臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 104年度聲再字第73號再審聲請人即受判決人 森森百貨股份有限公司代 表 人 廖尚文再審聲請人即受判決人 李碧如
徐秉宏（原名：徐仁毅）共 同選任辯護人 劉志鵬律師
洪國勛律師上列再審聲請人即受判決人等因違反健康食品管理法案件，對於本院中華民國104年3月24日103年度上易字第718號第二審確定判決（第一審案號：臺灣苗栗地方法院103年度易更字第1號；起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署102年度偵字第1497號、第1588號、第2772號、第2896號）聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、再審聲請人即受判決人森森百貨股份有限公司、李碧如、徐秉宏（下稱聲請人等）聲請再審意旨略以：
㈠聲請人等被訴自民國（下同）101年6月22日起至7月22日止
，於森森U-Life台有線電視頻道森森百貨購物網節目播送宣稱「玫瑰輕孅素」具有如「隔離、阻斷、代謝、排出、一次到位」、「頂尖醫療團隊研發、ＬＡＭＯＵＲ貪吃剋星」、「燃燒效果係一般舞茸的四倍」、「可有效阻擋熱量」「徹底解決肥胖的問題」、「促進新陳代謝、排便順暢」、「日本舞茸萃取：體重管理師」等具有行政院衛生署（102年7月23日改制為行政院衛生福利部）公告「不易形成體脂肪」之保健功效之廣告乙節，惟經聲請人等於原審法院（即本院103年度上易字第718號事實審法院，下稱原審法院）審理時一再爭執被訴犯罪事實及側錄光碟、勘驗筆錄之證據能力（見聲證③至⑥，本院卷第58至119頁），原審法院均未詳查，驟認聲請人等對犯罪事實及證據能力均不爭執，已難謂適法。又經聲請人等努力搜尋得原審法院未及審酌之101年6月22日至7月22日間之節目存檔錄影光碟（見聲證②，本院卷第57 、188頁）後，發現森森購物台所播放之內容業經修剪，除強調產品價格及組合外，並未宣稱上開保健效果，與原審判決及起訴書所援引於東森購物台播放之內容不同，足認原確定判決事實認定方面確有違誤。
㈡依聲請人等於原審法院審理時未提出之「台北市政府衛生局
99 年1月份處理食品違規廣告處罰案件統計表」（即聲證⑦，見本院卷第120至134頁），及證人彭錦鴻（即台北市政府衛生局食品藥物管理處衛生稽查員）於臺灣苗栗地方法院101年度易字第403號案件（下稱案）證稱在作出食品藥物管理局99年6月3日FDA食字第00000000號函函示前，渠等係向業者、廠商告知一般減肥、瘦身就是落在正面表列認定表的改變身體外觀，而伊未見過該函等語（見聲證⑧，本院卷第143頁、第144頁反面），足證對於類似廣告用語，地方主管機關向未認定屬「不易形成體脂肪」功效，且對於較系爭廣告內容誇大者，主管機關亦僅認係違反食品衛生管理法第19條，並未認定屬於「不易形成體脂肪」功效而以違反健康食品管理法移送司法機關。
㈢原確定判決以原確定判決犯罪事實欄一之㈠、一之㈡、一之
㈢、一之㈣關涉之96年7月12日衛署食字第0000000000號函所定「健康食品之不易形成體脂肪功能評估方法」（下稱系爭函示⑴）業於96年7月18日刊登在行政院公報第013卷第135期第22053頁，此顯為對外發生效力所為之公告，系爭函示⑴並明確記載：「一、訂定『健康食品之輔助調整過敏體質功能評估方法』及『健康食品之不易形成體脂肪功能評估方法』，並自中華民國九十六年十月一日起生效。二、市售食品宣稱（以製造日期為準）涉屬上開保健功效者，自生效日起認屬違反健康食品管理法規定。」明確將上開事項予以公告，並在公告內說明市售食品如有宣稱（以製造日期為準）涉屬上開保健功效者，自生效日起認屬違反健康食品管理法規定，在在顯示行政院衛生署（改制前，下同）上開所為乃使所公告事項對外發生效力乙節，至臻明確。