 刑│ 有期徒刑8月 │ 有期徒刑3月 │ 有期徒刑12年 ││ (保安處分/褫奪公權） │ │ │ │├───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│犯 罪 日 期│91年3、4月間某日至91年│ 91年7月18日 │ 91年7月18日 ││ │7月18日 │ │ │├───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│偵 查 （自訴） 機 關│臺灣桃園地方法院檢察署│臺灣桃園地方法院檢察署│臺灣桃園地方法院檢察署││年 度 案 號│91年度毒偵字第1861號 │91年度偵字第13330號 │91年度偵字第13330號 │├─┬─────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│最│法 院│臺灣桃園地方法院 │臺灣桃園地方法院 │臺灣高等法院 ││後├─────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│事│案 號│91年度訴字第1623號 │91年度訴字第1592號 │95年度上更一字第354號 ││實├─────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│審│判 決 日 期│91年12月24日 │92年4月25日 │95年8月9日 │├─┼─────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│確│法 院│臺灣桃園地方法院 │臺灣桃園地方法院 │臺灣最高法院 ││定├─────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│判│案 號│91年度訴字第1623號 │91年度訴字第1592號 │95年度台上字第5891號 ││決├─────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │判 決 確 定 日 期│92年3月18日 │92年8月06日 │95年10月26日 │├─┴─────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │毒品危害防制條例第10條│刑法第210條、第216條 │毒品危害防制條例第4條 ││ 所 犯 法 條 │第1項 │ │第1項、第5項 │├───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 合 於 96 年 罪 犯 │第2條第1項第3款 │第2條第1項第3款 │依中華民國96年罪犯減刑││ 減 刑 條 例 │ │ │條例第3條第1項第7款規 ││ │ │ │定不予減刑 │├───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 減刑後徒刑、拘役或罰 │有期徒刑4月 │有期徒刑1月15日 │有期徒刑12年 ││ 金金額或褫奪公權期間 │ │ │ │├───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│備 註│臺灣桃園地方法院檢察署│臺灣桃園地方法院檢察署│臺灣桃園地方法院檢察署││ │92年度執字第2758號（已│92年度執字第6666號（已│95年度執字第9956號（桃││ │易科執畢）桃園地檢96執│易科執畢）桃園地檢96執│園地檢96執更404號） ││ │更404號 │更404號 │ │└───────────┴───────────┴───────────┴───────────┘┌───────────┬───────────┬───────────┬───────────┐│編 號│ 4 │ 5 │ 6 │├───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│罪 名│ 毒品危害防制條例 │ 毒品危害防制條例 │ 毒品危害防制條例 ││ │ （施用第一級毒品） │ （施用第二級毒品） │ （施用第一級毒品） │├───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│宣 告 刑│ 有期徒刑8月 │ 有期徒刑6月 │ 有期徒刑1年2月 ││ (保安處分/褫奪公權） │ │ │ │├───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│犯 罪 日 期│ 93年8月5日 │ 93年8月6日往前回溯 │ 94年9月至94年11月16日││ │ │ 96小時內之某時 │ │├───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│偵 查 （自訴） 機 關│臺灣桃園地方法院檢察署│臺灣桃園地方法院檢察署│臺灣桃園地方法院檢察署││年 度 案 號│93年度毒偵字第3405號 │93年度毒偵字第3405號 │94 年度毒偵字第6256號 │├─┬─────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│最│法 院│臺灣高等法院 │臺灣高等法院 │臺灣臺中地方法院 ││後├─────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│事│案 號│94年度上訴字第2848號 │94年度上訴字第2848號 │95年度訴字第983號 ││實├─────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│審│判 決 日 期│94年11月08日 │92年11月08日 │95年4月28日 │├─┼─────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│確│法 院│臺灣高等法院 │臺灣高等法院 │臺灣臺中地方法院 ││定├─────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│判│案 號│94年度上訴字第2848號 │94年度上訴字第2848號 │95年度訴字第983號 ││決├─────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │判 決 確 定 日 期│94年12月01日 │94年12月01日 │95年5月22日 │├─┴─────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │毒品危害防制條例第10條│毒品危害防制條例第10條│毒品危害防制條例第10條││ 所 犯 法 條 │第1項 │第2項 │第1項 │├───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 合 於 96 年 罪 犯 │第2條第1項第3款 │第2條第1項第3款 │第2條第1項第3款 ││ 減 刑 條 例 │ │ │ │├───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 減刑後徒刑、拘役或罰 │有期徒刑4月 │有期徒刑3月 │有期徒刑7月 ││ 金金額或褫奪公權期間 │ │ │ │├───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│備 註│臺灣臺中地方法院檢察署│臺灣臺中地方法院檢察署│臺灣臺中地方法院檢察署││ │95年度執助字第290號（ │95年度執助字第290號（ │95年度執字第5119號 ││ │桃園地檢95執691號） │桃園地檢95執691號） │ │└───────────┴───────────┴───────────┴───────────┘┌───────────┬───────────┬───────────┬───────────┐│編 號│ 7 │ 8 │ 9 │├───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│罪 名│ 毒品危害防制條例 │ 毒品危害防制條例 │ 毒品危害防制條例 ││ │ （施用第二級毒品） │ （販賣第一級毒品） │ （販賣第四級毒品） │├───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│宣 告 刑│ 有期徒刑7月 │ 有期徒刑12年 │ 有期徒刑3年2月 ││ (保安處分/褫奪公權） │ │ 褫奪公權6年 │ │├───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│犯 罪 日 期│94年9月至94年11月16日 │ 94年11月16日 │ 94年11月16日 │├───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│偵 查 （自訴） 機 關│臺灣臺中地方法院檢察署│臺灣臺中地方法院檢察署│臺灣臺中地方法院檢察署││年 度 案 號│94年度毒偵字第6256號 │94年度偵字第18965號 │95年度偵字第20055號 │├─┬─────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│最│法 院│臺灣臺中地方法院 │臺灣高等法院臺中分院 │臺灣臺中地方法院 ││後├─────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│事│案 號│95年度訴字第983號 │95年度上重訴字第38號 │95年度訴字第2938號 ││實├─────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│審│判 決 日 期│95年4月28日 │95年11月23日 │95年11月30日 │├─┼─────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│確│法 院│臺灣臺中地方法院 │臺灣高等法院臺中分院 │臺灣臺中地方法院 ││定├─────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│判│案 號│95年度訴字第983號 │95年度上重訴字第38號 │95年度訴字第2938號 ││決├─────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │判 決 確 定 日 期│95年5月22日 │95年12月11日 │95年12月18日 │├─┴─────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │毒品危害防制條例第10條│毒品危害防制條例第4條 │毒品危害防制條例第4條 ││ 所 犯 法 條 │第2項 │第1項 │第4項 │├───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 合 於 96 年 罪 犯 │第2條第1項第3款 │依中華民國96年罪犯減刑│依中華民國96年罪犯減刑││ 減 刑 條 例 │ │條例第3條第1項第7款規 │條例第3條第1項第7款規 ││ │ │定不予減刑 │定不予減刑 │├───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 減刑後徒刑、拘役或罰 │有期徒刑3月15日 │有期徒刑12年 │有期徒刑3年2月 ││ 金金額或褫奪公權期間 │ │褫奪公權6年 │ │├───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│備 註│臺灣臺中地方法院檢察署│臺灣臺中地方法院檢察署│臺灣臺中地方法院檢察署││ │95年度執字第5119號 │96年度執字第114號 │96年度執字第237號 │└───────────┴───────────┴───────────┴───────────┘