臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度醫上訴字第424號上 訴 人即 被 告 陳俊良選任辯護人 劉豐綸 律師上列上訴人因違反醫師法等案件，不服臺灣彰化地方法院104年度醫訴字第2號中華民國104年2月16日第一審判決（起訴案號：
臺灣彰化地方法院檢察署103年度偵字第9045號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳俊良犯藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪，處有期徒刑壹年。緩刑叄年，並向公庫支付新臺幣壹拾萬元。扣案如附表編號1至13所示之物均沒收。
其餘被訴部分（詐欺取財）無罪。
犯 罪 事 實
一、陳俊良明知其未取得合法醫師資格，不得執行任何具有診察、診斷、治療、用藥、處置功效或目的或為其他任何名義之醫療行為，亦明知販賣或製造供治療、減輕或預防人類疾病使用之藥品，均須依規定經由中央衛生主管機關核准始可為之，竟未經核准，自民國100年間起至103年9月30日止，每星期2次，接續前往彰化縣彰化市○○路○○○巷○○弄○號張文瑞住處，為張文瑞從事把脈診察、診斷等醫療行為，並開立中藥處方後交予張文瑞之子張耀仁自行購買中藥供張文瑞服用；復於102年農曆年前某日時，在南投縣南投市○○鄉○○村○○街○○巷○號陳萬添之居所內，為張金貴、張桂錦開立中藥處方後交予張金貴、張桂錦之父張晏榜自行購買中藥供其2人服用，並分別收取新臺幣（下同）1500元、1200元之診療費用；再於103年8月20日下午2時許在陳萬添上揭居所內、同年9月3日晚間7時許在彰化縣○○○○○○路000巷00號其友人李森泰房屋內、同年9月10日下午1時許在南投縣○○鎮○○路○○號，先後3次為洪○○（000年生，真實姓名年籍詳卷）從事把脈診察、診斷等醫療行為，並於第3次開立載有「潟白散20公克柿霜粉15公克十神湯20公克治：咳嗽、發燒、流鼻流」之中藥處方後，交予洪○○之母洪湘晴自行購買中藥供洪○○服用；陳俊良於前揭第1次為洪○○從事非法醫療行為時，同時將其購入之「虎威堂島牌香狸陰」摻入含有地黃湯加減天麻、金線蓮、珍珠、麝香等18種中藥材混合而之中藥粉而製造偽藥，再以每日藥費400元之價格向洪○○之母洪湘晴收取6千元之費用後，販賣上開偽藥15小包供洪○○服用；又於第2次為洪○○從事非法醫療行為時，同時製造上開偽藥15小包、及含有珍珠粉及不明成份之中藥粉偽藥15小包，向洪○○之母洪湘晴收取3萬元之費用後，販賣上開偽藥30小包供洪○○服用。嗣於103年9月30日上午7時20分許及同日上午9時許，經警循線分別在陳俊良上開居所、及其友人李森泰上址房屋內搜索後查獲，並扣得陳俊良所有供犯本案非法執行醫療業務犯行所使用之藥械、製造偽藥、販賣偽藥所使用或預備之如附表編號1至13所示物品、及與本案並無關聯之如附表編號14、15所示物品。
二、案經彰化縣警察局員林分局報告及臺灣彰化地方法院檢察署檢察官自動簽分偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案採為判決基礎之被告以外之人於審判外之陳述，固屬傳聞證據，惟檢察官、被告就該審判外之陳述，及就本案採為判決基礎之文書資料，均未曾於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，該審判外之陳述及文書資料均有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據上訴人即被告陳俊良（下稱被告）於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人張晏榜、洪湘晴、陳萬添分別於警詢及偵查中證述之情節相符，並有證人洪湘晴提出之被告所開立載有藥名、用量、療效之藥單、經濟部工業局工廠查詢資料及衛生福利部食品藥物管理署查詢藥商藥廠基本資料、彰化縣衛生局103年7月9日彰衛醫字第0000000000號函及函附衛生福利部醫事管理系統列印資料、彰化縣政府衛生局衛生稽查工作稽查記錄表及彰化縣衛生局藥物、化粧品及食品檢查現場紀錄表、衛生福利部103年10月20日衛部中字第0000000000號函、衛生福利部食品藥物管理署103年11月17日FDA研字第0000000000號函及檢驗報告書、現場蒐證暨扣案物品照片等附卷可憑，復有如附表編號1至13所示之物扣案可證，足認被告之自白確與事實相符。本件事證明確，被告犯行堪予認定。