再者，上開「健康食品之不易形成體脂肪功能評估方法」內容計有下列事項（僅記載其大綱要：〈下略〉），其內容乃在評估保健食品如何使其使用者達到「不易形體脂肪功能」之評估與檢測，而所謂健康食品並非行政院衛生署所製造販售，行政院衛生署乃是以此「評估方法」作為製造健康食品者在製造其產品時如何達到「不易形成體脂肪」之規範與準則，要無疑義，認行政院衛生署引用健康食品管理法第3條第2項作為公告依據，自無不當等語（見原確定判決第54頁、第58至61頁）。然原確定判決既認健康食品管理法第21條所處罰範圍包含廣告或標示保健功效者，觀諸健康食品管理法95年修法歷程（即聲證⑩，見本院卷第154至159頁）及修法後條文第2條第2項所定，可知僅有經立法者授權中央主管機關公告補充之特定保健功效者，始有健康食品管理法之適用餘地（此即空白刑法），而原確定判決據以認定作為健康食品管理法第2條第2項公告之系爭函示⑴，早已於102年10月23日停止適用，有行政院衛生福利部（改制後，下同）食品藥物管理署網站就安全性及功效性評估方法之公告資料顯示（即聲證⑨〈證據名稱：衛生福利部食品藥物管理署網站公告資訊〉，見本院卷第153頁）可稽，則於本案判決時，「不易形成體脂肪」功效自難謂業依健康食品管理法第2條第2項為公告。再者，原確定判決所依憑之系爭函示⑴實係依據健康食品管理法第3條第2項針對辦理「健康食品安全評估方法、保健功效評估方法及規格標準」之公告，此與健康食品管理法第2條第2項係授權中央主管機關明定該法適用之範圍，兩者立法目的、授權事項與授權範圍均不相同，並無替代關係存在。是依新證據聲證⑨足認原確定判決認定系爭「不易形成體脂肪」功效之證據資料顯有違誤，原確定判決執為認定聲請人等有罪判決之依據即有重大違誤，本件有刑事訴訟法第420條第1項第6款所定聲請再審事由。
㈣依據原審法院不及調查審酌之台北市政府衛生局100年10月
編印之食品廣告相關法規暨案例彙編中之肆、健康食品管理法標示及廣告用詞管理原則之一、名詞宣稱：「（三）非『健康食品』字樣：不屬違反健康食品管理法第6條第1項：『食品非依本法之規定，不得標示或廣告為健康食品。』，此條文之規定應僅限『健康食品』字樣，其他文字應非屬其禁止範圍。」（即聲證⑪，見本院卷第160至163頁），可知健康食品管理法第21條第1項處罰之範圍，並未包含違反同法第6條第2項規定，以及未標示「健康食品」字樣或小綠人標章之食品並非屬於健康食品管理法第6條第1項所謂之「健康食品」。且立法院公報第102卷第54期委員會紀錄（即聲證⑫，見本院卷第165頁）明確記載：「參、衛生福利部對於趙委員天麟、蔡委員其昌等二十四人所提修正草案意見一、為保障消費者權益，本部支持修正健康食品管理法第二十一條，明確列入違反健康食品管理法第六條第二項規定之罰則。」等語，可知因現行健康食品管理法第21條規定之罰則，並未包括違反第6條第2項之情形，故立法委員乃提案修法，並獲衛生福利部支持。高雄市政府衛生局100年3月21日高市衛食字第0000000000號函（即聲證⑬，見本院卷第166頁）載明：「二、來函述及：『日本塑身食品』若以申請查驗登記並持有健康食品許可證者則以健康食品管理法規範之。
