臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 104年度聲再字第164號再審聲請人即受判決人 蔣榮祥選任辯護人 孫小萍律師
李汝民律師上列再審聲請人因偽造文書等案件，對於本院102年度上訴字第1
793、1796號中華民國104年10月6日確定判決（第一審案號：臺灣彰化地方法院101年度訴字第26、667號；起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署100年度偵字第10395、10443號，追加起訴案號：101年度偵字第180、731、1645、1817號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審及停止執行之聲請均駁回。
理 由
一、本件再審聲請人即受判決人（下稱聲請人）蔣榮祥聲請再審意旨略以：為詐欺案件，前經鈞院以102 年度上訴字第1793、1796號刑事判決判決有罪，詐欺罪屬不得上訴三審之罪，該部分判決遂告確定（下稱原確定判決）。因本案有新事實及新證據足以動搖原確定判決所認定事實，且原確定判決就足以生影響於判決之重要證據漏未審酌，足以使聲請人輕於原確定判決之刑責，爰聲請再審如下：
（一）新修正刑事訴訟法（下同）第420條再審事由：⒈刑事訴訟法第420條第1項第6款、同條第3項規定之修法理
由指出：第三項關於新事實及新證據之定義，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。據此，本款所稱之新事實或新證據，包括原判決所憑之鑑定，其鑑定方法、鑑定儀器、所依據之特別知識或科學理論有錯誤或不可信之情形者，或以判決確定前未存在之鑑定方法或技術，就原有之證據為鑑定結果，合理相信足使受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者亦包括在內。
⒉最高法院104年度台抗字第125號裁定意旨明揭：刑事訴訟
法第420條第1項第6款原規定：「因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，作為得聲請再審原因之一項類型，司法實務上認為該證據，必須兼具新穎性（又稱新規性或嶄新性）及明確性（又稱確實性）二種要件，始克相當。
晚近修正將上揭第一句文字，改為「因發現新事實、新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷」，並增定第三項為：
「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」放寬其條件限制，承認「罪證有疑、利歸被告」原則，並非祇存在法院一般審判之中，而於判罪確定後之聲請再審，仍有適用，不再刻意要求受判決人（被告）與事證間關係之新穎性，而應著重於事證和法院間之關係，亦即祇要事證具有明確性，不管其出現係在判決確定之前或之後，亦無論係單獨（例如不在場證明、頂替證據、新鑑定報告或方法），或結合先前已經存在卷內之各項證據資料（我國現制採卷證併送主義，不同於日本，不生證據開示問題，理論上無檢察官故意隱匿有利被告證據之疑慮），予以綜合判斷，若因此能產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，即已該當。
⒊換言之，本條所謂「新事實、新證據」，只要與先前已存
在卷內之各項證據綜合判斷而能產生合理懷疑，而有足以推翻原確定判決所認定事實之「蓋然性」，即應開始再審程序。
（二）刑事訴訟法第421條之規定，依最高法院24年7月總會決議：已提出之證據而被捨棄不採用，原判並未敘明其理由者，應認為「漏未審酌」。
（三）本案有如下之新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認有動搖原確定判決所認定事實之蓋然性，以及如下原判決理由對重要證據未敘明其捨棄不採之理由，漏未調查斟酌此等證據及事實，足以影響原確定判決關於論處聲請人詐欺罪之成立並足以動搖原確定判決量刑之基礎，構成裁定開始再審之事由：
⒈第420條第1項第6款之新事實或新證據：
（1）中華百科全書-中央極限定理之解釋（再證1）
A.依再證1之新證據指出：「中央極限定理...若一母群體之分配非為常態分配之型式，但其個數相當大-通常大於三十，則其樣本均數之抽樣分配近似於常態分配的型態」依此定理，如一個統計分析的樣本數大於三十，則該統計分析之結果即具有統計學上意義。
B.關於系爭排卵針劑Pergonal 75IU（輸入許可證號為衛署藥輸字第0000000號，以下簡稱「系爭HMG藥物」）在聲請人臨床使用上，無論其是否過期均能發揮預期藥效，且病患均無任何身體不適之副作用產生，亦即藥品之品質並無不同，聲請人用藥行為，並不構成詐欺，此業據聲請人於原審中提出148件病患樣本可證（施打效期內及過期系爭HMG藥物之樣本各74件），惟原確定判決第12頁稱:「然以被告取樣數總共僅148件而言，其試驗樣本數是否足夠以符合統計學上之要求，已堪存疑」云云，依再證1之新證據，可證原判決關於統計學上所依據之知識顯然有誤。依前揭第420條修法理由，可知原確定決所憑之特別知識或科學理論有錯誤或不可信之情形。
C.況且，依最高法院99年度台上字第2618號刑事判決意旨：刑法之詐欺取財罪，以行為人具有不法所有之意圖，做為該犯罪之主觀構成要件。於買賣之雙務契約場合，倘行為人所提出之對待給付，客觀上並非顯然不相當，縱然缺乏所應擔保之某項品質而有瑕疵，無非不完全給付之民事問題，尚難逕認具有不法所有之意圖存在，無以刑事詐欺罪責相繩之餘地。則聲請人為病患開立系爭HMG藥物處方箋，乃依據該等藥物確實有效之專業認知與確信，並確信藥物過期與否並不影響其藥效，且依聲請人提出之148件樣本所顯示之病患實際情形，可證明無論過期前後均具有一樣的療效，則依據前揭最高法院見解，聲請人所提出之對待給付（使用過期但有效藥物之醫療行為）並非顯然不相當，則縱使系爭HMG藥物已過保存期限，至多僅為民事上不完全給付之問題，顯難據此逕認聲請人有不法所有意圖之存在，當無以刑事詐欺罪責相繩之餘地。且聲請人提出之對待給付除系爭藥物外，尚包括依醫學專業予以診斷、驗血檢測、陰道超音波檢查測量卵泡之發育，及由專業衛教人員施予不孕症知識指導，聲請人均含在藥品價格中一併收費一針劑新台幣1100元，並未分開收費，故聲請人就患者支付之1100元財物所提出之對待給付可謂完全相當，顯不得以「詐財」行為視之，原確定判決對此重要證據亦有漏未審酌之情事（見後述）。
D.原確定判決根據錯誤之統計學上知識，認為聲請人取樣148件樣本數不足，致未審酌該148件病歷本身所呈現之前開事實，依再證l「中央極限定理」統計學上方法之新證據，顯符合第420條第1項第6款之再審事由。
（2）衛生福利部食品藥物管理署（下稱食藥署）99年11月16日新聞稿（再證2）
A.依再證2之新證據指出：「…食品藥物管理局表示，藥品效期延展是常見的情形」。換言之，藥品效期延展絕非「特例」，且我國藥物主管機關食藥署亦明確肯認藥品效期延展乃常見的情形。
B.惟查原確定判決第12頁稱:「…而上開行政院衛生署延長克流感使用效期之函文，…，自不能將此特例視為常態，…尚不能作為有利被告蔣榮祥認定之依據」云云，顯見原確定判決係將克流感使用效期延展之案例視為特例，並據此錯誤認知而不採台灣婦產科醫學會函文內容指出：美國哈佛大學家庭健康指引說明：『藥物過期並不真的代表這個藥物不再有效或者是變成不安全。』」等有利於聲請人之證據。則原判決關於藥物有效期限延展案例之知識，顯然不符主管機關食藥署之見解而有錯誤。依前揭第420條修法理由，可知原確定判決所憑之之特別知識或科學理論有錯誤或不可信之情形。
C.如原判決並未認定藥物延展有效期限係屬特例而採納「藥物過期並不真的代表這個藥物不再有效或者是變成不安全」之論點，則聲請人使用系爭有效之藥物以治療病患，顯無詐欺故意可言，要難構成詐欺罪。要之，依此新證據足認聲請人應受無罪或輕於原判決所認罪名之判決，符合第420條第1項第6款之再審事由。
（3）使用過期甲烯藍解毒劑仍有效救人一命之相關新聞報導（再證3）及我國政府使用過期克流感之報導（再證4）
A.依再證3之新證據指出：「老夫婦農藥中毒，過期解毒劑救命…，不過因為全台甲烯藍都是過期品，醫生確認不會影響急救之後，趕緊為夫妻倆解毒(100.
