臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 104年度聲再字第72號再審聲請人即受判決人 東森得易購股份有限公司代 表 人 陳世志再審聲請人即受判決人 彭鴻珷
唐立如孫佳瑩陳瀅如共 同選任辯護人 李立普律師
謝承益律師上列再審聲請人即受判決人等因違反健康食品管理法案件，對於本院中華民國104年3月24日103年度上易字第718號第二審確定判決（第一審案號：臺灣苗栗地方法院103年度易更字第1號；起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署102年度偵字第1497號、第1588號、第2772號、第2896號）聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、再審聲請人即受判決人東森得易購股份有限公司、彭鴻珷、唐立如、孫佳瑩、陳瀅如（下稱聲請人等）聲請再審意旨略以：
㈠原確定判決以原確定判決犯罪事實欄一之㈠、一之㈡、一之
㈢、一之㈣關涉之民國（下同）96年7月12日衛署食字第0000000000號函所定「健康食品之不易形成體脂肪功能評估方法」（下稱系爭函示⑴）業於96年7月18日刊登在行政院公報第013卷第135期第22053頁，此顯為對外發生效力所為之公告，系爭函示⑴並明確記載：「一、訂定『健康食品之輔助調整過敏體質功能評估方法』及『健康食品之不易形成體脂肪功能評估方法』，並自中華民國九十六年十月一日起生效。二、市售食品宣稱（以製造日期為準）涉屬上開保健功效者，自生效日起認屬違反健康食品管理法規定。」明確將上開事項予以公告，並在公告內說明市售食品如有宣稱（以製造日期為準）涉屬上開保健功效者，自生效日起認屬違反健康食品管理法規定，在在顯示行政院衛生署（102年7月23日改制為行政院衛生福利部）上開所為乃使所公告事項對外發生效力乙節，至臻明確。再者，上開「健康食品之不易形成體脂肪功能評估方法」內容計有下列事項（僅記載其大綱要：〈下略〉），其內容乃在評估保健食品如何使其使用者達到「不易形體脂肪功能」之評估與檢測，而所謂健康食品並非行政院衛生署（改制前，下同）所製造販售，行政院衛生署乃是以此「評估方法」作為製造健康食品者在製造其產品時如何達到「不易形成體脂肪」之規範與準則，要無疑義，認行政院衛生署（改制後，下同）引用健康食品管理法第3條第2項作為公告依據，自無不當等語（見原確定判決第54頁、第58至61頁）。然依據行政院衛生福利部食品藥物管理署網站就安全性及功效性評估方法之公告資料顯示（即聲證②〈證據名稱：衛生福利部食品藥物管理署104年5月11日網站公告資訊〉，見本院卷第57頁），原確定判決據以認定作為健康食品管理法第2條第2項公告之系爭函示⑴，早已於102年10月23日停止適用，是原確定判決判斷聲請人等是否構成健康食品管理法第21條第1項所定犯罪行為態樣之基礎顯不存在。又原確定判決既認健康食品管理法第21條所處罰範圍包含廣告或標示保健功效者，參諸健康食品管理法95年修法歷程（即聲證③，見本院卷第58頁）及修法後條文第2條第2項所定，可知僅有經立法者授權中央主管機關公告補充之特定保健功效者，始有健康食品管理法之適用餘地（此即空白刑法），而系爭函示⑴既業於102年10月23日經公告停止適用（見聲證②），則於本件判決時自無從認該函仍屬業經依健康食品管理法第2條第2項公告之特定保健功效。再者，原確定判決所依憑之系爭函示⑴實係依據健康食品管理法第3條第2項針對辦理「健康食品安全評估方法、保健功效評估方法及規格標準」之公告，此與健康食品管理第2條第2項係授權中央主管機關明定該法適用之範圍，兩者立法目的、授權事項與授權範圍均不相同，並無替代關係存在。從而，聲證②可證系爭函示⑴業於102年10月23日經公告停止適用，此為最後事實審法院判決當時已經存在，且為審判當時不及調查審酌之證據，聲請人等顯有應受無罪判決之情形，原確定判決執為認定聲請人等有罪判決之依據即有重大違誤，本件有刑事訴訟法第420條第1項第6款所定聲請再審事由。
㈡依據最後事實審法院判決當時已經存在，且為審判當時不及
