臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 104年度聲字第1969號聲明異議人即受刑人 劉錫利上列聲明異議人即受刑人因殺人等案件，對於臺灣高等法院臺中分院檢察署100年度執執字第118號執行指揮書聲明異議，本院裁定如下：
主 文聲明異議駁回。
理 由
一、本件聲明異議人即受刑人劉錫利(下稱聲明異議人)聲明異議意旨略以：
(一)按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條規定，定其應執行之刑。又數罪併罰分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行刑。四、宣告之最重刑為無期徒刑者，不執行他刑。刑法第53條與第51條第4款分別定有明文。
(二)查聲明異議人於民國96年間，所犯殺人罪，處無期徒刑，偽造文書罪二次，各處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月，詐欺未遂一罪，處有期徒刑1年6月，詐欺未遂罪三次，各處有期徒刑1年4月。殺人罪及偽造文書罪部分，均經最高法院100年9月1日臺上字第4867號（臺中高分院99年上重更㈠字第12號判決上訴）判決確定。詐欺未遂三罪部分，則經臺中高分院於98年11月3日，以97年上重訴字第44號判決確定。
(三)按聲明異議人所犯上開之罪，均係民國96年間所犯，同時起訴，一、二審同時判決。查彰化地院96年重訴字第20號判決，及臺中高分院97年上重訴字第44號判決（上訴駁回），均依刑法第51條第4款定應執行無期徒刑。惟聲明異議人於二審判決後，就殺人罪及偽造文書罪二次部分，上訴最高法院。詐欺未遂罪三次部分，依法不得上訴而確定，並先移送檢察官執行（臺中高分檢98年執戊字第180號）。殺人罪及偽造文書罪二次部分，嗣經最高法院發回，並經臺中高分院99年上重更㈠字第12號判決後，始經最高法院100年臺上字第4867號判決上訴駁回而確定。檢察官另以100年執字第118號執行指揮書執行無期徒刑。
(四)按上開六罪，既為裁判確定前犯數罪，自應依上開法條之規定，僅執行無期徒刑，而不得執行詐欺未遂三罪他刑。但檢察官先自98年11月3日起至100年9月4日執行詐欺未遂三罪共有期徒刑4年2月（其中羈押折抵851日），又再自100年9月1日起執行無期徒刑，依法自有未合。
(五)又按刑法第77條第3項規定，無期徒刑裁判確定前逾一年部分之羈押日數，算入第1項已執行之期間內。而聲明異議人於無期徒刑裁判確定前，已羈押851日，顯已逾上開一年之期間，而檢察官執行時，竟用以折抵詐欺未遂三罪之刑期，未算入執行無期徒刑之期間內，依法未當。
(六)綜上說明，聲明異議人所犯上開六罪，既為裁判前犯數罪，自應依刑法第51條第4款規定，僅執行無期徒刑，不得執行詐欺未遂罪之他刑。但檢察官竟併執行他刑，再執行無期徒刑。經聲明異議人聲請更正指揮書卻置之不理，於法不合之違誤。此聲明異議，懇請明鑑云云。
二、經查：
(一)受刑人因犯殺直系血親尊親屬罪1罪、行使偽造私文書罪2罪、詐欺取財未遂罪3罪，經臺灣彰化地方法院以96年度重訴字第20號，分別判處無期徒刑、有期徒刑1年減為有期徒刑6月、有期徒刑1年減為有期徒刑6月、有期徒刑1年4月、有期徒刑1年4月、有期徒刑1年6月，受刑人提起上訴後，經本院於98年11月3日以97年度上重字第44號駁回受刑人上訴，其中詐欺取財未遂罪3罪所處有期徒刑1年4月、有期徒刑1年4月、有期徒刑1年6月部分，係不得上訴案件，而於98年11月3日確定(嗣經臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官以98年執戊字第180號執行指揮書執行，於100年8月19日縮刑期滿執行完畢，並經本院於同日因後述行使偽造私文罪及殺直系血親尊親屬罪案件接押)；行使偽造私文罪及殺直系血親尊親屬罪部分，則經受刑人提起上訴，由最高法院發回本院更審，再經本院以99年度上重更(一)字第12號，就殺直系血親尊親屬罪及行使偽造私文書罪2罪部分，分別判處無期徒刑、有期徒刑1年減為有期徒刑6月、有期徒刑1年減為有期徒刑6月，受刑人不服提起上訴後，經最高法院於100年9月1日以100年度臺上字第4867號駁回上訴而告確定在案等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，並經本院調取臺灣彰化地方法院檢察署98年度執他字第1922號、100年度執他字第1359號執行案卷核閱無誤，堪以認定。