三、食品標示及廣告館以依據食品衛生管理法第17條及第19條規定，違反規定者依據同法第32條及第33條規定處辦。」證人周佩如（即行政院衛生福利部食品藥物管理局食品組查驗登記科科長）於本院102年度上易字第630號案件（下稱案）亦認健康食品管理法第6條第1項所稱健康食品係指標示「健康食品」字樣即有小綠人標章之食品（見聲證⑭〈刑事聲請再審狀誤植為聲證⑮〉，本院卷第9頁反面、第174頁），證人張靖詩（即新北市政府食品藥物管理科承辦人）於案認如僅宣稱功效但為使用「健康食品」字樣，應適用食品衛生管理法，而非健康食品管理法（見聲證⑮，本院卷第179頁反面），證人吳佩芳（即高雄市政府食品衛生科技士）於案認唯有標示或廣告「健康食品」字樣或小綠人標章，始屬健康食品管理法第6條第1項規定所稱之「健康食品」，才有同法第21條規定之適用（見聲證⑯，本院卷第181頁反面），證人龔品芳（即台北市政府衛生局稽查員）於本院102年度上易字第1076號案件（下稱案）認系爭產品既未標示健康食品，縱被告等以系爭產品僅為食品，其廣告內容當不致違反健康食品管理法（見聲證⑰，本院卷第186頁反面）。由上證據資料可知，縱為主管機關亦認為有標示或廣告「健康食品」字樣或小綠人標章始屬健康食品管理法第6條第1項所稱之「健康食品」而有同法第21條規定之適用，聲請人等就系爭法規之認識與解讀，顯難高於主觀機關之宣導與認知，自無違反健康食品管理法之犯意與不法意識可言。則綜核新證據即聲證⑪與聲證⑫至⑰，足證健康食品管理法第21條第1項犯罪之行為態樣，所謂未經核准擅自製造或輸入「健康食品」即未依健康食品管理法之規定，即標示或廣告食品為「健康食品」，應僅限未經中央主管機關查驗登記，發給許可證，即以公開方式使用「健康食品」字樣及小綠人標章或宣稱為「健康食品」文句者，倘製造或輸入之食品標示或廣告未使用「健康食品」字樣及小綠人標章，即便宣稱提供特殊營養素或具有特定保健功效，亦不在該條項處罰之列，亦即該條所處罰者乃行為人製造、販賣健康食品卻不申請查驗登記，竟利用健康食品管理法施行以來，國家衛生機關就「健康食品」建立之嚴格認證制度及民眾對國家認證信賴而消費之「搭便車」行為。從而，聲請人等對於本件未標示「健康食品」字樣或小綠人標章之食品屬於健康食品管理法第6條第1項所稱健康食品乙節主觀上顯然欠缺違法之故意及不法意識。
㈤從而，本案依新證據即聲證②、⑦、⑨、⑪，確足以認聲請
人等有應受無罪判決情形，合於刑事訴訟法第420條第1項第
6 款所定再審條件，有再審理由等語。
二、按再審係對確定判決之事實錯誤而為之救濟方法，至於適用法律問題則不與焉（最高法院43年台抗字第60號判例意旨參照），詳言之，對於有罪確定判決之救濟程序，依刑事訴訟法規定，有再審及非常上訴二種，前者係為糾正原確定判決認定事實錯誤而設立之救濟程序，與後者係為糾正原確定判決違背法令者有別，是倘所指摘者，係關於原確定判決適用法律不當之情形，核屬非常上訴之範疇，並非聲請再審所得救濟。次按刑事訴訟法關於再審規定，已於104年2月4日修正公布，將第420條第1項第6款之再審事由，修正為有罪判決確定後，「因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，為受判決人之利益，得聲請再審，同條第3項規定：「第一項第六款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」。依修正後規定，所謂發現之新證據，雖不以該證據於事實審法院判決前業已存在為限，即判決確定後始存在或成立之事實、證據，亦無不可，然仍以該證據未經法院調查斟酌，且就證據本身單獨或綜合判斷觀察，認為足以動搖原有罪之確定判決，使受判決人受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為必要。倘未具備上開要件，即不能據為聲請再審之原因（最高法院104年度台抗字第365、382號裁定意旨參照）。再按發見確實之新證據，須足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，始得聲請再審，如該證據僅足認為原判決所認定之犯罪原因有誤，而非應受上述之判決者，仍不足為再審之原因（最高法院27年抗字第172號判例意旨參照）。又聲請再審之理由，如僅對原確定判決認定事實之爭辯，或對原確定判決採證認事職權之行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價等情，原審法院即使審酌上開證據，亦無法動搖原確定判決，自非符合足以生影響於原判決之要件（最高法院101年度台抗字第259號裁定意旨參照）。
