臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度金上訴字第1017號上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陸泰陽選任辯護人 張慶宗律師
參 與 人 鼎力金屬工業股份有限公司法定代理人 陸巨君代 理 人 吳建寰律師上列上訴人等因被告違反證券交易法等案件，不服臺灣彰化地方法院103年度金重訴字第3號中華民國104年6月9日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署103年度偵字第6270、7073號；移送併辦案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第16900號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陸泰陽犯如附表所示之罪，各處如附表「主文欄」所示之刑，應執行有期徒刑伍年肆月。
犯罪事實
一、陸泰陽前為彰化縣○○鎮○○路○段○號「松懋工業股份有限公司」（下稱松懋公司，為公開發行股票在財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心【下稱櫃買中心】交易之上櫃公司）之董事長（任期自民國95年間起至102年12月18日止），亦同為「鼎力金屬工業股份有限公司」（下稱鼎力公司）之董事長及「啟荃股份有限公司」（下稱啟荃公司，登記負責人林夙聲）之實際負責人。其於99年10月11日以松懋公司代表人之身分，向新光商業銀行大里分行（下稱新光大里分行）申請開立松懋公司之支票存款帳戶（帳號：0000000000000號），先後於99年10月11日及25日領取空白支票簿2次（99年10月11日領取25張，99年10月25日領取100張，票據號碼起號048801，以下所述支票12張均為第2次領取之空白支票），連同帳戶印鑑章置於自己管領下。自101年間起，因其所經營之鼎力公司、啟荃公司周轉需要，而對外借款，陸泰陽明知其為松懋公司董事長，對松懋公司應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，而下列債務或交易，均與松懋公司之經營無關，竟分別意圖為下列公司之利益，各簽發如附表所示之支票，而為違背其職務之行為：
㈠101年8月間，陸泰陽以鼎力公司有資金需求為由，向林勝輝
借款新臺幣（下同）5000萬元，簽發如附表一、二所示支票2張，復以個人名義背書後交付林勝輝作為憑證，林勝輝遂於101年8月28日由其妹婿「周金生」設於第一商業銀行新化分行第00000000000號帳戶中，分6筆（700萬元、500萬元、800萬元、800萬元、900萬元、1300萬元），將5000萬元匯入鼎力公司設於臺灣銀行臺中分行帳戶。嗣陸泰陽所簽發之鼎力公司支票退票後，林勝輝乃於102年12月20日、31日分別提示附表一、二所示支票未獲付款，再於103年2月間訴請松懋公司給付票款5000萬元，經臺灣臺中地方法院103年度重訴字第117號判決松懋公司應與陸泰陽連帶給付5000萬元及其中2000萬元自102年12月20日起；另3000萬元自102年12月31日起，均至清償日止，按年息百分之6計算之利息。松懋公司不服上訴，嗣經本院民事庭於104年1月14日以103年度重上字第177號判決駁回松懋公司上訴，後雖由最高法院104年台上字第2308號判決發回本院民事庭，惟本院105年度重上更㈠字第1號民事判決仍認松懋公司應與陸泰陽連帶給付5000萬元及上開利息，因而駁回松懋公司之上訴，致松懋公司遭受應給付票款5000萬元及上開利息之損害。
㈡102年5月6日，陸泰陽簽發如附表三、四所示支票並背書及
持另一張金額、發票日、發票人均不詳之支票（無證據證明係松懋公司之支票），向楊忠校借款1690萬元（因楊忠校資金不足，部分資金係由劉榮倍提供，故楊忠校將陸泰陽交付之另紙不詳支票轉交劉榮倍）供啟荃公司周轉使用，嗣3張支票金額，均兌現清償，未致松懋公司遭受實際損害。
㈢102年12月2日，陸泰陽欲將鼎力公司之臺中市大里區廠房及
土地售予「久盈精密工業有限公司」（下稱久盈公司）及「金耀工業股份有限公司」（下稱金耀公司），因久盈公司、金耀公司支付陸泰陽定金7000萬元，然為擔保鼎力公司會依約履行，如不履行，應將已收定金7000萬元返還，故陸泰陽除交付鼎力公司之支票外，並簽發如附表五至十所示支票6張（合計7000萬元）交付久盈公司、金耀公司為反擔保，嗣因鼎力公司簽發之支票退票，久盈公司、金耀公司將附表五至十所示支票6張提示亦未獲付款。惟鼎力公司就積欠久盈公司、金耀公司之債務，設定第二順位抵押權與久盈公司及金耀公司，嗣鼎力公司大里區廠房及土地，由其他債權人聲請強制執行，拍定後經臺灣臺中地方法院民事執行處於104年10月27日實行分配，久盈公司獲償6000萬元（另有6,666,667元因無債權證明文件，而經提存）、金耀公司獲償3000萬元（另有3,333,334元因無債權證明文件，亦經提存），，前開支票之擔保範圍全額受償，因而未致松懋公司遭受實際損害。
㈣陸泰陽於附表編號十一所示發票日即102年12月16日前不詳
時間，簽發附表十一所示支票向李有財借款，嗣支票提示未獲付款，執票人李志家於103年1月15日具狀向臺灣彰化地方法院訴請松懋公司給付票款500萬元，經該院103年度斗簡字第71號判決李志家敗訴確定，因而未致松懋公司遭受實際損害。
㈤陸泰陽於102年12月10日簽發附表編號十二所示支票，向楊