三、論罪之說明：㈠按醫師法第28條規定之所謂醫療業務，係指以醫療行為為職
業而言，不問是主要業務或附隨業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人之醫療行為，均屬之；又醫療行為，係以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺或保健為直接目的所為之診察、診斷及治療，或基於診療、診斷結果，以治療為目的所為之處方或用藥等行為之全部或一部。本件被告未取得合法醫師資格，擅自為張文瑞、張金貴、張桂錦、洪○○等民眾從事把脈、開立藥方等醫療行為，復以前揭方式製造偽藥，並藉此販賣上開偽藥供洪○○服用，核其所為，係犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪、藥事法第82條第1項之製造偽藥罪及同法第83條第1項之明知為偽藥而販賣罪。
㈡次按製造與販賣偽藥，係屬二個獨立舉措，難謂有低度行為
與高度行為吸收之關係（最高法院82年度臺上字第3229號、94年度臺上字第5368號判決意旨參照）；再按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，醫師法第28條所謂「醫療業務」，係指以醫療行為為職業者而言，乃以延續之意思，反覆實行同種類之行為為目的之社會活動，當然包含多數之行為，是該條所謂之執行醫療業務，立法本旨即包含反覆、延續執行醫療行為之意，縱多次為眾病患為醫療行為，雖於各次醫療行為完成時，即已構成犯罪，然於刑法評價上，則以論處單純一罪之集合犯為已足（最高法院100年度台上字第5169號刑事判決意旨參照），被告多次對多名病患非法執行醫療業務、又先後2次製造偽藥罪及販賣偽藥等犯行，既係基於同一目的而為之持續、複次行為，且相互間具有目的、手段關係，揆諸上揭說明，應認符合一個反覆、延續性之行為觀念，而構成刑法上之一行為，其以一行為而觸犯上開3罪名，為想像上競合犯，應依刑法第55條規定從一重之製造偽藥罪處斷（最高法院101年度台上字第4893、5863號刑事判決意旨參照）。至起訴書第6頁所犯法條欄雖記載被告前揭所為係犯藥事法第83條第1項之明知為偽藥而供應罪，惟起訴書犯罪事實欄已載明「並以每次療程15日、每次藥費6,000元之代價，將上開『虎威堂香狸陰』摻入包含地黃湯加減天麻、金線蓮、珍珠、麝香等18種中藥材內混合後，供應予洪湘晴之子洪○○服用」、「洪湘晴．．．以2萬4000元之代價購買上開不明粉末15小包」等情（見起訴書第1頁倒數第1列、第2頁第1至3列、第6至第9列、第11、12列），可知被告所為製造偽藥罪及明知為偽藥而販賣罪均經起訴，且與被告所犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪具有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得逕予審究，附此敘明。
四、原審認被告犯行事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟被告前揭犯行，尚無證據足資證明有何不法所有之意圖（詳見後述），原審卻認被告基於不法所有之意圖，以前揭方式製造偽藥，並藉此販賣上開偽藥供洪○○服用，致「洪湘晴陷於錯誤，而以2萬4000元之代價購買上開不明粉末15小包」云云（見原判決第2頁），遽論被告此部分所為係犯詐欺取財罪，自有違誤，被告提起上訴略謂其所為僅調配中藥材，原審量刑過重云云，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍應由本院撤銷改判。爰審酌被告明知自身未具合法醫師資格，仍擅自執行醫療業務，且製造及販賣偽藥，影響就醫者之權益及醫療品質，兼衡其素行、智識程度、犯罪手段、時間、犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