三、經查：㈠ＬＡＭＯＵＲ玫瑰輕孅素在東森購物台播出之廣告係向森森
百貨拿帶子在東森購物台播放，由森森錄影乙節，業據證人即同案被告彭鴻珷（即東森得意購股份有限公司營運長）證述明確（見101年度他字第1225號卷㈠第45頁）；又「玫瑰輕孅素」廣告節目係在南港森森百貨攝影棚錄製，於101年6月間至7月間在森森U-Life台播出，關於ＬＡＭＯＵＲ玫瑰輕孅素產品廣告內容應如何呈現係由采榮公司決定，產品主要訴求新陳代謝跟窈窕功能，現場錄製時之節目效果字卡、背板及圖片如「隔離、阻斷、代謝、排出、一次到位」、「頂尖醫療團隊研發、ＬＡＭＯＵＲ貪吃剋星」、「燃燒效果係一般舞茸的四倍」、「可有效阻擋熱量」「徹底解決肥胖的問題」、「促進新陳代謝、排便順暢」、「日本舞茸萃取：體重管理師」，均由廠商所提供，節目之用詞及整體廣告呈現以側錄及其所提供之廣告帶為主等情，業據證人柯志尚（即森森百貨MD開發業務、負責ＬＡＭＯＵＲ商品）於偵訊時證述明確（見101年度他字第1225號卷㈡第213頁反面至第214頁、第216頁），並有證人柯志尚提出之「玫瑰輕孅素」電視廣告節目光碟及廣告播出時間表附卷可稽（見101年度他字第1225號卷㈡第213頁反面至第218頁、外放證物袋），復經證人即被告徐仁毅（即森森百貨節目製作人、本廣告節目製作人）於檢察官訊問時陳稱：「（問：側錄的現場節目意見？）除了跑馬燈的字幕外，其餘跟我們現場錄的一樣。」等語（見101年度他字第1225號卷㈡第161頁反面），並經證人陳文懿、楊雅婷（二人均為采榮股份有限公司行銷企劃）於偵訊時證稱本產品主要訴求吃了會瘦、會拉、減肥跟瘦身等語（見101年度他字第1225號卷㈡第131頁），證人李妍瑾（本產品廣告代言人）於偵訊時證稱本產品主之訴求主要是讓人瘦下來等語（見101年度他字第1225號卷㈡第143頁），且有翻拍自東森購物之側錄光碟、勘驗筆錄可稽，則森森百貨股份有限公司確有於被訴事實所載期間製作並於森森U-Life台播放本件宣稱有行政院衛生署公告「不易形成體脂肪」之保健功效之廣告之事實，即屬無疑。聲請意旨㈠以聲請人等於原審法院一再爭執被訴犯罪事實及側錄光碟、勘驗筆錄之證據能力，原審法院均未詳查，驟認聲請人等對犯罪事實及證據能力均不爭執，已難謂適法云云。惟觀諸聲證③、⑤、⑥均在爭執上揭證據資料是否足以證明本件犯罪事實（見本院卷第59、105、112頁），亦即聲證③、⑤、⑥係在爭執上揭證據資料之證據證明力而非證據能力，至於聲證④則係爭執於東森購物台播放之廣告內容至多僅屬違反食品衛生管理法之行政不法而未涉及健康食品管理法所定「不易形成體脂肪」功效之刑事不法（見本院卷第84頁反面至第85頁），可知聲證③至⑥僅係就原審法院之認事用法為爭執，並未爭執上揭證據資料之證據能力，是聲請意旨㈠謂原確定判決驟認聲請人等對證據能力不予爭執難謂適法云云，即非有據。又森森百貨股份有限公司確有於被訴事實所載期間製作並於森森U-Life台播放本件宣稱有行政院衛生署公告「不易形成體脂肪」之保健功效之廣告之事實，業經說明於前，原確定判決就此部分說明固略簡略，結論則無不合，聲請意旨㈠執為指摘，惟聲證③至⑥均非新證據，且無足動搖原有罪之確定判決，仍不足為再審之原因。