7.10公視新聞網)、「台中中毒夫婦將出院…陳姓夫妻使用過期甲烯藍解毒後，狀況已趨穩定…。」(10
0.7.11自由時報）。可證明過期藥品不但有效，還可救人。
B.依再證4之新證據指出：「食藥局藥品組副組長王兆儀表示，2009年歐盟也核准克流感效期由5年延長為7年，公文中註明，即便過期，也不要隨便丟棄，以防爆發流感大流行，克流感缺貨，過期藥可以應急「（102.1.9聯合報）、「疾病管制局組長楊靖慧表示，戰備使用是指藥品屆效七年後，會做為儲備」（102.4.3聯合晚報），此益徵藥物縱使過期仍為有效，不但可用，還可救人，並會用來作為戰備儲備，只是藥事法基於管制立場，將過期藥列為「劣藥」管制，且立法者已作價值判斷，在違反劣藥管制規定時，依其違反情形，異其處罰規定（註：依藥事法第85條規定，藥事法僅就有擅自添加物之劣藥訂有刑責，對於供應、調劑過期藥只有行政罰），基於三權分立，司法亦應尊重立法之選擇。
C.原確定判決第11頁稱：「衡以藥品之有效期限，…，難以採信。」云云，原確定判決誤以「是否過期」作為藥物「是否有效」之判斷基準，依再證3、4所示，其所依據之知識顯然有誤。況且，原確定判決亦稱：「衡以藥品之有效期限，是指藥品製造後可確保有效和安全的時期長度，主要是供藥廠生產販售管理用」，可見原審亦不否認所謂藥品效期主要條作為藥品管制及藥廠行銷販售之用，與「是否有效」無關。
D.此報導亦可證明原確定判決第12頁稱：「…且被告所檢附之分析資料，疑未經人體試驗委員會認定核可，有違反研究倫理之嫌，受試者恐未受完整之研究保護，且分析方式與衛生主管機關所認定方法（須完成藥品安定性試驗）亦有明顯差異…。」云云，顯屬錯誤。如使用過期藥物並就施藥結果做成統計資料竟還需先經人體試驗委員會核可等等，則必然貽誤救人時機。原確定判決說法顯然混淆「新藥開發階段」之人體試驗以及「臨床用藥」兩者，前者藥物療效尚未確立，如需進行人體實驗當然必須事先審核通過，但後者藥物早已取得許可證，醫師臨床用藥時怎麼可能還需人體試驗委員會核可，可知原確定判決所依據特別知識確有明顯錯誤。
E.系爭HMG藥物有無具備預期之療效，攸關聲請人是否有提出相當之對待給付以及有無詐欺故意之認定，故原確定判決單純以藥品過期而認定聲請人具有詐欺故意，依前開新證據足以動搖原確定判決之認定，聲請人應受無罪或輕於原判決所認罪名之判決，符合第420條第1項第6款之再審事由，應開始再審。
（4）系爭HNG藥物包裝及內容物照片乙張（再證5）
A.從再證5照片可以看出，系爭HMG藥物包裝方式是一個長方形紙盒內，分別置放數個內含系爭HMG藥劑藥粉以及調劑用水之玻璃容器。依一般人就醫經驗，醫護人員於施打針劑時，向來都是先行將紙盒包裝拆封後抽取藥劑(藥粉)後混合調劑用水，再為病患施打針劑。所有護理人員在學校均會接受打針方法之訓練，根本毋須醫師指示護理人員如何打針，醫師開立處方後，如何施打針劑是護理人員的專業領域，醫師（包括聲請人）無從也無必要過問，更不可能去指示護理人員要不要在病患面前拆紙盒包裝。
B.惟原確定判決第14頁稱：「…而查本案被告蔣榮祥對病患施打過期HMG之過程，除屬藥事法之施打劣藥行為外，尚有醫護人員積極隱瞞藥物過隱瞞之詐術行為實施（拆除包裝混合後施打）…」竟認為「拆除包裝混和後施打」構成詐欺罪之「積極詐術」！此等認定與一般日常生活經驗明顯違背而顯然錯誤，且原確定判決亦未認定關於本件醫護人員「拆除包裝混和後施打」之行為，是否係基於聲請人之指示才這樣作？還是無論施打何藥品針劑，醫護人員本來都是採取如此的施打方式？遑論原確定判決顯然誤認系爭HMG藥物施打前有混合其他藥物，實則所謂混合僅係將系爭HMG藥物混入溶解用水，待藥物充分溶解後以針筒抽取並施打而已。原確定判決認定事實已非可採，其據此推導「積極施詐行為」之結論更屬謬誤。
C.依此新證據，足認聲請人並無施詐術可言，應受無罪或輕於原判決所認罪名之判決，符合第420條第1項第6款之再審事由，應開始再審。
（5）彰化縣衛生局104年10月26日函（再證6）
A.依該函說明二明確指出：「經審視本局100年10月6日上午11時45分與貴院負責人蔣榮祥之訪談紀錄略以：『…現場查獲過期藥品HMG 264支及過期注射用水295支，本局予以封存勿再使用，請貴院進行藥物銷毀並將銷毀紀錄及照片送局併辦…。』；另貴院隨後檢附於100年10月13日交由連峰環保工程有限公司取回前揭藥品之證明單與照片各一份」此可證聲請人銷毀尚未使用之系爭HMG藥物，純係遵照彰化縣衛生局之指示，絕無任何隱匿藥品過期事實或湮滅過期藥品之意圖。
B.由於聲請人遵照主管機關指示銷毀系爭藥物，造成日後無樣品可送鑑定以證明聲請人提出之藥物對待給付具有預期之療效，惟依刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」此不利益自不應歸由聲請人承擔，相反地，聲請人在原審已提出諸多證據佐證系爭藥物確實具有療效且無副作用，原審卻以前開錯誤知識不予採用，而未經審酌（重要證據漏未審酌部分，詳後述），已足認達到推翻原確定判決之程度，構成再審事由。
⒉第421條之重要證據漏未審酌：
（1）「Drugs Frequently Potent Past Expiration（超過效期的藥品常都還是有效）」、「過期藥物是否屬於劣藥-由克流感效期展言觀之」以及聲請人就此二篇醫學文獻所製作之摘要文件（再證7）
A.原確定判決第10頁稱：「被告蔣榮祥雖辯稱其在使用上開藥品前，曾找過國內外相關醫學文獻，顯示超過效期之藥品只要保存良好確實可以延長使用期限等語。然…被告蔣榮祥以過期藥品施打於患者，明顯已違反衛生福利部上述基準過期則不能使用之規定，…。」惟原確定判決除寥寥數語以外，全未論述聲請人於原審提出之此兩篇醫學文獻本身有不可信或不可採之處，即棄此等有利於被告之證據於不顧。
B.惟查，「超過效期的藥品常都還是有效」一文指出：「…依此試驗的結果，此試驗程序的主導者Franc
is Flaherty作了以下的結論：藥廠所標示的有效期限，與『藥品在超過有效期限以後是否還能使用更久』無關，他說，藥廠被要求只證明該藥品在他們所設定的效期內仍然『良好』。有效期限並不表示（甚或暗示）該藥品在所標示的期限之後就會無效，也不表示有害」（詳參Drugs Frequently PotentPast Expiration一文）。換言之，藥品是否過期與藥品是否有效並無必然關聯，而有效期限的標示僅為「藥廠」必須「保證」其藥物為有效之期間，就好比手機縱使超過保固期間通常仍可正常使用為同一道理，僅為民事上物之瑕疵擔保概念。絕不能以聲請人使用過期藥物，即認定等同於聲請人係提供「假貨」而施詐術予消費者（事實上，病患不應被視為清費者，醫師診斷後開立處方用藥行為與藥商賣藥不同，不應視為交易行為，本件應回歸藥事法規範，原確定判決適用「財產犯罪」之詐欺取財罪，實屬混淆法律體系)。
C.此外，「過期藥品是否屬於劣藥一由克流成效期展延觀之」一文亦稱：「…疾病管制局進一步說明，依據行政院核定之我國因應流感大流行執行策略計畫，對於已屆7年效期的克流感，須持續監控其安定性狀況，並評估作為流感大流行時藥物不足之戰備用藥物。因此，該局每年編列預算，將『屆7年效期之克流感』送回原廠進行安定性試驗。所以，在實務上，藥品的有效期不僅可以『展延』而且可以『多次展延』，所依據的就是『原廠所出具之安定性試驗報告』」。此亦可證「藥品有效期限延展」絕非「特例」，藥物更不會一屆期限即喪失效力。