調查斟酌，至其後始發現之新證據即台北市政府衛生局100年10月編印食品廣告相關法規暨案例彙編中之肆、健康食品管理法標示及廣告用詞管理原則之一、名詞宣稱：「（三）非『健康食品』字樣：不屬違反健康食品管理法健康食品管理法第6條第1項：『食品非依本法之規定，不得標示或廣告為健康食品。』，此條文之規定應僅限『健康食品』字樣，其他文字應非屬其禁止範圍。」（即聲證④，見本院卷第59至60頁），可知健康食品管理法第21條第1項處罰之範圍，並未包含違反同法第6條第2項規定，以及未標示「健康食品」字樣或小綠人標章之食品並非屬於健康食品管理法第6條第1項所謂之「健康食品」。且立法院公報第102卷第54期委員會紀錄（即聲證⑤，見本院卷第64頁）明確記載：「參、衛生福利部對於趙委員天麟、蔡委員其昌等二十四人所提修正草案意見一、為保障消費者權益，本部支持修正健康食品管理法第二十一條，明確列入違反健康食品管理法第六條第二項規定之罰則。」等語，可知因現行健康食品管理法第21條規定之罰則，並未包括違反第6條第2項之情形，故立法委員乃提案修法，並獲衛生福利部支持。又高雄市政府衛生局100年3月21日高市衛食字第0000000000號函（即聲證⑥，見本院卷第65頁）載明：「二、來函述及：『日本塑身食品』若以申請查驗登記並持有健康食品許可證者則以健康食品管理法規範之。三、食品標示及廣告館以依據食品衛生管理法第17條及第19條規定，違反規定者依據同法第32條及第33條規定處辦。」，證人周佩如（即行政院衛生福利部食品藥物管理局食品組查驗登記科科長）於本院102年度上易字第630號案件（下稱案）亦認健康食品管理法第6條第1項所稱健康食品係指標示「健康食品」字樣即有小綠人標章之食品（見聲證⑦，本院卷第72頁反面至第73頁），證人張靖詩（即新北市政府食品藥物管理科承辦人）於案認如僅宣稱功效但未使用「健康食品」字樣，應適用食品衛生管理法，而非健康食品管理法（見聲證⑧，本院卷第78頁反面），證人吳佩芳（即高雄市政府食品衛生科技士）於案認唯有標示或廣告「健康食品」字樣或小綠人標章，始屬健康食品管理法第6條第1項規定所稱之「健康食品」，才有同法第21條規定之適用（見聲證⑨，本院卷第80頁反面），證人龔品芳（即台北市政府衛生局稽查員）於本院102年度上易字第1076號案件（下稱案）認系爭產品既未標示健康食品，縱被告等以系爭產品僅為食品，其廣告內容當不致違反健康食品管理法（見聲證⑩，本院卷第85頁反面），證人彭錦鴻（即台北市政府衛生局食品藥物管理處衛生稽查員）於臺灣苗栗地方法院101年度易字第403號案件（下稱案）證稱在作出食品藥物管理局99年6月3日FDA食字第00000000號函函示前，渠等係向業者、廠商告知一般減肥、瘦身就是落在正面表列認定表的改變身體外觀，而伊未見過該函等語（見聲證⑪，本院卷第95頁、第96頁反面），則綜核新證據即聲證④與聲證⑤至⑪，足證健康食品管理法第21條第1項犯罪之行為態樣，所謂未經核准擅自製造或輸入「健康食品」即未依健康食品管理法之規定，即標示或廣告食品為「健康食品」，應僅限未經中央主管機關查驗登記，發給許可證，即以公開方式使用「健康食品」字樣及小綠人標章或宣稱為「健康食品」文句者，倘製造或輸入之食品標示或廣告未使用「健康食品」字樣及小綠人標章，即便宣稱提供特殊營養素或具有特定保健功效，亦不在該條項處罰之列，亦即該條所處罰者乃行為人製造、販賣健康食品卻不申請查驗登記，竟利用健康食品管理法施行以來，國家衛生機關就「健康食品」建立之嚴格認證制度及民眾對國家認證信賴而消費之「搭便車」行為。從而，聲請人等對於本件未標示「健康食品」字樣或小綠人標章之食品屬於健康食品管理法第6條第1項所稱健康食品乙節主觀上顯然欠缺違法之故意及不法意識。
㈢從而，本案新證據即聲證②、④，合於刑事訴訟法第420條
第1項第6款所定再審事由，且確足以認聲請人等有應受無罪判決情形，本件合於再審條件等語。
二、按再審係對確定判決之事實錯誤而為之救濟方法，至於適用法律問題則不與焉（最高法院43年台抗字第60號判例參照），詳言之，對於有罪確定判決之救濟程序，依刑事訴訟法規定，有再審及非常上訴二種，前者係為糾正原確定判決認定事實錯誤而設立之救濟程序，與後者係為糾正原確定判決違背法令者有別，是倘所指摘者，係關於原確定判決適用法律不當之情形，核屬非常上訴之範疇，並非聲請再審所得救濟。次按104年2月4日修正公布之刑事訴訟法第420條第1項第6款規定：「因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審」，同次修正並增列第3項規定：「第一項第六款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」，準此，再審聲請人所主張之新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，倘無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，自未具備上開要件，即不能據為聲請再審之原因。