聲請意旨㈠另謂渠等尋得之聲證②為原審法院未及審酌之101年6月22日至7月22日間之節目存檔錄影光碟，而森森購物台所播放之內容業經修剪，除強調產品價格及組合外，並未宣稱上開保健效果，與原審判決及起訴書所援引於東森購物台播放之內容不同云云，然衡以采榮公司委託森森百貨、東森購物台製作、播放廣告並銷售玫瑰輕孅素之目的係在增加該產品之銷售量，且該產品主要訴求吃了會瘦、會拉、減肥跟瘦身，證人柯志尚復陳稱現場錄製時之節目效果字卡、背板及圖片如「隔離、阻斷、代謝、排出、一次到位」、「頂尖醫療團隊研發、ＬＡＭＯＵＲ貪吃剋星」、「燃燒效果係一般舞茸的四倍」、「可有效阻擋熱量」「徹底解決肥胖的問題」、「促進新陳代謝、排便順暢」、「日本舞茸萃取：體重管理師」，均由廠商所提供，產品廣告內容應如何呈現亦由采榮公司決定，所錄製廣告節目並於101年6月間至7月間在森森U-Life台播出，節目之用詞及整體廣告呈現以側錄及其所提供之廣告帶為主，證人柯志尚並於偵訊時提供「玫瑰輕孅素」電視廣告節目光碟及廣告播出時間表附卷，後該廣告節目內容森森百貨復另交由東森購物台播出，東森購物台播出時並完整呈現上開宣稱有行政院衛生署公告「不易形成體脂肪」之保健功效之廣告內容等情，聲證②與證人柯志尚於偵訊中所提出之光碟既同為「玫瑰輕孅素」電視廣告節目光碟，證人柯志尚提供之節目廣告光碟並已存卷而為本件之證據資料，則該廣告節目光碟即無於原判決宣判後，始另外發現於原判決宣判前不知其存在，或提出不可能或有事實上、法律上困難之證據之情，聲證②即難謂仍屬判決確定前已存在而未及調查斟酌之新證據。再觀以采榮公司提供節目效果字卡、背板及圖片委託製作、播放廣告並銷售玫瑰輕孅素之目的既在增加該產品之銷售量，當無不於播放之廣告節目中完整呈現產品功效、特色以誘引消費者購買欲提高銷售量，而僅強調產品價格及組合之理，是聲請意旨㈠謂森森購物台所播放之內容業經修剪，除強調產品價格及組合外，並未宣稱上開保健效果云云，亦與常情不合而難採信。
㈡聲請意旨㈡所示聲證⑦業存在於本院103年度上易字第718號
卷證當中（見第一審卷㈡第208至223頁），並無於原判決宣判後，始另外發現於原判決宣判前不知其存在，或提出不可能或有事實上、法律上困難之證據之情（日本東京高等裁判所昭和27年7月27日判決參照），是聲請人等所提聲證⑦，難認有前因未經發現不及調查斟酌，至其後始行發現者之情，與新證據之要件不符。
㈢聲請意旨㈢所示聲證⑨未曾於事實審判決前提出，而為判決
確定前已存在或成立而未及調查斟酌之新證據，然系爭函示⑴固於102年10月23日經衛生福利部食品藥物管理署於公開網站公告載明停止適用如聲證⑨所示，惟衛生福利部並於同日以102年10月23日部授食字第0000000000號函（下稱系爭函示⑵）公告「健康食品之不易形成體脂肪保護功效評估方法」，並載明：「健康食品之不易形成體脂肪保護功效評估方法＼96年7月12日衛署食字第0000000000號公告＼102年10月23日部授食字第0000000000號公告修正」，同網站、同網頁並同時公告「健康食品之不易形成體脂肪保護功效評估方法」，有系爭函示⑵及聲證⑨在卷可稽（見本院103年度上易字第718號卷㈢第22至36頁、本院卷第153頁），可知衛生福利部固於聲請人等行為後始在公開網站網頁公告記載停止適用系爭函示⑴，惟實際則係以系爭函示⑵修正系爭函示⑴，亦即衛生福利部公告「不易形成體脂肪」為健康食品管理法所稱保健功效之項目之本質，未曾改變，從而聲證⑨固屬判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌之新證據，惟無足生影響於原確定判決所認「不易形成體脂肪」為健康食品管理法所稱保健功效之項目之本質，且業經公告對外發生效力乙節，不能動搖原確定判決此部分認定之基礎。
㈣聲請意旨㈣以本案事實審判決後，發現台北市政府衛生局在
