臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 104年度聲再字第90號再審聲請人即受判決人 乙○○
甲○○上列再審聲請人即受判決人因違反醫師法等案件，對於本院100年度重侵上更㈠字第58號，中華民國102 年3 月26日，第二審確定判決（原審案號：臺灣臺中地方法院95年度訴字第870 號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署93年度偵字第16832 號、95年度偵字第16023 號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請及停止刑罰之執行聲請均駁回。
理 由
一、本件再審聲請人即受判決人乙○○、甲○○（聲請人等）聲請再審意旨詳如附件，茲摘要略以：
㈠原確定判決法官於進行準備程序時，即告知聲請人等所犯罪
名且就證據資料、證據能力表達意見；並要求聲請人乙○○前往指定醫院，進行刑前保安處分之裁判前強制治療鑑定，此為對聲請人等做「有罪」推定假設之審理，違背聲請人等所應享有之正當法律程序之權利。原確定判決於準備程序未進行案件爭點之整理，包括被害人是否為失蹤人口，其協尋與撤尋之程序瑕疵（是否確有失蹤人口案件？資料建立時間？），被害人家屬及員警在未持有搜索票之情形下如何進入聲請人等家中，員警在進入聲請人等家時立於何立場（被害人母親曾舉發妨害家庭、妨害婚姻，聲請人等當日亦有報案有人私闖民宅、妨害居住自由，員警當時係在偵辦何案？），被害人如何為其家人及員警由聲請人等家中被帶離，製作第一次警詢筆錄之時點等情，當時承辦之員警王○聰、簡○德及證人陳○耍之證述相互齟齲。且被害人被帶離後至臺中市政府警察局第六分局（下稱六分局）被害人第一次製作警詢筆錄時，並未提起性侵害告訴，六分局取得被害人遭性侵害之供述及員警受理性侵害案件過程有瑕疵，其後續之偵辦程序，製作聲請人等之筆錄均非合憲，所製作之刑事報告書、職務報告書為虛構，乃至於檢察官誤認被害人已為告訴，員警偵辦程序合法，而起訴聲請人乙○○犯刑法第222 條第
1 項第4 款加重強制性交罪。原確定判決就上開事項，有事實調查未盡之瑕疵。
㈡本案起因為被害人家屬協尋「失蹤人口」，惟被害人於居住
聲請人等家中期間仍有與家人、親友聯繫，並無失蹤，亦無失蹤人口報案相關資料，何來員警協尋案件。被害人居住聲請人等家中期間並無向外求援，聲請人等亦未阻撓被害人離開，被害人於撤尋筆錄亦陳明，其在該地（聲請人等住處）休息靜養，此亦與被害人於原審審理陳稱其因工作太累，需修養身體，在外並無做壞事等情相符，並有被害人遺留於聲請人等家中之親筆手稿可資為證。且被害人經尋獲後即經送醫檢查，其心智、意識均為正常，身體無外傷、無藥物殘留反應。又據報載被害人有陳稱「乙○○對我很好，請警方不要捉他」等情，顯見被害人並未指訴遭性侵害，其於製作第一次警詢筆錄時，亦未提起性侵害之告訴，縱第二次警詢筆錄有提及遭性侵害，惟該次筆錄並無被害人之署押，無證據能力。被害人未同意六分局通報臺中市性侵害防治中心，亦未同意至醫院驗傷，即被害人未認有本案遭性侵害之事實，是員警辦理本案未依警察機關辦理性侵害案件處理原則，員警偵辦程序有瑕疵，取得之證據不具證據能力。另性侵害之檢驗係為證明是否遭性侵害，與性侵害驗證同意書之簽署目的具同一性，於被害人未認遭性侵害，因而該同意書之取得不具同一性，故本案中國醫藥大學附設醫院取得被害人「性侵害驗證同意書」非合法取得，不得為證據。從而，本案先無「失蹤人口」之協尋，後無「性侵害」之告訴，應無由成立，是告訴人未告訴之事實應為新證據予以調查。
㈢原確定判決有下列邏輯上之謬誤：
⒈原確定判決認定聲請人乙○○性侵害之部分，僅由被害人
出具之中國醫藥大學附設醫院受理疑似性侵害事實驗傷診所書、病歷，被害人陰道有陳舊性裂傷，而認定聲請人乙○○有性侵害被害人之事實，然該陳舊性裂傷已由中國醫藥大學附設醫院外科和婦產科會診後，判定係來自被害人
9 ～10歲間性侵行為所造成之傷害。且聲請人乙○○於93年9 月8 日至同年月21日並未有與被害人為性交行為，即不可能有性侵害行為。本案從未有被害人告訴，至無性交行為，推論聲請人乙○○性侵害被害人之犯行，顯有論理邏輯上之謬誤。