五、被告前於91年間，曾因違反醫師法等罪，經臺灣臺中地方法院以91年度易緝字第338號判處有期徒刑1年，緩刑3年確定，緩刑期滿未經撤銷等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，被告又率為本案違反醫師法等犯行固殊值非難，惟本院考量被告執行醫療業務，其「提供給患者的藥方是祖傳的，是患者經過別人介紹來求診．．．，目前都已經痊癒」等情，已據被告於本院審理中供述明確（見本院卷第29頁背面），亦據證人張耀仁、陳萬添、洪湘晴分別於警詢或偵查中證述無訛（見警卷第29頁背面、第30頁、第40頁背面、第41頁、第11頁背面至第12頁、103年度交查字第178號卷第79頁正、背面），可知被告提供之秘方並非全無療效，且無公然或主動冒充合格醫師施以低劣醫療品質之行徑，堪認本件被告所為前揭犯行所生危害尚非至鉅；且被告犯罪後，已獲張文瑞、洪湘晴等人原諒，有和解書在卷可憑（見本院卷第36至38頁），復於原審及本院審理時均坦承犯行，足信被告已有悔意，其經此偵審程序及罪刑宣告，當知警惕而無再犯之虞，本院因認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑3年，並向公庫支付10萬元，期使被告深知戒惕，以勵自新。
六、按醫師法第28條前段所定「其所使用之藥械沒收之」，固為刑法之特別規定，然未如刑法第200、第205條、第209條、第219條、第265條、第266條第2項等規定有「不問屬於犯人與否沒收之」之明文，自應回歸適用刑法第38條第1項第2款、第3項之規定，即以屬於犯人者為限，始予沒收（最高法院99年度台上字第892號刑事判決意旨參照）。次按藥事法第88條規定，查獲供製造、調劑偽藥之器材，均應沒收。所稱器材，應包括供製造、調劑偽藥之器具及材料（包括原料）。本件扣案如附表編號1至13所示之物，分別係被告所有供犯本案非法執行醫療業務犯行所使用之藥械、製造偽藥、販賣偽藥所使用或預備之物，此據被告供承明確（見警卷第5頁、103年度交查字第178號卷第89頁），且其中如附表編號10所示之物係偽藥，業據證人即彰化縣衛生局稽查人員賴姝惠證述明確，而被告行為時並未禁止持有該偽藥，尚非屬違禁物，且行政主管機關未依藥事法第79條規定沒入銷燬，應分別依藥事法第88條、醫師法第28條前段、刑法第38條第1項第2款規定，均宣告沒收。至如附表編號14、15所示之物，均非屬被告所有，亦非違禁物，自無從為沒收之諭知，併予敘明。
七、無罪部分：㈠公訴意旨另以：被告所為如犯罪事實欄所示行為，係基於意
圖為自己不法之所有之詐欺集合犯意，因認被告另涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院53年臺上字第2750號、30年上字第816號、40年臺上字第86號分別著有判例可資參照。而刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院著有92年臺上字第128號判例要旨參照）。末按無罪推定係世界人權宣言及公民與政治權利國際公約宣示具有普世價值，並經司法院解釋為憲法所保障之基本人權。民國91年修正公布之刑事訴訟法第163條第2項但書，法院於「公平正義之維護」應依職權調查證據之規定，當與第161條關於檢察官負實質舉證責任之規定，及嗣後修正之第154條第1項，暨新制定之公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法、刑事妥速審判法第6、8、9條所揭示無罪推定之整體法律秩序理念相配合。盱衡實務運作及上開公約施行法第8條明示各級政府機關應於2年內依公約內容檢討、改進相關法令，再參酌刑事訴訟法第163條之立法理由已載明：如何衡量公平正義之維護及其具體範圍則委諸司法實務運作和判例累積形成，暨刑事妥速審判法為刑事訴訟法之特別法，證明被告有罪既屬檢察官應負之責任，基於公平法院原則，法院自無接續檢察官應盡之責任而依職權調查證據之義務。則刑事訴訟法第163條第2項但書所指法院應依職權調查之「公平正義之維護」事項，依目的性限縮之解釋，應以利益被告之事項為限，否則即與檢察官應負實質舉證責任之規定及無罪推定原則相牴觸，無異回復糾問制度，而悖離整體法律秩序理念，101年1月17日最高法院101年度第2次刑事庭會議㈠意旨可資參照。