D.此等聲請人業已提出於原審之證據，均係可證明聲請人絕無詐欺故意之重要證據，惟原確定判決就該等證據本身有何不可採之處（例如，所憑之醫學知識不正確，或數字有誤等等）毫未論敘，即為捨棄不用，依前述最高法院24年7月年度總會決議，應認屬漏未審酌重要證據之情形，符合刑事訴訟法第421條再審事由，應開始再審。
（2）婦友醫院不斷電系統圖示（再證8）
A.聲請人業於原審提出此份婦友醫院不斷電系統圖示，據此證明婦友醫院就系爭HMG藥物設置有不斷電控制溫度、濕度之良好冷藏之儲存環境，且良好保存之藥品縱經過保存期限仍然有效，亦有前述再證7「Drugs Frequ ently Potent Past Expiration（超過效期的藥品常都還是有效）」一文指出:「一位FDA（美國食品藥物管理局）去年才退休的藥學專家
r.Flaherty說…大部分藥品其效價降低得很慢，你可以服用在你家裡已放了好幾年的藥物，尤其若是它有冷藏。」此足徵藥物冷藏系統有連接至不斷電系統之婦友醫院所儲存的系爭HMG藥物，縱使遇停電也不會影響儲存狀態，藥物更不會因為超過保存期限而有變質或失效之風險。聲請人對於藥物保存狀況有信心，且認知該等藥物仍為有效才使用於治療患者，顯見聲請人絕無詐欺故意可言。
B.惟原確定判決就此部分隻字未提，對其為何捨棄不採此等可證明聲請人無詐欺故意之證據，毫無敘明其理由，依前述最高法院24年7月年度總會決議，應認屬於漏未審酌重要證據之情形，符合第421條再審事由，應開始再審。
（3）四種刺激排卵藥物之比較表以及相關報導（再證9）
A.依此份關於四種刺激排卵藥物之比較以及相關報導，可證明系爭HMG藥物係因具有價錢便宜、懷孕率高、嬰兒活產率高、藥物原料為天然物萃取（停經婦女尿液萃取）等優點，相較於其他基因成藥物較為安全，故聲請人才選擇使用此種藥物給病患使用，且聲請人係對病患診斷後，依病患之情況，才決定用藥，例如，若係作試管嬰兒之病患，聲請人就會開立Gonal-F果納芬之處方箋，而鮮少使用系爭HMG藥物，換言之，此證據可證明聲請人絕非基於清庫存之成本考量才開立系爭HMG藥物處方箋，而是基於本身醫療專業之判斷，依病患狀況決定投何藥劑以及使用之劑量，聲請人顯然無詐欺犯意存在，否則大可所有不孕患者均開立系爭HMG藥物處方，且大可使用多一點劑量、多一點週期，何須視每個病患狀況不同而有不同治療方法？
B.惟原確定判決就其為何捨棄不採此等可證明聲請人無詐欺主觀犯意之證據，毫無敘明其理由，依前述最高法院24年7月年度總會決議，應認屬於漏未審酌重要證據之情形，符合第421條再審事由，應開始再審。
（4）148件「效期內」和「超過效期」HMG樣本之效果比較分析及說明（再證10）聲請人於原審提出此份「效期內」和「超過效期」HMG之效果比較之統計分析說明，並據此證明系爭HMG藥物縱使過期亦仍為有效，其藥效與效期內之藥品就統計上而言並無差異，此亦經台灣婦產科醫學會（全國婦產科最高學術機構）回覆鈞院諮詢之公文中確認（即台灣婦產科醫學會104年5月29日台婦醫字第104091函，見原審卷（二）第53至54頁）。
然原確定判決並未針對聲請人所提證據內容本身有何虛偽不實或錯誤之處加以指摘，僅依據台中榮民總醫院一紙函文稱此等分析資料「疑未經人體試驗委員會認定核可，有違反研究倫理之嫌」云云（遑論此等說法亦明顯有誤，詳前述）即捨棄不採此等有利於聲請人之證據，無異於毫無實質審酌聲請人所提證物內容即逕行捨棄而未詳予敘明理由，依前述最高法院24年7月年度總會決議，應認屬於漏未審酌重要證據之情形，符合第421條再審事由，應開始再審。
（5）證人林瑪麗絲、林秋慧、張雅新之證述（原確定判決第12頁至13頁）
A.該三名證人均明確證述：伊相信聲請人之醫療專業、即使排卵針是過期的也沒有關係、伊接受施打後身體沒有不適、後來有成功懷孕、小孩很正常等語（原確定判決第12-13頁參照）。惟原確定判決毫未針對該等證人證詞本身有何不可信之處加以駁斥或指摘，僅以上開證人均與聲請人有親戚關係、接受聲請人免費治療，即完全不採此等證詞。原確定判決此等認定無非「因人廢言」，更何況證人於供前均有具結並明瞭偽證罪之刑責，如有第180條第1項關係者並得拒絕證言，該等證人既均經過具結，具有可信性之擔保，絕不能僅以「親戚關係」或「接受免費治療」等形式上理由即予以捨棄不用。
B.此外，原確定判決未曾就前開證人證述關於：「伊相信聲請人之醫療專業、即使排卵針是過期的也沒有關係、伊接受施打後身體沒有不適、後來有成功懷孕、小孩很正常」等語，敘明有何不實在之處，且就算該等證人是接受免費治療，也不會改變伊等施用系爭藥物有效、成功懷孕、無任何不適等客觀事實，且聲請人連親戚都敢讓他們使用，反而益證聲請人主觀上確實有信心所提供者為有效且效果良好之藥物！故此項證據攸關聲請人是否提出顯不相當對待給付而構成詐術，以及是否具有詐欺犯意之認定，自屬重要證據，原確定判決捨棄不採此等有利於聲請人之證述，無異於毫無實質審酌證人有利證述，即逕行捨棄而未詳予敘明理由，依前述最高法院24年7月年度總會決議，應認屬於漏未審酌重要證據之情形，符合第421條再審事由，應開始再審。
3.綜合上述，可知本案存在多項新事實或新證據，確有足認動搖原確定判決所認定事實之蓋然性，以及多項原確定判決理由未交代其捨棄不採之理由的重要證據，原確定判決漏未調查斟酌此等證據，足以影響原確定判決關於論處聲請人詐欺罪之成立或足以使其輕於原確定判決之刑責，確屬符合第420條及第421條之再審事由，鈞院應裁定開始再審。
（四）本案以詐欺罪判刑，顯然輕重失衡而有違立法選擇：⒈最高法院99年度台上字第2618號刑事判決意旨：政
府為其行政權之作用與目的，對於某些事項，透過立法予以規範，並為確保規範之有效執行，常視違反情節輕重各情，制定罰則，其中有屬於刑事罰者，亦有行政罰者，甚或兼有上揭兩罰者。…基於國民健康之維護，政府為管理藥事，制有藥事法一種，…係依藥品危害情節不同，予以區別。並於同法第八十二條、第八十三條對於偽藥，一律課以刑事罰；而對於劣藥，則依其嚴重程度，僅於第八十五條第一項就違反上揭第二十一條第一款之添加情形，定有刑事罰，其他各款之違反，於第九十條淪為行政罰。
⒉依最高法院如上見解，以及「舉重明輕」法理，藥
事法第85條第2項既然僅就販賣供應第21條第1款「擅自添加非法定著色劑、防腐劑、香料、矯味劑及賦形劑者」之劣藥有處最高6 個月以下有期徒刑之刑罰規定，而不及於第21 條第6款之過期劣藥，顯然認為僅有在擅用添加物於物品之情形，其違犯情節嚴重而有科以刑罰之必要性。本案系爭過期 HMG藥物既屬立法者認為情節較輕微而無刑罰必要之同條第6 款劣藥，聲請人使用該等藥事法無刑罰規定藥物之醫療行為，自不應該反而適用刑度更重之詐欺罪，否則顯然輕重失衡，違反比例原則，更逾越立法者就各種不同專業領域以及違反情節輕重所為之立法選擇，有司法凌駕立法而違反三權分立之違誤。
（五）結語：⒈聲請人自67年起在彰化行醫，並義務下鄉宣導子宮
頸癌、更年期等衛生教育（以上均參附件5：聲請人簡歷及相關證書文件）。
⒉…，更遑論聲請人確係基於確信系爭HMG藥物雖過期