⒉關於認定聲請人甲○○幫助違反醫師法部分，六分局取得
聲請人甲○○之筆錄為不法取供，及六分局取得被害人之指述有事實上瑕疵（未告訴），僅憑推測聲請人甲○○有交付被害人一張寫有聲請人等之電話、住址名片，即為有罪推定，然於該名片是何人擁有，及是否確為聲請人甲○○交付予被害人等情均有疑義下，未為詳盡調查，即推論聲請人甲○○有幫助違反醫師法之事實，亦有論理邏輯上之謬誤。
㈣為查明員警辦案及醫院診斷過程之合憲性，請求傳喚中國
醫藥大學附設醫院社工陳○慧、婦產科醫生黃○佳、員警陳○豐、徐○周、王○聰、吳○長、張○義、陳○華、簡○德、林○權、謝○寬、沈○珍及證人張○秀、陳○財，以及被害人到庭交互詰問，以查明上開疑義之部分。
㈤聲請人等因認原確定判決有上開程序上及實體上不法之事
由，認該判決有刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款之事由，因發現新事實或新證據，足認聲請人等應受無罪之判決，而聲請再審並停止刑罰之執行云云。
二、按判決一經確定後，基於法安定性之考量，應不許再為爭執，此即確定判決既判力之作用。然若一概不許救濟，又不免違背發現真實、追求正義之目的，為求平衡，刑事訴訟法乃設有再審此一排除確定判決認定事實違誤之非常救濟途徑。但為免任意爭執確定判決之既判力，破壞法之安定性，聲請再審必須具備刑事訴訟法第420 條第1 項所列6 款法定再審原因，始得為之。次按刑事訴訟法第420 條業於104 年1 月23日修正，同年2 月4 日經總統以華總一義字第0000000000
0 號令公布，並於104 年2 月6 日施行。上開條文修正後規定：「有罪之判決確定後，有下列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審：一、原判決所憑之證物已證明其為偽造或變造者。二、原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者。三、受有罪判決之人，已證明其係被誣告者。四、原判決所憑之通常法院或特別法院之裁判已經確定裁判變更者。五、參與原判決或前審判決或判決前所行調查之法官，或參與偵查或起訴之檢察官，或參與調查犯罪之檢察事務官、司法警察官或司法警察，因該案件犯職務上之罪已經證明者，或因該案件違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決者。六、因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者（第1 項）；前項第1 款至第3 款及第5 款情形之證明，以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，得聲請再審（第2 項）；第1項第6 款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據（第3 項）。」依程序從新原則，應適用修正後之規定。又上開規定增訂第3 項，明定同條第1 項第6 款所謂「新事實或新證據」之定義，放寬其適用範圍。惟仍應限於經單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，始足當之。是受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂新事實或新證據，是否為判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，及可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之判決要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據。申言之，各項新、舊證據綜合判斷結果，不以獲致原確定判決所認定之犯罪事實，應是不存在或較輕微之確實心證為必要，而僅以基於合理、正當之理由，懷疑原已確認之犯罪事實並不實在，可能影響判決之結果或本旨為已足。縱然如此，不必至鐵定翻案、毫無疑問之程度；但反面言之，倘無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，仍非法之所許。至於事證是否符合明確性之法定要件，其認定當受客觀存在之經驗法則、論理法則所支配。