100年10月編印之食品廣告相關法規暨案例彙編（聲證⑪）為聲請再審之新證據。惟按各行政機關依其職掌就有關法規為釋示之行政命令，法官於審判案件時，固可予以引用，但仍得依據法律，表示適當之不同見解，並不受其拘束，司法院大法官釋字第137號解釋即係本此意旨（司法院大法官釋字第216號解釋文參照），是上開聲證⑪之目的，乃在提供該機關人員查緝時處置準則及依據，依上開司法院大法官解釋意旨，該證據僅得供普通法院刑事案件審理之參考，並無拘束法院之效力，是原確定判決自不受該證據所拘束，且聲證⑪援引為本案聲請再審新證據之內容，與卷存台北市政府衛生局在99年11月編印之食品廣告相關法規暨案例彙編內容完全相符（見第一審卷㈢第162至163頁），該等證據自不足以影響原確定判決結果，而難認係足以影響原確定判決之重要證據。
㈤原確定判決理由欄乙之貳之六之㈠部分業載明：其本於對健
康食品管理法第2條及該條文部分立法理由、同法第6條確信之法律見解，應認食品廣告或標示提供特殊營養素或具有特定保健功效，依同法第2條對健康食品之定義，該等標示或廣告之行為已可認定為健康食品之標示或廣告；如該食品未依同法第7條之規定取得許可，則該標示或廣告即違反同法第6條第1項之規定，應依同法第21條第1項處罰，是聲請人等辯稱：「健康食品管理法第21條第1項規定，依法僅限於同法第6條第1項未經中央主管機關查驗登記，即以公開方式用『健康食品』字樣或小綠人標章宣稱為健康食品之行為，而無同法第6條第2項標示或廣告為『特定保健功效』之適用，不能因廣告或強調某『保健功效』，而等同非法標示或廣告為健康食品作為處罰依據，健康食品所宣稱之保健功效超過許可範圍時，應依同法第24條第1項第1款規定處以行政罰鍰，並無處以刑事罰之必要」乙節，不足採信（詳原確定判決第50至51頁）；原確定判決理由欄乙之貳之六之㈡部分業載明：其依憑行政院衛生署102年3月19日署授食字第0000000000號函、行政院衛生福利部104年2月17日部授食字第0000000000號函、現行13項保健功效（不易形成體脂肪、輔助調整過敏體質、調節血糖、調整血脂、延緩衰老、抗疲勞、護肝〈針對化學性肝損傷〉、牙齒保健、骨質保健、胃腸功能改善、免疫調節、促進鐵吸收、輔助調節血壓）公告內容、行政院衛生署96年7月12日衛署食字第0000000000號函、96年7月18日行政院公報第013卷第135期第22053頁、健康食品之不易形成體脂肪功能評估方法」內容等證據資料，參互勾稽判斷，認定「行政院衛生署引用健康食品管理法第3條第2項作為公告依據，自無不當」、「不能以行政院衛生署依據健康食品管理法第3條第2項規定為上述13項公告，而非載明依據健康食品管理法第2條規定為上述13項公告，進而推論行政院衛生署就健康食品管理法上述事項即未曾為公告」，並說明聲請人等辯稱：「健康食品管理法第2條第2項規定『經中央主管機關公告者』，為屬空白構成要件。中央主管機關依健康食品管理法第3條公告之各項『評估方法』，不得擴張解釋為同法第2條第2項之公告之『保健功效適用範圍』，行政院衛生署並未就『保健功效』予以公告，基於罪刑法定主義，自無從該當同法第21條之構成要件，行政機關不得事後以函文逕認一般食品倘其廣告內容宣稱有保健功效即違反健康食品管理法第6條規定」乙節，無足採認（詳原確定判決第51至62頁）；原判決理由欄乙之貳之六之㈢部分並載明：其依憑證人周珮如另案在臺灣苗栗地方法院101年度易字第120號違反健康食品管理法案件（下稱案）審理中具結後所為部分證述內容，可確認聲請人等辯稱：「行政院衛生署並未依照健康食品管理法規定辦理相關公告，上開空白刑法構成要件並未獲得補充，聲請人等所為並不成罪」乙節，亦無從採對聲請人等作有利之認定（詳原確定判決第62至64頁）；原判決理由欄乙之貳之六之㈣部分載明：其依憑行政院衛生署92年9月8日衛署食字第000000000號函、本案系爭「青木瓜酵素」、「港香蘭易滴速孅組」、「玫瑰輕孅素」各廣告內容等證據資料，參互勾稽判斷，認定「『青木瓜酵素』、『港香蘭易滴速孅組』、『玫瑰輕孅素』各廣告內容等詞句均乃『不易形