但具有諸項優點且仍為有效之認知，經過診斷以專業評估患者狀況後，才能用於治療患者，結果也確實發揮如預期之效果，也未造成任何患者身體不適，甚至不少因此成功懷孕者，且病患施打後，還要每兩天回診一次作超音波、驗血等檢查，以決定後續醫療方針，聲請人是依醫學專業來決定處方，目的在治療病患，絕不是如同原確定判決認定的基於賣劣質品、假貨藥物在騙錢。請給與聲請人再審之機會。
（六）又本件原確定判決確實有如上認定事實違誤之處，而本件應執行有期徒刑高達3年8月，情輕法重，故本件若蒙鈞院予為開始再審裁定，懇請一併依刑事訴訟法第435條第1、2項規定，裁定停止刑罰之執行。
（七）聲請開庭：鑑於本案背景事實涉及醫藥專業知識及醫學判斷，且病患案例眾多，每個人情況不同，書狀難以一一表達清楚，爰特狀請鈞院惠予聲請人到庭陳述及申辯之機會，以維聲請人權益，至為感禱等語。
二、聲請人於104年12月24日再遞刑事聲請再審補充理由狀，補充本案事實及理由如下：
（一）為便於鈞院了解本案事實背景，茲整理本案重要事實如下：
⒈聲請人為婦產科專科醫師，專長為不孕症之治療及
人工生殖…在彰化基督教醫院創設人工生殖研究室，並做出彰化縣第一個試管嬰兒（再證11）。
⒉聲請人醫療專業經驗深厚…為治療不孕症患者，有
進藥包括系爭排卵針劑Pergonal 75IU （輸入許可證號為衛署藥輸字第0000000 號，以下簡稱「系爭HMG藥物」）、以及Gonal-F果納芬等排卵藥品，其作用在於刺激排卵，只要在用藥後測量成熟卵泡的數目、子宮內膜的厚度、患者血液中雌激素濃度，以及用藥劑量的多寡，即知藥效是否發揮效果（至於能否進一步成功懷孕則另須視病患年齡是否太大？輸卵管是否通暢？精子是否正常？等等影響受孕之其他重要因素而定）。由於系爭HMG 藥物原料為天然物萃取（停經婦女尿液萃取），相較於其他基因合成藥物較為安全、較不痛、懷孕率高、嬰兒活產率高、較便宜等優點（參再證9 ），故聲請人經診斷後，若病患體質適合，聲請人大多選擇使用HMG藥物，Gona1-F果納芬藥品則大多用於作試管嬰兒之病患。
⒊系爭HMG 藥物嗣後因藥廠於92年間決定停產，基於
前述HMG藥物之優點，婦友醫院遂在92 年12月向藥廠一次進貨較多數量（再證12 ）。之後，該批HMG的藥物於95年8月到期，另其調劑用水則於97年6月到期。
⒋聲請人基於該藥是歐洲原廠進口之粉末狀結晶，容
器為真空透明玻璃，包裝嚴謹，藥品外觀若有變化（如：結塊、變色或潮解等）馬上就會被發現；聲請人並查過世界醫學文獻，一篇美軍面對高達10億美元的庫存藥品，每2～3年就需報銷、替補，而決定在美國食品藥物管理局（F.D.A.）的主導下做了大規模的試驗，調查其庫存的藥品是否能展延效期再用，而做了以前從未有人做過的此類報告（neve
r before reported）（參再證7：「超過效期的藥品常都還是有效」一文）…。該文一位F.D.A.的藥學專家Mr.Flaherty說：藥品製造者標示有效日期是基於行銷，而不是基於科學的理由。一個產品上架10年並不符合他們（廠商）的利益。美國製藥工業官員們也不懷疑F.D.A.的試驗，他們承認有效期限有商業上的重要性，該文認為：許多藥品在超過被設定的效期很久以後都還很好。藥品若分裝於其他容器而非原製造廠商的容器，因新的容器較潮濕或溫度太高，而易加速藥品的變質。大部分藥品其效價降低得很慢，你可以服用在你家裡已放了好幾年的藥物，尤其若是它有冷藏。該文亦指出：F.D.A.要求所謂的穩定試驗，是分析「製造廠商」選定的（有效）期間內要維持藥品的一致性、強度、品質和純度等等條件所需的藥品含量。並說：「但若藥品超過了藥廠所選定的有效期限並不需要再做試驗。拜爾（Bayer）藥廠製藥部門品質管理主管說：我們不希望患者持有10年的藥物，是因為舊的包裝缺乏新的資訊或禁忌的警語，並且我們無法得知他們在這段期間如何保存藥品（參再證7）。
⒌聲請人基於前揭研究是由美國官方食品藥物管理局
藥學專家主導，且是大規模實驗後的專業結論，相信藥品超過所標示的期限並不表示該藥品就會無效，也不表示就會有害。藥品標示有效日期是基於多方面的理由和目的（例如：商業利益、擔心患者保存藥品的方式及地點不當、包裝增加新的資訊及警語等等），而不是基於藥效。而婦友醫院從未分裝系爭HMG藥物於其他容器，且一直將該藥品24 小時冷藏，醫院並有不斷電設施（參再證8 ）。另一篇美國哈佛大學醫學院家庭健康指引也登載「藥物的有效期限-它們有任何意義嗎（Drug Expiration Date-Do They Mean Anything ）？」一文（見再證13附件一），說明藥物過期並不真的代表這個藥物不再有效或者是變成不安全，更印證了此結論的可靠性。而聲請人對病患使用該藥後也確實發揮了預期之效果，且從未造成任何患者身體不過或傷害，因而成功懷孕者更所在多有。聲請人憑其醫療專業知識及多年治療不孕症經驗，基於系爭HMG 藥物雖過期但藥效並無差異，因此繼續使用該藥物以治療病患。且事後統計的結果亦顯示超過效期HMG 與效期內HMG 兩組患者的療效並無差異，此統計結果亦經鈞院函詢婦產科全國最高學術機構「台灣婦產科醫學會」證實兩者藥效一致（參再證13）。
（二）除聲請人前一所述，本案尚有如下之新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認有動搖原確定判決所認定事實之蓋然性，以及原確定判決理由對重要證據未敘明其捨棄不採之理由，漏未調查斟酌此等證據及事實，足以影響原確定判決關於論處聲請人詐欺罪之成立並足以動搖原確定判決量刑之基礎，構成裁定開始再審之事由:
⒈第420條第1項第6款之新事實或新證據：
（1）人體試驗管理辦法（再證14）
A.原確定判決第12頁稱：「且被告所檢附之分析資料，疑未經人體試驗委員會認定核可，有違反研究倫理之嫌，受試者恐未受完整之研究保護…」云云，惟：
B.查衛生福利部98年所訂「人體試驗管理辦法」（再證14）第2 條新藥品、新醫療器材於辦理查驗登記前，或醫療機構將新醫療技術，列入常規醫療處置項目前，應施行人體試驗研究（以下稱「人體試驗」）。而維基百科所謂的人體試驗（再證15）謂：人體試驗（英語：Human subject research）， 專指
在人體上進行醫學實驗。…藥物或新療法在研發階段時，通常會先進行動物試驗，動物試驗通過之後進行人體試驗。」可見人體試驗是用於新藥、新醫療器材、新醫療技術，在列入常規醫療處置項目前所施行人體的醫學研究或臨床試驗。而HMG 是已上市臨床使用超過30年的藥物，並非新藥，自不必做人體試驗的臨床研究，何來違反研究倫理之嫌？當然亦無受試者未受完整之研究保護的問題。從未聞醫師臨床用藥仍需先做人體試驗者。至於聲請人所做之婦友醫院臨床統計資料，是為了證明聲請人使用之系爭藥物的藥效與效期內者一致，其統計結果原屬統計學之科學範疇，其正確性與人體試驗委員會認定核可無關，並不影響該統計結果顯示兩組藥效一致的可靠性。且該統計結果亦經臺灣婦產科醫學會（全國婦產科最高學術機構）證實兩者藥效一致（參再證13）。