三、經查：㈠按訊問被告應先告知下列事項：一、犯罪嫌疑及所犯所有罪
名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。二、得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。三、得選任辯護人。如為低收入戶、中低收入戶、原住民或其他依法令得請求法律扶助者，得請求之。四、得請求調查有利之證據，刑事訴訟法第95條第1 項定有明文。從而，原確定案件於進行準備程序時，法官依照前揭規定，對聲請人等所為前揭權利事項之告知，均係依照刑事訴訟法規定所為；且前揭法律之目的，乃係賦予聲請人等於身為被告地位時，得知悉訴訟上所需進行攻防之目標及所得擁有之訴訟權利，尚與聲請人等所謂無罪推定原則無關，亦與聲請再審之要件相違。
㈡次聲請人乙○○本案涉刑法第228 條第1 項之犯罪時間，係
在民國93年間，乃係刑法95年7 月1 日修正前犯該罪者。因針對涉犯該條妨害性自主罪者，究竟應於刑前接受強制治療，抑或於刑後接受強制治療，於95年7 月1 日修正前後之刑法有相異之規定，原確定判決參照最高法院96年度第3 次刑事庭會議決議關於新舊法比較之原則後，業已於原確定判決理由欄叁㈦予以敘明本案有關強制治療部分，應係適用修正前之刑法第91條之1 規定。而依照95年7 月1 日修正前刑法第91條之1 規定：「犯第221 條至第227 條、第228 條、第229 條、第230 條、第234 條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。」，此乃法律強制規定，法院對於涉犯前揭罪名之嫌疑者，於裁判前，均「應」先行鑑定有無施以治療之必要，並無裁量斟酌之餘地，此亦係最高法院100 年度台上字第5124號判決針對本案本院前審95年度上訴字第2475號判決之發回意旨，有該最高法院判決1 份在卷可參。而本院原確定判決於初次進行準備程序時，法官亦已向聲請人乙○○明確曉諭此情並詢問其意見乙情，亦有該準備程序筆錄 1紙在卷可稽，從而，實難認原確定案件進行中，法官依法所進行之函送鑑定，有何違背無罪推定原則之情，此情亦與聲請再審之要件難認相合。
㈢聲請人等另陳稱原確定判決法院未於第一次準備程序期日，
進行爭點之整理。惟按法院得於第一次審判期日前，傳喚被告或其代理人，並通知檢察官、辯護人、輔佐人到庭，行準備程序，為下列各款事項之處理：一、起訴效力所及之範圍與有無應變更檢察官所引應適用法條之情形。二、訊問被告、代理人及辯護人對檢察官起訴事實是否為認罪之答辯，及決定可否適用簡式審判程序或簡易程序。三、案件及證據之重要爭點。四、有關證據能力之意見。五、曉諭為證據調查之聲請。六、證據調查之範圍、次序及方法。七、命提出證物或可為證據之文書。八、其他與審判有關之事項。刑事訴訟法第273 條第1 項定有明文。亦即為了使案件能於審理期日順利調查證據進行辯論，法院認有必要時，即可進行準備程序以處理前揭各款所定事項；惟前開各款事項如何進行及進行之程度，因各個案件類型繁簡不一，自應尊重各承審法官之訴訟指揮。原確定判決於100 年11月10日進行準備程序時，已因本案需求，而處裡本案聲請人等之上訴要旨、對於起訴書、原審判決書及本院前審判決書所認定之犯罪事實是否認罪、證據能力意見、曉諭為證據調查之聲請，及證據調查之範圍、次序及方法、及有關聲請人乙○○刑前送強制治療之意見詢問（筆錄影本見本院卷），從而，原確定案件之承審法官依照必要，於進行第一次審判期日前，依照前揭法律規定，進行準備程序事項，並針對前揭事項進行處理，縱未進行案件及證據之重要爭點整理，亦係屬法官之合理訴訟指揮權限範圍內，尚難遽指為有何不妥，抑或違背法令之情；此情亦與聲請再審之要件難認相合。