成體脂肪』之保健功效字詞」、「『青木瓜酵素』、『港香蘭易滴速孅組』、『玫瑰輕孅素』，並未向主管機關聲請取得健康食品認證，以核發許可字號，聲請人等以上述廣告手法聲稱具有『不易形成體脂肪』之特定保健功效，自屬健康食品之廣告，應據依健康食品管理法規定聲請許可，始得為之，惟聲請人等為販售上開物品，分別以上述廣告方式對不特定人為廣告，已屬違反健康食品管理法第6條第1項規定」，至於聲請人等提出行政院衛生福利部依據健康食品管理法第2條第2項規定在103年12月26日以部授食字第0000000000號函文所為之公告，主張行政院衛生署在103年12月26日前並未為任何公告乙節，因「上開函文僅是行政院衛生福利部再次宣示該行政機關已為上開13項公告，無法因此推論該行政機關從未為本案公告，是仍無從採對聲請人等作有利之認定」（詳原確定判決第64至66頁），原確定判決已於判決理由中，詳為說明其對健康食品管理法第2條及該條文部分立法理由、同法第6條之法律見解。
㈥綜核聲證⑦至⑰（除新證據聲證⑨、⑪外，餘均非新證據）
併細究聲請人等聲請意旨所為各項主張，聲請人等除指摘原確定判決以業經衛生福利部食品藥物管理署於官方網站公告停止適用之系爭函示⑴資為空白構成要件之補充並據為認定聲請人等有罪判決之依據係屬不當外，其內容大意無非均在指摘原確定判決有「錯誤解釋及引用健康食品管理法第2條」、「錯誤認定行政院衛生署依健康食品管理法第3條第2項所為之公告即屬依同法第2條第2項之公告」、「錯誤認定健康食品管理法第21條第1項處罰之範圍，包括同法第6條第2項」、「錯誤認定宣稱功效但未標示『健康食品』字樣或小綠人標章之食品亦屬健康食品管理法第6條第1項所謂之『健康食品』」等不適用法則或適用不當之判決違背法令情形，然揆諸首揭說明，原確定判決是否有適用法律不當之情形，核屬「非常上訴」之範疇，並非「聲請再審」所得救濟。從而，聲請人等此部分所指各節縱令屬實，亦屬原確定判決是否違背法令之問題，宜循非常上訴之途徑解決，尚非再審之範疇，聲請人等據此提起再審，自為法所不許。
㈦聲請意旨㈣又以聲證⑪至⑰主張「縱連主管機關亦認唯有標
示或廣告『健康食品』字樣或小綠人標章，始屬健康食品管理法第6條第1項規定所稱之『健康食品』，才有同法第21條規定之適用，聲請人等就系爭法規之認識與解讀，顯難高於主管機關所為之宣導與認知」認聲請人李碧如、徐秉宏對於違反該法第6條第2項、第21條之法律效果為刑罰一節並無認識，亦無主觀上之故意。惟按犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識而仍實施為已足（最高法院85年度台上字第258號判決要旨參照），本件聲請人李碧如、徐秉宏既有為原確定判決事實欄所載行為，並均為從事相關產業之從業人員，具有相當學經歷，渠等共同製作、商議上開產品之廣告內容，自難諉為不知此一現行法律、無主觀上犯意，原判決既已在判決理由中，就聲請人等有無故意違反食品健康管理法行為加以認定及敘明，聲請人等就此部分提起再審亦無可採。
四、綜上所述，本件聲請人等聲請再審之各項證據，或係對原確定判決證據之取捨及理由說明，復執陳詞再為爭執，自形式上加以觀察，皆不足以影響原確定判決之結果，就實質上而言，亦無一與法定聲請再審事由相符，難認係足以影響原確定判決之重要證據，揆諸前開說明，聲請人等再審聲請意旨，與聲請再審要件不符，再審聲請，自無可採，為無理由，應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 8 日
刑事第一庭 審判長法 官 江 錫 麟
法 官 林 美 玲法 官 林 榮 龍以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 陳 宜 屏中 華 民 國 104 年 7 月 8 日