㈢公訴意旨認被告涉有此部分罪嫌，無非係以同上所述之證據
、及證人洪湘晴於警詢、偵查中證稱被告將其聲稱內含犀牛角之不明粉末15小包以2萬4000元之代價售予伊等語，及證人即三奇蔘藥行負責人魯英祥於警詢、偵查中證稱被告未曾向伊購買過任何高價藥材，珍珠粉僅以2000元代價購買過1台斤，未曾購買過犀牛角等語為其主要論據。惟按刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年台上字第260號判例意旨參見）。又不具醫師資格者，擅自執行醫療業務，是否觸犯詐欺罪，應視具體情形決定之，如其醫術確有合格醫師之一般醫療水準或其秘方確實具有療效，而病患明知其無醫師資格仍然願意就診並支付醫療費用時，因無施用詐術使病患陷於錯誤而交付財物之情形，其行為除違反醫師法第28條外，並不另構成詐欺罪名（最高法院87年度臺非字第32號判決要旨參照）。本件被告如何多次對多名病患非法執行醫療業務、又如何製造偽藥及販賣偽藥等犯行，均有公訴意旨所憑之前揭證據足資證明，已詳見前述，此部分事實固堪認定。惟被告執行醫療業務，其「提供給患者的藥方是祖傳的，是患者經過別人介紹來求診．．．，目前都已經痊癒」等情，已據被告於本院審理中供述明確（見本院卷第29頁背面），亦據證人張耀仁於警詢中證稱「．．．張文瑞罹患中風，看診之過程是陳俊良固定一星期來2次關心病情，也是把脈，並告訴我們藥方叫我們自己去買回來治療」、「（問：接受陳俊良治療費用如何計算？）他不收費」、「（問：陳俊良看診後有無開立處方簽，或提供藥劑注射？）他有開立藥方，叫我自己去藥房買中藥」、「（問：陳俊良有無告知療效？）有，就說補元氣增強體力」、「（問：張文瑞接受『陳醫師』治療後，病情有無改善？）有改善」等語（見警卷第29頁背面、第30頁）；又證人陳萬添於警詢中亦證稱「（問：你與陳俊良關係為何？請描述）我跟他沒有關係，因為我兒子在21年前因為血癌，吃他開的草藥已痊癒」、「（問：你所介紹之上開洪○○等病患，患有何疾病？）洪○○患有血小板疾病」、「我是存著好心介紹是否可以醫好病患，並沒有從中獲得任何利益」等語（見警卷第40頁背面、第41頁）；證人洪湘晴於警詢時證稱「（問：妳兒子洪○○接受『陳醫師』看診之過程為何？請描述）都是先問小孩狀況後把脈觸診再開藥或處方」、「（問：『陳醫師』的診療費及藥費如何計算？）他沒有拿診療費，只有拿一天的藥費400元，一次療程15天」、「（問：你如何得知並接受『陳醫師』治療、看診？）因為我小孩的狀況我夫家都知道，是透過先生洪志昌的二姐洪淑觀介紹，先認識綽號阿添的陳萬添，再透過陳萬添介紹認識『陳醫師』」、「（問：『陳醫師』有無告知療效？）他有說他開的藥及處方簽，服用後因人而異要看狀況，有人吃一貼（一次療程15天）就好，有人要吃二至三貼」、「（問：洪○○接受『陳醫師』治療後，病情有無改善？）我只知道他服用『陳醫師』的藥後都沒有再發病，我個人認為是有改善」等語（見警卷第11頁背面至第12頁），復於偵查中檢察事務官詢問時證稱「（問：陳俊良如何幫妳的小孩看病？）把脈，其他沒有了，他有先問我什麼病，我說是血小板缺乏症」、「（問：看完病以後陳俊良有沒有開立藥方給小孩吃？）有，但我不曉得是什麼藥．．．收費一帖400元共15帖總數是6000元，然後第2次看病也拿了15帖，另外再給我15小包用紙包起來的藥粉，裡面有珍珠粉、犀牛角粉還有另外一個藥名我忘記了，這1次收了30000元，第三次我請他到家裡看感冒，這一次只有開處方箋叫我自己去拿藥沒有收錢」、「（問：陳俊良所開立的藥材處方有沒有留存？）沒有，都吃完了，後來我就沒有找他繼續看，因為小孩病沒有再發作」、「（問：你是否知道犀牛角不能販賣？）我也不確定那個是不是犀牛角」、「（問：15小包的藥粉賣你12000元妳會不會覺得太貴？）我覺得我的小孩的病不再發作我就覺得還好」、「（問：妳知不知道陳俊良沒有醫師及藥劑師的執照？）我知道他沒有執照，因為如果他有執照就不會到處跑來跑去看病」等語（見103年度交查字第178號卷第79頁正、背面）。可知被告並無公然或主動冒充合格醫師施以低劣醫療品質之行徑，且其提供之秘方並非全無療效，而證人洪湘晴事先知悉被告不具合格醫師資格，亦認知被告售予之藥粉「不確定那個是不是犀牛角」，仍出資購入供其子洪○○服用，顯然證人洪湘晴並無因被告施用詐術致陷於錯誤而交付財物之情事，揆諸上開說明，尚難遽認被告所為非法執行醫療業務、製造偽藥及販賣偽藥等行為，係基於意圖為自己不法之所有之詐欺取財犯意。