㈣聲請人等聲請意旨稱被害人並未對聲請人等之犯行提出告訴
，於93年9 月22日第一次接受員警詢問時，未敘及聲請人等之犯行，而於翌日接受員警詢問時始證述有遭聲請人乙○○性侵害，然該次筆錄未經被害人署押，故本案未有告訴，何來案件偵辦等情。惟查檢察官知有犯罪嫌疑者，應即開始偵查，刑事訴訟法第228 條第1 項定有明文，且醫師法第28條前段之未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務及刑法第 228條之罪均非屬告訴乃論之罪，是本案是否經被害人提起告訴，非國家刑罰權發動之合法要件，且該部分業經原確定判決詳加審酌（原確定判決理由欄貳、㈢），聲請人等以此部分聲請再審，核與上開再審規定之要件不合，難認有再審之理由。
㈤關於證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定
，均屬事實審法院之職權，倘其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，當事人尚不得僅因法院最終判決結果與其想像不一致，而逕認定事實審法院對證據的審酌有所違誤。原確定判決認聲請人乙○○所為係犯醫師法第28條前段之未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務罪及刑法第228 條第1 項利用權勢或機會為性交罪；聲請人甲○○係幫助犯醫師法第28條前段之未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務罪，並已詳敘其所憑證據及認定之理由，且已就相關事證詳加調查論列（如搜索程序合法性、相關人證、物證之證據能力、聲請人所聲請調查之證據無調查必要抑或無從調查之說明等），復綜合相關證人之證述及卷附相關物證，均已經原確定判決加以調查，並本於自由心證予以取捨及判斷，且說明其證據取捨、認定事實之理由至詳。且被害人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信，因之，證人供述前後縱有出入，事實審法院依憑證人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法。況原確定判決已就聲請人等及相關證人與被害人之全部供述，詳予審酌認定，對於何者得以憑採之理由亦於判決中詳加敘明，而其證據之取捨並無違反論理或經驗法則，自難認其所為之論斷係屬違法，聲請意旨認原確定判決認定事實有論理邏輯上謬誤及證據調查未盡之瑕疵部分，尚難認為可採。
㈥聲請人等聲請再審意旨為查明員警辦案及醫院診斷過程之合
憲性，請求傳喚中國醫藥大學附設醫院社工陳○慧、婦產科醫生黃○佳、員警陳○豐、徐○周、王○聰、吳○長、張○義、陳○華、簡○德、林○權、謝○寬、沈○珍及證人張○秀、陳○財，以及被害人部分。惟查聲請人等所聲請傳喚之前開人員，縱能證明本案偵辦過程未盡完善，然從形式上觀之，其待證事項均尚不足以動搖原確定判決，而認受有罪判決之聲請人等有應受無罪或輕於原確定判決所認罪名之判決之情形，自難認有刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款之再審理由。
㈦綜上，聲請人等本件聲請再審意旨所陳各節，均與修正後刑
事訴訟法第420 條第1 項第6 款所定情形無一相符，皆無再審理由，渠所為再審之聲請，應予駁回。而渠等同時聲請停止刑罰之執行部分，因聲請再審並無停止刑罰執行之效力，且聲請再審部分既經駁回，停止執行之聲請部分亦失所附麗，亦應予駁回。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 104 年 9 月 8 日
刑事第七庭 審判長法 官 唐 光 義
法 官 許 文 碩法 官 簡 婉 倫以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，得於收受送達後5日內向本院提出抗告書狀(須附繕本)。
書記官 陳 麗 玉中 華 民 國 104 年 9 月 8 日