三、經查：㈠聲請意旨㈠所示聲證②未曾於事實審判決前提出，而為判決
確定前已存在或成立而未及調查斟酌之新證據，然系爭函示⑴固於102年10月23日經衛生福利部食品藥物管理署於公開網站公告載明停止適用如聲證②所示，惟衛生福利部並於同日以102年10月23日部授食字第0000000000號函（下稱系爭函示⑵）公告「健康食品之不易形成體脂肪保護功效評估方法」，並載明：「健康食品之不易形成體脂肪保護功效評估方法－96年7月12日衛署食字第0000000000號公告－102年10月23日部授食字第0000000000號公告修正」，同網站、同網頁並同時公告「健康食品之不易形成體脂肪保護功效評估方法」，有系爭函示⑵及聲證②在卷可稽（見本院103年度上易字第718號卷㈢第22至36頁、本院卷第57頁），可知衛生福利部於公開網站網頁固記載停止適用系爭函示⑴，惟實際則係以系爭函示⑵修正系爭函示⑴，亦即衛生福利部公告「不易形成體脂肪」為健康食品管理法所稱保健功效之項目之本質，未曾改變，從而聲證②固屬判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌之新證據，惟無足生影響於原確定判決所認「不易形成體脂肪」為健康食品管理法所稱保健功效之項目之本質，且業經公告對外發生效力乙節，不能動搖原確定判決此部分認定之基礎。
㈡聲請意旨㈡以本案事實審判決後，發現台北市政府衛生局在
100年10月編印之食品廣告相關法規暨案例彙編（聲證④）為聲請再審之新證據。惟按各行政機關依其職掌就有關法規為釋示之行政命令，法官於審判案件時，固可予以引用，但仍得依據法律，表示適當之不同見解，並不受其拘束，司法院大法官釋字第137號解釋即係本此意旨（司法院大法官釋字第216號解釋文參照），是上開聲證④之目的，乃在提供該機關人員查緝時處置準則及依據，依上開司法院大法官解釋意旨，該證據僅得供普通法院刑事案件審理之參考，並無拘束法院之效力，是原確定判決自不受該證據所拘束，且聲證④援引為本案聲請再審新證據之內容，與卷存台北市政府衛生局在99年11月編印之食品廣告相關法規暨案例彙編內容完全相符（見原審卷㈢第162至163頁），該等證據自不足以影響原確定判決結果，而難認係足以影響原確定判決之重要證據。
㈢原確定判決理由欄乙之貳之六之㈠部分業載明：其本於對健
康食品管理法第2條及該條文部分立法理由、同法第6條確信之法律見解，應認食品廣告或標示提供特殊營養素或具有特定保健功效，依同法第2條對健康食品之定義，該等標示或廣告之行為已可認定為健康食品之標示或廣告；如該食品未依同法第7條之規定取得許可，則該標示或廣告即違反同法第6條第1項之規定，應依同法第21條第1項處罰，是聲請人等辯稱：「健康食品管理法第21條第1項規定，依法僅限於同法第6條第1項未經中央主管機關查驗登記，即以公開方式用『健康食品』字樣或小綠人標章宣稱為健康食品之行為，而無同法第6條第2項標示或廣告為『特定保健功效』之適用，不能因廣告或強調某『保健功效』，而等同非法標示或廣告為健康食品作為處罰依據，健康食品所宣稱之保健功效超過許可範圍時，應依同法第24條第1項第1款規定處以行政罰鍰，並無處以刑事罰之必要」乙節，不足採信（詳原確定判決第50至51頁）；原確定判決理由欄乙之貳之六之㈡部分業載明：其依憑行政院衛生署102年3月19日署授食字第0000000000號函、行政院衛生福利部104年2月17日部授食字第0000000000號函、現行13項保健功效（不易形成體脂肪、輔助調整過敏體質、調節血糖、調整血脂、延緩衰老、抗疲勞、護肝〈針對化學性肝損傷〉、牙齒保健、骨質保健、胃腸功能改善、免疫調節、促進鐵吸收、輔助調節血壓）公告內容、行政院衛生署96年7月12日衛署食字第0000000000號函、96年7月18日行政院公報第013卷第135期第22053頁、健康食品之不易形成體脂肪功能評估方法」內容等證據資料，參互勾稽判斷，認定「行政院衛生署引用健康食品管理法第3條第2項作為公告依據，自無不當」、「不能以行政院衛生署依據健康食品管理法第3條第2項規定為上述13項公告，而非載明依據健康食品管理法第2條規定為上述13項公告，進而推論行政院衛生署就健康食品管理法上述事項即未曾為公告」，並說明聲請人等辯稱：「健康食品管理法第2條第2項規定『經中央主管機關公告者』，為屬空白構成要件。