C.此可證原確定判決就人體試驗與研究倫理其內涵之認定顯然有誤，其謂「且被告所檢附之分析資料，疑未經人體試驗委員會認定核可，有違反研究倫理之嫌」云云，據此不採聲請人於原審所提出148 件「效期內」和「超過效期」HMG 之效果比較統計分析資料，其認定顯屬違誤。按諸聲請人提出於原審之148件病歷統計分析已足證系爭HMG藥物無論過期前後均具有一樣的療效，且聲請人所提出之對待給付，包括依醫學專業予以診療之診察費（依健保給付標準收費新台幣（下同）228 元）、陰道測量卵泡發育之超音波費（依健保給付標準收費450元）、藥師調劑之
藥事服務費（依健保給付標準收費45元）（再證16）、驗血檢測、由專業衛教人員施予不孕症知識指導及注射費，聲請人均含在藥品價格中（系爭HMG藥物一針劑成本300元）一併收費一針劑1100元，並未分開收費，故聲請人就患者支付之1100元財物所提出之對待給付可謂完全相當，依最高法院見解，縱使系爭HMG 藥物已過保存期限，至多僅為民事上不完全給付之問題（參附件 4：最高法院99年度台上字第2618號刑事判決），顯難據此逕認聲請人有不法所有意圖之存在，當無以刑事詐欺罪責相繩之餘地。可知依此新證據，足認聲請人應受無罪之判決，已符第420條第1項第6款之再審事由。
（2）衛生福利部部長於104年5月13日、14日至立法院社會福利及衛生環境委員會就藥事法修正草案報告內容（再證17）
A.原判決第14頁稱：「按藥事法第90 條第2項規定之行政裁罰，係針對『販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列劣藥或不良醫療器材者」而定，如其所為不構成犯罪（如民眾已知悉藥品過期，但因貪便宜仍願意購買使用，而販賣予該民眾者），本即無以刑法相繩之必要…而藥事法針對施打劣藥部分並無刑事處罰之規定，是就施打劣藥部分，藥事法與刑法自無普通刑法與特別刑法之關係，本應回歸普通刑法之相關規定而為適用。」云云。惟:
B.依藥事法規定，關於供應、調劑「過期藥品」行為並無刑責，基於三權分立，司法應尊重立法判斷，舉重明輕，更不應反適用性質與本案醫療行為明顯扞格之財產犯罪詐欺罪相繩。
（A）按藥事法第21條規定：「本法所稱劣藥，係核准之藥品經稽查或檢驗有左列情形之一者…六、超過有效期間或保存期限者。…。」
（B）復按同法第85 條第2項規定，僅就明知為藥事法第21 條第1款「擅自添加非法定著色劑、防腐劑、香料、矯味劑及賦形劑者」（下稱「摻混劣藥」）之劣藥而仍為供應、調劑等行為，定有6 個月（修正前）或3 年（修正後）以下有期徒刑、拘役或罰金之刑罰。換言之，供應、調劑其他種類劣藥，包括藥事法第21條第6 款之過期劣藥，依該條規定並無刑事處罰，僅於現行藥事法（甫於104年11月17日三讀修正通過、104年12月2日總統公布施行，參再證18）第90 條訂有罰緩之規定。
（C）況查衛生福利部蔣丙煌部長於104年5月13日、 14 日至立法院社會福利及衛生環境委員會就藥事法修正草案報告（參再證17），針對委員提案修法方向：「現行藥事法對於劣藥及不良醫材之罰則過輕，爰修正應廢止藥物許可證之範圍及提高違規業者之罰則（修正條文第78條、第85條、第90條」蔣丙煌部長表示意見稱：「本部對於委員提案檢討罰則之修法方向敬表同意，惟實際修改之罰金、罰鍰數額，仍須依比例原則，就相關違法態樣整體為衡平考量。」
（D）復按立法院三讀通過後之藥事法修正條文，第85條及第90條雖均大幅提高罰則，然仍維持修法前僅第85條就摻混劣藥有刑罰，而第90條僅有行政罰之立法結構，顯見本次藥事法修正，經立法者就相關違法態樣整體為衡平考慮後再次確認並彰顯其立法選擇：供應、調劑摻混劣藥依現行藥事法第85 條第2項仍維持刑罰規定；至於供應、調劑其他劣藥（包括過期劣藥）之行為，則因其他劣藥本身危險性較摻混劣藥為低，故權衡輕重並考量比例原則後，立法者僅於同法第90條規定行政罰，而仍無刑罰規定。
基此，供應、調劑其他種類劣藥，包括藥事法第21 條第6款之過期劣藥，此等為相對較低之危險性，依特別法藥事法之立法意旨及比例原則，顯應僅有處以罰鍰而無以刑罰相繩之必要，實已至明。
C.如依原確定判決法律適用邏輯，供應、調劑對於人體健康危害較大的摻混劣藥，由於藥事法有刑罰規定，即依特別法藥事法第85條第2項處以6個月（修正前）以下有期徒刑等刑罰；反觀本案危險性較低的過期劣藥，卻因藥事法無刑罰規定，反而回歸適用刑法詐欺罪5 年以下有期徒刑之刑罰。原確定判決法律適用輕重失衡，不僅違反比例原則，造成「重度行為適用輕罪、輕度行為適用重罪」之荒謬結論，更錯誤解釋藥事法與刑法之間之法令適用關係，違背立法者針對藥事行為訂立專法管制之立法選擇，更逾越立法者就各種不同專業領域以及違反情節輕重所為之立法選擇，有司法凌駕立法而違反三權分立。
D.綜上，聲請人使用過期之系爭HMG 藥物以治療病患之行為，其行為危險性依特別法藥事法僅有處以罰鍰而無以刑罰相繩之必要性（無論修正前或修正後全面加重罰則之規定皆然），原確定判決誤以普通法之刑法詐欺罪規定而判刑，已嚴重違背比例原則、紊亂法律適用體系、更違背立法選擇，更遑論遍查國內實務案例，從未見有醫師用藥行為卻被以詐欺罪處理之任何案例存在！如正確適用藥事法規定，足認聲請人應受無罪之判決，顯已符第420條第1項第6款之再審事由。
⒉第421條之重要證據漏未審酌：
（1）台灣婦產科醫學會104年5月29日台婦醫字第104091號函附件一：美國哈佛大學家庭健康指引文章「Drug Expiration Dates - Do They Me
an Anything？」（中譯：藥品保存期限-有任何意義嗎？）（參再證13）
A.查原確定判決第11至12頁稱：「至台灣婦產科醫學會104年5月29日台婦醫字第104091號函雖稱：『依據2003年11月美國哈佛大學家庭健康指引說明：『藥物過期並不真的代表這個藥物不再有效或者是變成不安全。』過去衛生署函規定，曾延長克流感之使用效期。依聲請人所做的統計，其顯示的結果，使用超過效期HMG 751U（Pergonal）藥劑與效期內之藥效一致』（見原審卷（二）第53至54頁）。然超過有效期限的藥品，其藥效會打折，已如前述，上開美國哈佛大學家庭健康指引之說明，僅表示過期藥物仍有一定效果（如7、8成左右）或並未質變，並未認定過期藥物仍百分之百有效…故台灣婦產科醫學會上開函文內容，尚不能作為有利被告蔣榮祥認定之依據。」云云，惟查：
B.台灣婦產科醫學會104年5月29日台婦醫字第104091號函後附有「附件一」即2003年11月美國哈佛大學家庭健康指引文章，標題為<Drug Expiration Dates - Do They MeanAnything ？>（中譯：藥品保存期限一有任何意義嗎？），該文章明確指出「保存期限並非意指藥物過期即不再有效或有安全疑慮。藥物主管機關說明，服用過期藥物並無疑慮，縱使是已過期多年的藥物。」該文章並指出，美國食品藥物管理局（F.D.A.）曾針對美國軍方的大量庫存藥物進行過一項試驗，結果發現「在超過100 種藥物中（包括處方藥以及成藥），其中有90% 的藥物甚至在超過保存期限15年後都還完全有效。