㈣綜觀卷附現存資料及上開論述，尚無法證明被告犯刑法第
339條第1項之詐欺取財犯行，檢察官所舉證據及卷內資料，業經逐一調查、剖析，仍未能獲被告此部分有罪之確切心證，被告此部分犯罪尚屬不能證明，自應諭知被告被訴詐欺部分無罪。原審未詳細調查，致對被告被訴詐欺罪予以論罪科刑，自有未洽。被告提起上訴意旨雖未加以指摘，惟原判決既有未當，自應由本院將原審判決撤銷，改諭知被告被訴詐欺部分無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，醫師法第28條前段，藥事法第82條第1項、第83條第1項、第88條，刑法第11條、第55條、第38條第1項第2款、第74條第1項第1款、第2項第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳松吉到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 7 月 28 日
刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 鍾 貴 堯法 官 鄭 永 玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃 粟 儀中 華 民 國 104 年 7 月 28 日附錄本案論罪科刑法條全文：
醫師法第28條前段未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處六個月以上 5年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以上 150 萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。
藥事法第82條第1項製造或輸入偽藥或禁藥者，處 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
附表：
┌─┬───────────┬───┬────────────────┐│編│物品名稱及數量 │所有人│查 獲 地 點 ││號│ │ │ │├─┼───────────┼───┼────────────────┤│1 │掛號包裹執據1疊 │陳俊良│彰化縣彰化市○○街○○○巷○○ 號9樓│├─┼───────────┼───┤ ││2 │估價單（三奇中藥）5張 │陳俊良│ │├─┼───────────┼───┤ ││3 │中藥處方箋1疊 │陳俊良│ │├─┼───────────┼───┼────────────────┤│4 │中藥研磨機1臺 │陳俊良│彰化縣彰化市○○○路○○○巷○○號4樓│├─┼───────────┼───┤ ││5 │磅秤1臺 │陳俊良│ │├─┼───────────┼───┤ ││6 │棉布分裝袋1包 │陳俊良│ │├─┼───────────┼───┤ ││7 │塑膠分裝夾練袋1包 │陳俊良│ │├─┼───────────┼───┤ ││8 │塑膠小湯匙1包 │陳俊良│ │├─┼───────────┼───┤ ││9 │煎中藥燒鍋2只 │陳俊良│ │├─┼───────────┼───┤ ││10│虎威堂島牌香狸陰3盒 │陳俊良│ │├─┼───────────┼───┤ ││11│中藥42罐 │陳俊良│ │├─┼───────────┼───┤ ││12│中藥13盒 │陳俊良│ │├─┼───────────┼───┤ ││13│中藥40包 │陳俊良│ │├─┼───────────┼───┼────────────────┤│14│六合彩簽注單4張 │李森泰│彰化縣彰化市○○○路○○○巷○○號 │├─┼───────────┼───┤ ││15│六合彩開獎單6張 │李森泰│ │└─┴───────────┴───┴────────────────┘