(二)按刑期自裁判確定之日起算，刑法第45條第1項定有明文。又按裁判確定前羈押之日數，以1日抵有期徒刑或拘役1日，或第42條第6項裁判所定之罰金額數，羈押之日數，無前項刑罰可抵，如經宣告拘束人身自由之保安處分者，得以1日抵保安處分1日，刑法第46條亦定有明文。再裁判除保安處分外，於確定後執行之。而羈押則係於裁判確定前拘束被告之處分。故「執行」與「羈押」之性質迥異。執行完畢之刑期自無從於事後將之變易為羈押期間而予以折抵(最高法院91年度臺抗字第103號裁判意旨參照)。又無期徒刑為終身監禁，縱得受假釋，其裁判確定前羈押之日數，仍不得算入執行期內，亦即仍須就實際在監執行逾25年，有悛悔實據者始得假釋，故被判處無期徒刑者，自無此折抵刑期之適用(最高法院101年度臺抗字第1009號裁判意旨參照)。查：
1、本件受刑人所犯詐欺未遂罪部分既先於98年11月3日判決確定，則檢察官就此已確定部分依法予以執行，且於執行指揮書刑期起算日期欄記載「民國98年11月3日」；羈押及折抵日數欄載明「96.7.6到98.11.2共851日」；並於備註欄記載「受刑人尚有殺人、偽造文書等罪上訴三審中，本件刑期屆滿前聯繫承辦股是否接押」等語(此有受刑人提出之臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官98年執戊字第180號執行指揮書影本1份在卷可按，見本院卷第5頁)，並無不當(此部分非本件審理範圍，僅係於理由中先予敘明)。又受刑人所犯詐欺未遂罪於100年8月19日縮刑期滿執行完畢時，因受刑人所犯殺直系血親尊親屬罪及行使偽造私文書罪2罪部分，尚未判決確定，乃由本院予以接押，俟受刑人所犯殺直系血親尊親屬罪及行使偽造私文書罪2罪部分，所判處無期徒刑、有期徒刑1年減為有期徒刑6月、有期徒刑1年減為有期徒刑6月於100年9月1日確定後，臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官乃核發100年執執字第118號執行指揮書，並為下列記載：①罪名及刑期欄記載「1.殺人1次無期徒刑。2.偽造文書2次徒刑各減為6月。應執行無期刑。」；②刑期起算日期記載「民國100年9月1日」；③羈押及折抵日數欄記載「100.8.19到100.8.31共13日。(自96年7月6日起至100年8月18日止，執行詐欺未遂罪)。」；④執行期滿日欄記載「無期」；⑤附件欄記載「最高法院100年臺上字第4867號、臺灣高等法院臺中分院99年上重更(一)字第12號判決書各1件」；⑥備註欄記載「1.是否累犯：否。
2.偽造文書罪所處有期徒刑1年，依法不執行。3.詐欺未遂罪，自96年7月6日起至100年8月18日止滿已執行完畢。」等語(有受刑人提出之臺灣高等法院檢察署檢察官乃核發100年執執字第118號執行指揮書影本1份在卷可稽，見本院卷第6頁)，依刑法第46條第1項規定，關於裁判確定前羈押之日數，僅可折抵有期徒刑、拘役或罰金，聲明異議人既係執行無期徒刑，即無裁判確定前羈押日數折抵之問題，至其執行指揮書或在監執行證明書雖有記載羈押折抵日數，然均無執行屆滿之日之記載，顯見實際上無從進行無期徒刑之刑期折抵，於其未經減刑為有期徒刑前，該等羈押起迄、折抵日數，均屬贅載，從而，臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官執行抗告人經判處之無期徒刑，於執行指揮書刑期起算日期欄記載「民國100年9月1日」即殺直系血親尊親屬經判處無期徒刑之判決確定日)，及於執行期滿日欄記載「無期」，於法洵無不合。