C.顯見原確定判決根本毫未審酌此篇美國哈佛大學家庭健康指引文章明確指出「過期藥物仍完全有效」此等有利於聲請人之證據，遂以毫無根據而全憑臆測之說法稱「…上開美國哈佛大學家庭健康指引之說明，僅表示過期藥物仍有一定效果（如7、8成左右）或並未質變，並未認定過期藥物仍百分之百有效…」云云，然原確定判決依據何種資料或證據從而認定過期藥物效果僅剩7、8成左右？全未見其說明依據，亦未說明何以其自行認定之「藥效剩7、8成左右」之論點比世界級專門醫療刊物所刊載文章內容更為可信，更遑論該篇文章已具體引述美國食品藥物管理局實驗結果「在超過100 種藥物中（包括處方藥以及成藥），其中有90 %的藥物甚至在超過保存期限15年後都還完全有效」，則原確定判決漏未審酌此等有利於聲請人之重要證據，足以影響原確定判決關於論處聲請人詐欺罪之成立，鈞院應裁定開始再審。
（2）原確定判決又稱：「…藥廠是以實際測得的數據，估計藥物可以保存之年限，絕對不會高估，超過有效期限的藥品，藥效會打折，甚至可能會變質產生毒性…」云云（附件1 第11頁參照），惟此等論述均係原審自行臆測且顯屬謬誤：
A.「藥廠是以實際測得的數據，估計藥物可以保存之年限，絕對不會高估」云云，顯屬錯誤：根據「超過效期的藥品通常都還是有效」（Drugs Frequently Potent Past Expiration）一文所述（參再證7）：美國食品藥物管理局（F.D.A.）要求所謂的穩定試驗，是分析製造廠商選定的期間內要維持藥品的一致性、強度、品質和純度所需的藥品含量，意即：該即將上市的藥物接受穩定試驗時，該藥品含量可能遠高於通過試驗所需的基本含量，故其藥品的一致性、強度、品質和純度可能可以維持遠比藥廠標示的有效日期更久的時間。但美國食品藥物管理局的穩定試驗只負責證明至該製造廠商選定的期間內該新藥的品質（仍然有效）即予以核准上市，並未測定該新藥實際藥品含量的數據，更未據以推算該藥品含量可以超過廠商選定的效期後多久仍然有效。亦即：超過此製造廠商選定的效期後，該藥品質仍然很好，但並不在美國食品藥物管理局所謂的穩定試驗的試驗範圍之內，更不表示超過該製造廠商選定的效期後，該藥就會變成無效或是有害。
此可知原確定判決稱「藥廠是以實際測得的數據，估計藥物可以保存之年限，絕對不會高估」云云，顯然不符實際情形而明顯謬誤。
B.「超過有效期限的藥品，藥效會打折」云云顯屬錯誤：經統計患者使用過期前和超過效期後之系爭HMG 藥物，不論就其成熟卵泡數、子宮內膜厚度、使用劑量及雌激素諸種藥效指標，全都顯示兩組皆無差異，此統計結果亦經婦產科醫學會（婦產科全國最高學術機構）函詢證實（參再證13），足見超過效期目的藥物之藥效仍和效期內HMG 藥物一樣，並無所謂藥效打折之現象，足見原確定判決稱「超過有效期限的藥品，藥效會打折」云云，其立論顯然錯誤，牟不足採。
C.「甚至可能會變質產生毒性」云云，亦為藥學專家之專業意見所不支持，顯屬謬誤：根據「超過效期的藥品通常都還是有效」（Dr
ugs Frequently Potent Past Expiration）一文所述，只有一篇有關舊藥對人類會產生毒性的報導一變質的四環素，但連這唯一的一篇研究都受到其他科學研究者們的挑戰，且F.D.A.藥學專家Mr. Flahery 認為該四環素並沒有毒性，並且發現數批超過效期2 年的四環素都還仍然有效（參再證7 ），亦足證原確定判決稱「超過有效期限的藥品，藥效會打折」云云，顯為藥學專家之意見所不支持，實屬謬誤。
⒊綜合上述，可知本案存在多項新事實或新證據，確
有足認動搖原確定判決所認定事實之蓋然性，以及多項原判確定判決理由未交待其捨棄不採之理由的重要證據，原確定判決漏未調查斟酌此等證據，足以影響原確定判決關於論處聲請人詐欺罪之成立或足以使聲請人輕於原確定判決之刑責，確屬符合第420條及第421條之再審事由，鈞院應裁定開始再審等語。
三、按再審制度，係為發現確實之事實真相，以實現公平正義，而於案件判決確定之後，另設救濟之特別管道，重在糾正原確定判決所認定之事實錯誤，但因不能排除某些人可能出於惡意或其他目的，利用此方式延宕、纏訟，有害判決之安定性，故立有嚴格之條件限制。刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款原規定：「因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，作為得聲請再審原因之一項類型，司法實務上認為該證據，必須兼具新穎性（又稱新規性或嶄新性）及明確性（又稱確實性）二種要件，始克相當。晚近修正將上揭第一句文字，改為「因發現新事實、新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷」，並增訂第三項為：「第一項第六款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」放寬其條件限制，承認「罪證有疑、利歸被告」原則，並非祇存在法院一般審判之中，而於判罪確定後之聲請再審，仍有適用，不再刻意要求受判決人（被告）與事證間關係之新穎性，而應著重於事證和法院間之關係，亦即祇要事證具有明確性，不管其出現係在判決確定之前或之後，亦無論係單獨（例如不在場證明、頂替證據、新鑑定報告或方法），或結合先前已經存在卷內之各項證據資料（我國現制採卷證併送主義，不同於日本，不生證據開示問題，理論上無檢察官故意隱匿有利被告證據之疑慮），予以綜合判斷，若因此能產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，即已該當。申言之，各項新、舊證據綜合判斷結果，不以獲致原確定判決所認定之犯罪事實，應是不存在或較輕微之確實心證為必要，而僅以基於合理、正當之理由，懷疑原已確認之犯罪事實並不實在，可能影響判決之結果或本旨為已足。縱然如此，不必至鐵定翻案、毫無疑問之程度；但反面言之，倘無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，仍非法之所許。至於事證是否符合明確性之法定要件，其認定當受客觀存在之經驗法則、論理法則所支配。又同法第四百二十一條關於不得上訴於第三審法院之案件，就足以影響判決之重要證據漏未審酌，得聲請再審之規定，雖然未同時配合修正，且其中「重要證據」之法文和上揭新事證之規範文字不同，但涵義其實無異，應為相同之解釋；從而，聲請人依憑其片面、主觀所主張之證據，無論新、舊、單獨或結合其他卷存證據觀察，綜合判斷之評價結果，如客觀上尚難認為足以動搖第二審確定判決所認定之事實者，同無准許再審之餘地（最高法院104年度台抗字第125號刑事裁定意旨參照）。次按不得上訴於第三審法院之案件，除依刑事訴訟法第420條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌，得為受判決人之利益聲請再審，刑事訴訟法第421條定有明文。惟所謂「重要證據」，係指該證據就本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定之罪名方可，如不足以推翻原審所認定罪刑之證據，即非足生影響於原判決之重要證據。所謂「漏未審酌」乃指第二審判決前已發現而提出之證據，未予審酌而言，苟被捨棄之證據，已於理由內敘明其捨棄之理由者，即非漏未審酌。亦即刑事訴訟法第421條所規定因「重要證據漏未審酌」而聲請再審者，指該證據於案情有重要關係且未經審酌者而言，如證據業經法院本其自由心證予以取捨及判斷，僅係對此持相異評價，即不能以此為由聲請再審。是如當事人所提出之證據，不足以影響判決結果，或第二審法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據後，認定事實者，則不包括之（最高法院89年度台抗字第30號裁定意旨參照）。再按對於有罪確定判決之救濟程序，依刑事訴訟法規定，有再審及非常上訴二種，前者係為糾正原確定判決認定事實錯誤而設立之救濟程序，與後者係為糾正原確定判決違背法令者有別。又非常上訴之提起，應以原確定判決違背法令者為限，此觀刑事訴訟法第441條之規定自明，而所謂違背法令，係指顯然違背法律明文所定者及其審判程序或判決援用之法令有所違背者而言。至事實之認定屬事實審法院之職權，縱原確定判決認定之事實發生疑義，除合於再審條件應依再審程序救濟外，第三審法院亦無從過問。即非常上訴制度，乃對於審判違背法令之確定判決所設之救濟程序，與因事實錯誤而設之再審救濟制度有間（最高法院84年度台非字第33、98號刑事判決意旨參照）。