中央主管機關依健康食品管理法第3條公告之各項『評估方法』，不得擴張解釋為同法第2條第2項之公告之『保健功效適用範圍』，行政院衛生署並未就『保健功效』予以公告，基於罪刑法定主義，自無從該當同法第21條之構成要件，行政機關不得事後以函文逕認一般食品倘其廣告內容宣稱有保健功效即違反健康食品管理法第6條規定」乙節，無足採認（詳原確定判決第51至62頁）；原判決理由欄乙之貳之六之㈢部分並載明：其依憑證人周珮如另案在臺灣苗栗地方法院101年度易字第120號違反健康食品管理法案件（下稱案）審理中具結後所為部分證述內容，可確認聲請人等辯稱：「行政院衛生署並未依照健康食品管理法規定辦理相關公告，上開空白刑法構成要件並未獲得補充，聲請人等所為並不成罪」乙節，亦無從採對聲請人等作有利之認定（詳原確定判決第62至64頁）；原判決理由欄乙之貳之六之㈣部分載明：其依憑行政院衛生署92年9月8日衛署食字第000000000號函、本案系爭「青木瓜酵素」、「港香蘭易滴速孅組」、「玫瑰輕孅素」各廣告內容等證據資料，參互勾稽判斷，認定「『青木瓜酵素』、『港香蘭易滴速孅組』、『玫瑰輕孅素』各廣告內容等詞句均乃『不易形成體脂肪』之保健功效字詞」、「『青木瓜酵素』、『港香蘭易滴速孅組』、『玫瑰輕孅素』，並未向主管機關聲請取得健康食品認證，以核發許可字號，聲請人等以上述廣告手法聲稱具有『不易形成體脂肪』之特定保健功效，自屬健康食品之廣告，應據依健康食品管理法規定聲請許可，始得為之，惟聲請人等為販售上開物品，分別以上述廣告方式對不特定人為廣告，已屬違反健康食品管理法第6條第1項規定」，至於聲請人等提出行政院衛生福利部依據健康食品管理法第2條第2項規定在103年12月26日以部授食字第0000000000號函文所為之公告，主張行政院衛生署在103年12月26日前並未為任何公告乙節，因「上開函文僅是行政院衛生福利部再次宣示該行政機關已為上開13項公告，無法因此推論該行政機關從未為本案公告，是仍無從採對聲請人等作有利之認定」（詳原確定判決第64至66頁），原確定判決已於判決理由中，詳為說明其對健康食品管理法第2條及該條文部分立法理由、同法第6條之法律見解。
㈣綜核聲證②至⑪（除新證據聲證②、④外，餘均非新證據）
併細究聲請人等聲請意旨所為主張，聲請人等除指摘原確定判決以業經衛生福利部食品藥物管理署於官方網站公告停止適用之系爭函示⑴資為空白構成要件之補充並據為認定聲請人等有罪判決之依據係屬不當外，其內容大意無非均在指摘原確定判決有「錯誤解釋及引用健康食品管理法第2條」、「錯誤認定行政院衛生署依健康食品管理法第3條第2項所為之公告即屬依同法第2條第2項之公告」、「錯誤認定健康食品管理法第21條第1項處罰之範圍，包括同法第6條第2項」、「錯誤認定宣稱功效但未標示『健康食品』字樣或小綠人標章之食品亦屬健康食品管理法第6條第1項所謂之『健康食品』」等不適用法則或適用不當之判決違背法令情形，然揆之首揭說明，原確定判決是否有適用法律不當之情形，核屬「非常上訴」之範疇，並非「聲請再審」所得救濟。從而，聲請人等此部分所指各節縱令屬實，亦屬原確定判決是否違背法令之問題，宜循非常上訴之途徑解決，尚非再審之範疇，聲請人等據此提起再審，自為法所不許，是其等此部分所為聲請之程序顯屬違背規定。
㈤綜上所述，聲請人等據以聲請再審之聲證②、④固堪認為新
證據，惟不論單獨或與先前之證據綜合判斷，均不足以動搖原確定判決所認定之事實；又聲請人等其餘聲請再審意旨所為主張，係屬原確定判決是否違背法令之問題，宜循非常上訴之途徑解決，尚非再審之範疇。從而，聲請人等再審之聲請洵無理由，應均予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第433條、第434條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 3 日
刑事第一庭 審判長法 官 江 錫 麟
法 官 林 美 玲法 官 林 榮 龍以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 陳 宜 屏中 華 民 國 104 年 7 月 3 日