2、按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。所謂「檢察官執行之指揮不當」，係指就執行之指揮違法及執行方法不當等情形而言。判決、裁定確定後即生效力，檢察官如依確定判決、裁定內容指揮執行，自難指檢察官執行之指揮為違法或其執行方法不當。又刑之執行，本質上屬司法行政之一環，依刑事訴訟法第457條第1項前段規定，固由檢察官指揮之，但裁判之執行與監獄之行刑，其概念並不相同，前者係指藉由國家之公權力而實現裁判內容之行為，其實現之方法，原則上係由檢察官指揮執行之；而後者則指受判決人就所受之刑罰，進入監禁場所執行後，經由監獄行刑之處遇、教化，以實現使其改悔向上，適於社會生活為目的。是受刑人入監服刑，有關其累進處遇之調查分類、編列級數、責任分數抵銷及如何依其級數按序漸進等行刑措施事項，悉應依行刑累進處遇條例及監獄行刑法等相關規定辦理，屬監獄及法務部之職權，自不在檢察官執行指揮之範圍，即不得執為聲明異議之標的(最高法院104年度臺抗字第351號裁定意旨參照)。復按依行刑累進處遇條例第10條規定，關於受刑人應否適用累進處遇，由典獄長決定；適用累進處遇者，應將旨趣告知本人，不適宜累進處遇者，應報告監務委員會議。同條例第65條規定，監獄設累進處遇審查會，審查關於交付監務委員會議之累進處遇事項。累進處遇審查會，審查受刑人之個性、心身狀況、境遇、經歷、教育程度、人格、成績及其分類、編級與進級、降級等事項，並得直接向受刑人考詢。故聲明異議人於監所之累進處遇如何計算，應由監所相關人員依行刑累進處遇條例之有關規定辦理，係屬行刑機關之權責，此與檢察官之執行指揮無涉，是聲明異議人若認監獄對累進處遇之計算有不正確或不公允之處，應向監獄主管單位申訴，尚不得指摘檢察官執行指揮有何不當。至於刑法第77條第3項雖規定：「無期徒刑裁判確定前逾一年部分之羈押日數算入第一項已執行之期間內」，僅係將來得否假釋之問題，仍不得算入無期徒刑之執行期內，亦與現在執行指揮書無涉(最高法院103年度臺抗字第385號、102年度臺抗字第1125號、98年度臺抗字第786號裁判意旨參照)。依據上開說明，本件聲明異議意旨執刑法第77條第3項規定主張無期徒刑裁判確定前逾1年部分之羈押日數，算入第1項已執行之期間內。而聲明異議人於無期徒刑裁判確定前，已羈押851日，顯已逾上開一年之期間，而檢察官執行時，竟用以折抵詐欺未遂三罪之刑期，未算入執行無期徒刑之期間內，依法未當云云，尚有誤會。
(三)綜上，臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官執行抗告人經判處之無期徒刑，於執行指揮書刑期起算日期欄記載「民國100年9月1日」(即殺直系血親尊親屬經判處無期徒刑之判決確定日)，及於執行期滿日欄記載「無期」，於法洵無不合，且聲明異議人既係執行無期徒刑，即無裁判確定前羈押日數折抵之問題(於受刑人未經減刑為有期徒刑前，其上羈押起迄、折抵日數，均屬贅載)，均業如前述。又檢察官於執行指揮書備註欄已記載「偽造文書罪所處有期徒刑1年，依法不執行。詐欺未遂罪，自96年7月6日起至100年8月18日止滿已執行完畢。」等語，日後監獄於審核假釋作業時，聲明異議人儘可提醒、主張應將此段執行期間予以列入，不致影嚮聲明異議人假釋條件之審核結果，聲明異議意旨指謫檢察官100年執執字第118號執行指揮不當，核為無理由，應予駁回。
三、據上論結，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中 華 民 國 105 年 1 月 29 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳 朱 貴
法 官 陳 慧 珊法 官 江 奇 峰以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 邱 曉 薇中 華 民 國 105 年 1 月 29 日