四、經查，本件原確定判決認聲請人所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪之共同正犯、間接正犯（至於另犯偽造文書部分，則上訴三審尚未確定），已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於聲請人所辯各節何以不足採信，亦已依憑卷內供述證據及非供述證據資料，於理由欄內詳為指駁說明，且所為論斷說明，並無違背一般經驗法則及論理法則之情事，合先敘明。
五、而查，上揭聲請人之聲請再審意旨認本件有第420條第1項第6款、第421條之新事實或新證據及重要證據漏未審酌，本院基於以下理由，認為聲請人之聲請意旨所指均為無理由，說明如下：
（一）新事實或新證據部分：⒈關於前開聲請意旨一、（三）⒈（1）及二、（二）⒈（1）部分：
⑴近年來，統計的概念廣泛運用在各個學科領域，例如：
生物統計、心理統計、電機統計等，當然亦包括與本件有關之醫藥學統計在內。聲請人執上揭一紙出自中華百科全書-西元1983年典藏版之中央極限定理解釋介紹，進而認為一個統計分析的樣本數大於30，則該統計分析之結果即具有統計學上之意義，並認為原確定判決所載：「被告取樣數總共僅148件而言，其試驗樣本數是否足夠以符合統計學上之要求，已堪存疑。」之所憑特別知識或科學理論有錯誤或不可信之情形等語。
⑵惟本院經查上揭中華百科全書網站可知，相關資料內容
係自民國70年3月開始陸續出版（紙本），至72年7月完成，且說明「『典藏版』所有文字均未做更動或增加，圖片及表格直接從紙本的中華百科掃描為圖檔，藉以呈現當年最原始的資料。」換言之，上揭聲請人所執之數據係30餘年前之資料，在科技日新月異的今日，該數據是否可用（即樣本數僅需大於30即可）已有疑慮，況且醫藥學係一門研究嚴謹的學問，攸關吾人生命安全、身體健康。原確定判決對聲請人所提供之樣本148件已持懷疑態度，今聲請人認為只要30件即可，除有違通常一般人之理解外，本院如認同此一見解，將有違經驗及論理法則，且此一數據亦未說明是否可適用於醫藥學研究領域，及有無權威醫學實驗結果或學術相關報告可供支持。
⑶至於聲請人提出「人體試驗管理辦法第2 條規定」（再
證14）及「維基百科上關於人體試驗定義等一文」（再證15）等二證據，其中後者，經本院查閱標題為「維基百科：關於」網頁得知，「維基百科主要是由網路上志願者共同合作編寫而成，任何使用網際網路進入維基百科者都可以編寫和修改裡面的文章」等語。換言之，聲請人所提上揭一紙有關「人體試驗」定義等資訊（再證15），因任何人皆可上網隨時進行編輯，故其在學術上是否有參考價值？不得而知，況如前所述，醫藥學係一門研究嚴謹的學問，吾人更應對上揭內容之真實性抱持懷疑態度，且由聲請人提供之該篇文內容亦無標註由何人撰寫及出處。而聲請人另執人體試驗管理辦法第2條規定就需施行人體試驗者，限於「新」藥品等，進而認原確定判決有上揭聲請意旨所述之違誤。本院則認為，縱原確定判決有此一特別知識上之認知錯誤，惟此一證據（即再證14）仍無礙本院認定聲請人之詐欺犯行。換言之，過期藥物是否需再次經人體試驗，本非聲請人成立詐欺罪之前提及構成要件。再者，聲請人如認原確定判決就此一特別知識認知上存有錯誤，進而影響詐欺罪成罪與否之認定，亦應以原確定判決有違背論理法則為由，聲請提起非常上訴。
⑷聲請人另辯解其收費一劑新臺幣（下同）1100元，除該
針劑（即HMG，下稱系爭藥物）外，另含診斷、驗血檢測等服務（並提供再證16，即揭示相關醫事服務收費標準），其所提出之給付可謂相當，顯不得以「詐欺」行為視之等語。本院認為，未過期之藥物價格與已過期之藥物價格，其財產上之價值本不相同，縱聲請人始終認為過期之藥物仍有其功效，惟立於被害人立場，如係過期之藥物，恐無人願意花費與未過期藥物之同一價格而購買施打，否則聲請人何不一開始即告知其病患實情（即要施打之藥劑是過期品），而讓病患有權選擇施打與否。再依聲請人所提（再證6）彰化縣衛生局104年10月
26 日函，亦可知該局於100年10月6日上午11時45分與聲請人之訪談紀錄「現場查獲過期藥品HMG264支及過期注射用水295支，本局予以封存勿再使用，請貴院進行藥物銷毀並將銷毀紀錄及照片送局併辦…。」而「貴院隨後檢附於100年10月13日交由連峰環保工程有限公司取回前揭藥品之證明單與照片各一份」，可證聲請人有依照彰化縣衛生局之指示，銷毀尚未使用之系爭HMG藥物，亦即過期之藥物即應銷毀而不得再行使用，顯見聲請人之對待給付已屬不相當，且主觀上確有詐欺故意及不法所有之意圖，而非僅係單純民事債務不履行而已。
⒉關於前開聲請意旨一、（三）⒈（2）及（3）部分：
（1）聲請人執食藥署新聞稿及相關新聞報導，無非欲證明「藥品效期延展是常見的情形」、「過期藥物仍可有效救人一命」等語。
（2）惟原確定判決認為，聲請人以過期藥品施打於患者，明顯已違反衛生福利部藥品安定性試驗基準，且過期藥品之藥效可能不足或有變質疑慮，其有效性及品質尚有疑慮，未能確保病患之臨床治療效益，需經第三公正且認證過之實驗室檢定，並由衛生主管機關發佈命令，始可延長效期，非自行認定。況且由聲請人所提供上揭食藥署之新聞稿亦已明確表示：「有關『克流感膠囊』之架儲期可達七年，係衛生署食品藥物管理局依據廠商所提供該品已達七年之安定性試驗報告，顯示至七年仍然合格有效等語。」可知，欲延展藥品效期，其前提須有廠商提供安定性試驗報告，而非聲請人自行主觀認定其藥效足夠與否，且客觀上，聲請人僅提供自行整理之74件超過效期HMG患者及74件效期內HMG患者之病歷資料統計分析結果，而未提供系爭藥物相關安定性試驗報告。
（3）至於聲請人另提供之新聞剪報，亦只能證明因全台解藥甲烯藍係過期品，惟中毒患者已係命懸一線，只好使用該過期之甲烯藍為其解毒，惟關於本案，聲請人之患者未達有立即生命危險之狀態，且除系爭藥物外，另有其他藥物可資替代本件過期之系爭藥物，兩者情況顯非相同，自不得比附援引。
⒊關於前開聲請意旨一、（三）⒈（4）部分：
（1）聲請人提供一張系爭藥物之包裝狀態照片，以證明原確定判決認為「拆除包裝混和後施打」構成詐欺罪之「積極詐術」此等認定與一般日常生活經驗明顯違背而顯然錯誤，且原確定判決亦未認定關於本件醫護人員「拆除包裝混和後施打」之行為，是否係基於聲請人之指示才這樣做？還是無論施打何藥品針劑，醫護人員本來都是採取如此的施打方式？遑論原確定判決顯然誤認系爭藥物施打前有混合其他藥物等語。
（2）經查，原確定判決並未認定系爭藥物施打前有混合其他藥物，而係將HMG之粉狀劑及調劑用水拆除包裝混合後，施打於聲請人之病患身上，聲請人就此部分顯有誤會（可參原確定判決犯罪事實欄二部分）。
（3）原確定判決於犯罪事實欄二部分，已明載：「蔣榮祥…仍指示藥劑師調劑及衛教師、護士為病患施打過期HMG…。」而聲請人於原審最後一次審理期日，審判長就犯罪事實二（即本件詐欺犯行）訊問聲請人有何意見時，聲請人亦回答：「我承認。」等語（見原審104年9月8日審判筆錄第75頁至第77頁），由此可知聲請人已承認全部犯行。縱原確定判決未就「本件醫護人員『拆除包裝混和後施打』之行為，是否係基於聲請人之指示才這樣作」於判決理由內明確交代，惟此乃是否係判決理由不完備而得提起非常上訴之範疇，自非提起再審之範疇。
（4）至於聲請人認為原確定判決認定「拆除包裝混和後施打」構成詐欺罪之「積極詐術」，此等認定與一般日常生活經驗明顯違背而顯然錯誤。惟查，原確定判決係記載「而查本案被告蔣榮祥對病患施打過期HMG之過程，除屬藥事法之施打劣藥行為外，尚有醫護人員積極隱瞞藥物過期之詐術行為實施（拆除包裝混合後施打），使病患陷於錯誤交付財物，該部分事實顯非僅該當於藥事法所規定之施打劣藥行為，而亦同時該當於刑法詐欺取財罪之構成要件。」（參原確定判決書第14頁），係指醫護人員積極隱瞞藥物過期之事實後，再拆除包裝混合後施打為其詐術之實施，非單指醫護人員拆除包裝混合後施打為其詐術之實施，其認定自無違反「經驗法則」的問題，此部分聲請人容有誤會。
⒋關於前開聲請意旨一、（三）⒈（5）部分：
（1）聲請人另舉出彰化縣衛生局104年10月26號函，以證明其因遵照主管機關指示銷毀系爭藥物，造成日後無樣品可送鑑定以證明聲請人提出之藥物對待給付具有預期之療效，並指出檢察官應負舉證責任，而聲請人已提出諸多證據佐證系爭藥物具有療效且無副作用，原審卻以錯誤知識不予採用，已足認達到推翻原確定判決之程度。
（2）惟關於聲請人於原審所提各項抗辯，原審已於判決書理由欄內詳細交待其捨棄不採之心證、理由，並無未敘明其理由之漏未審酌情形。至於聲請人以上開函示證明其係遵從彰化縣衛生局指示，銷毀過期藥物，惟原確定判決亦無將此日後無樣品可送鑑定之不利益歸咎於聲請人，此部分實與原確定判決認定本件詐欺犯行之成立無關。
⒌關於前開聲請意旨二、（二）⒈（2）部分：
（1）再聲請人另抗辯其施打劣藥之行為，特別法之藥事法第85 條第2項已有處罰規定，不應再適用普通刑法之詐欺罪論處部分。惟查，原確定判決已說明：
「藥事法針對施打劣藥部分並無刑事處罰之規定，是就施打劣藥部分，藥事法與刑法自無普通刑法與特別刑法之關係，本應回歸普通刑法之相關規定而為適用。」從而，原確定判決認定聲請人有詐欺犯行之事實，而科以普通刑法之詐欺取財罪，尚無違誤。聲請人如就此部分有所疑慮，因此乃涉及確定判決是否有適用實體法則不當或違誤之處，應以聲請提起非常上訴以為救濟，而非以此為由，提起本件再審。
（2）至於聲請人提出藥事法修正草案報告內容（再證17、18）等資料，無非係為證明其供應、調劑之過期劣藥此等行為相較於藥事法第21條第1款之「摻混劣藥」行為之危險性低，而藥事法第85條第1項縱經修正通過加重刑罰（104年12月2日總統修正公布），仍僅只處罰前揭「摻混劣藥」之情形，而聲請人本件之情形則應適用藥事法第90條第1項之科處罰鍰，而不應科予刑法詐欺罪等語。惟查，新修正藥事法第85條之修正理由二說明：「劣藥及不良醫療器材影響國人健康更甚食品，而本法刑責卻遠低於食品安全衛生管理法而無法杜絕違法誘因，爰修法提高刑責。」等語。換言之，藥事法第85條第1項科處前述「摻混劣藥」之行為刑罰，係因該情形相較於藥事法第21條其餘各款情形影響國人健康甚鉅，即侵害個人之身體健康法益。聲請人本件行為（以過期劣藥施打予被害人）除有可能侵害被害人身體健康法益外，亦有侵害其等財產法益。實則，藥事法第85條第1項、第90條第1項等規定，著重於個人身體健康法益之保護，而刑法詐欺罪則著重於個人財產法益之保護，兩法所保護法益容有不同，不可不辨，自不互相排斥，聲請人行為既已符合詐欺罪要件，當可以刑法詐欺罪論處。
⒍綜上，聲請人以上揭主觀自認之「新事實、新證據」所
為再審之聲請，客觀上顯然不足以令人產生合理之懷疑，而足以動搖原確定判決所認定之事實，即欠缺再審所應具備之明確性要件。
（二）關於前開聲請意旨一、（三）⒉及二、（二）⒉部分（即重要證據漏未審酌部分）：
⒈聲請人以其所提供台灣婦產科醫學會函及其附件等資料
（再證13），認有重要證據漏未審酌部分，因此一部分資料，係聲請人於104 年12月24日向本院再次遞補充理由狀時一併提出，該等資料係為補充聲請人第一次聲請狀之理由，故應無違反第424條之20 日不變期間，合先敘明。
⒉聲請人依上揭意旨所提之證物，無非為證明系爭藥物雖
過期仍保有藥效、保存良好、價錢便宜與藥效好及施打於親友們身上，而渠等並未反應不適等語。
⒊惟上揭抗辯意旨，已於原確定判決理由欄三、（二）項
下說明何以不足採取，且已依憑卷內證據資料，於理由詳為指駁說明（參原確定判決書第10至14頁），核與卷內訴訟資料並無不合，且所為論斷說明，並無違背一般經驗法則及論理法則之情事，聲請人純係就原確定判決證據取捨及證明力判斷之職權行使之事項再行爭執，僅係對此持相異評價，依上開最高法院89年度台抗字第30號裁定意旨，即不能以此為由聲請再審。
⒋至於聲請人另認為原確定判決究竟係依據何種資料或證
據從而認定過期藥物效果僅剩7、8成左右？全未見其說明依據，亦未說明何以其自行認定之「藥效剩7、8成左右」之論點比世界級專門醫療刊物所刊載文章內容更為可信等語。惟此一部分涉及判決理由有無完備及判決有無違背經驗、論理法則，誠如前述，此應提起非常上訴以為救濟，而非以此為由，提起本件再審。
六、綜上所述，聲請人上揭聲請意旨所提出之所謂新事實或新證據、漏未審酌之證據及抗辯理由，或就其本身，或結合先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷觀察，並不足以動搖原有罪之確定判決，而為再審聲請人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，亦無法使人產生合理懷疑，或業經原確定判決本於論理法則、經驗法則予以取捨及判斷，聲請人僅係對此持相異評價，並不符合「有足以影響於判決之重要證據漏未審酌」之要件，或應屬聲請提起非常上訴之範疇，均未具備上開得以開啟再審程序之要件。是聲請人聲請本件再審，為無理由，其另聲請開庭調查，亦核無必要，而其另附帶提起之停止執行，亦無所附麗，均應予以駁回。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 105 年 1 月 4 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖 柏 基
法 官 巫 淑 芳法 官 郭 瑞 祥以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 康 孝 慈中 華 民 國 105 年 1 月 4 日