忠校借款540萬元供鼎力公司周轉使用，楊忠校屆期提示未獲付款，乃訴請松懋公司應給付票款577萬50元，經臺灣臺中地方法院103年度中簡字第461號判決松懋公司應如數給付，並自103年2月20日起至清償日止，按年息百分之6計算之利息。松懋公司不服上訴，嗣由同院合議庭以103年度簡上字第334號判決駁回上訴。松懋公司不服判決，依民事簡易訴訟程序擬「飛躍上訴」至最高法院，然經該合議庭以松懋公司所陳上訴理由，與適用法規是否顯有錯誤無涉，且亦無所涉及之法律見解具有原則上之重要性之情事，裁定不予許可上訴，松懋公司不服裁定，提起抗告，經最高法院以105年度台簡抗字第170號裁定駁回抗告確定，致使松懋公司遭受577萬50元及前開利息之損害。
二、案經松懋公司告訴、法務部調查局中部地區機動工作站移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移送併案審理。
理 由
甲、程序方面：
壹、上訴人即被告（以下均稱被告）陸泰陽經合法傳喚，無正當理由未於審判期日到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
貳、證據能力之說明：本判決下列用以認定被告陸泰陽犯罪事實所憑之供述證據及非供述證據，未據公訴人及被告之選任辯護人於言詞辯論終結前對證據能力聲明異議，經本院審酌各該證據之取得及作成，查無非法、不當或證明力過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認作為證據適當，均有證據能力。
參、關於本案管轄權之說明：被告之選任辯護人抗辯就本案原審法院（臺灣彰化地方法院）無管轄權云云，然依下述理由，本院認被告陸泰陽係犯證券交易法第171條第1項第3款之背信罪（2罪）及修正前刑法第342條第2項、第1項之背信罪未遂（3罪）等5罪，前者之犯罪地，依刑法第4條規定兼及被告之行為地及結果地，是被告如犯罪事實欄一㈠、㈤所示犯行，既已致生松懋公司受有應給付票款及利息之損害，則松懋公司所在地即彰化縣○○鎮○○路○段○號為犯罪之結果地，當無疑問，因此即便就犯罪事實欄一㈡、㈢、㈣部分而言，被告之行為地及住所地非在原審法院管轄範圍，然依刑事訴訟法第6條牽連管轄、第7條第1款（一人犯數罪為相牽連案件）之規定，各罪自得合併由原審法院管轄，是被告之選任辯護人關於原審法院無管轄權之抗辯，自非可採。
乙、實體方面：
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告陸泰陽固坦承以松懋公司董事長之名義，簽發如附表所示松懋公司支票12張，分別於犯罪事實欄一㈠、㈡、㈣、㈤所載時地，持向林勝輝、楊忠校、李有財借款，供鼎力公司、啟荃公司周轉使用；另於犯罪事實欄一㈢所示時地，因出售鼎力公司廠房土地，為擔保鼎力公司依約履行及收取久盈公司、金耀公司已付定金7000萬元之返還，因而簽發如附表編號五至十所示之支票交付久盈公司、金耀公司為擔保。前開借款及廠房、土地交易均與松懋公司之經營無關，各該支票經執票人提示後，除如附表編號三、四所示支票已兌現外，其餘均退票未獲付款等事實不諱，惟矢口否認有證券交易法第171條第1項第3款特別背信罪或刑法普通背信罪之犯行，另就犯罪事實欄一㈠部分辯稱已清償5000萬元給林勝輝（匯入周金生帳戶）；關於犯罪事實欄一㈢部分，被告辯稱有設定第二順位抵押給久盈公司及金耀公司；而就附表編號十一、十二之支票，被告則以各該支票僅供擔保，有要求執票人不要提示兌現云云置辯。被告之選任辯護人另以修正前後刑法第342條第1項背信罪係結果犯，證券交易法第171條第1項第3款之特殊背信罪亦為結果犯，被告陸泰陽雖有簽發如附表所示12紙支票持向借款或用以擔保，惟被告或已清償（如附表編號一、二）、兌現（如附表編號三、四），或設定第二順位抵押權後經拍賣分配完畢（如附表編號五至十），或經執票人訴請松懋公司給付票款敗訴確定（如附表編號十一），均未致松懋公司受有損害；而就如附表十二所示支票，被告有補利息給楊忠校的太太，請楊忠校不能提示兌現，被告主觀上認為不會對松懋公司發生損害，故被告所為均不該當於修正前後刑法第342條第1項之背信罪及證券交易法第171條第1項第3款之特別背信罪云云為被告辯護。
經查：
㈠按發票人應照支票文義擔保支票之支付，票據法第126條定
有明文，又按票據行為為不要因行為，不以給付之原因為要素而得成立之行為，凡簽名於票據之人，不問原因如何，均須依票上所載文義負責，除執票人取得票據係出於惡意或詐欺者外，發票人不得以自己與執票人前手所存抗辯之事由，對抗執票人（最高法院49年度台上字第678號判例意旨參照）。又公司法第23條第1項規定「公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，如有違反致公司受有損害，負賠償責任」；同法第16條規定：「公司除其他法律或公司章程規定得為保證者外，不得為任何保證人。負責人違反前項規定時，應自負保證責任，如公司受有損害時，亦應負賠償責任」，考其立法趣旨乃為健全公司資本、維持財務之安定，避免公司非因自己之經營虧損，卻因保證他人債務而危及自己公司資本及財務之安定，故嚴令禁止公司為他人之保證人，公司負責人違反規定，應自負保證責任。然而，因支票發票人有照支票文義「擔保」支付之義務，除直接前後手間或執票人惡意、無對價取得支票者，均不得主張原因抗辯。因此在商場上，習以遠期「客票」背書後交付執票人作為清償或「擔保」債務之工具者，屢見不鮮。是倘此所謂「客票」，竟係公司負責人基於非公司之經營目的所簽發，用以清償或擔保其個人或他人之債務者，相對於發票公司所受之不利益，其情節誠與公司法所嚴禁之「擔任保證人」無異，法律效果更甚為「擔任保證人」。被告陸泰陽同時經營數家公司（除本案相關之松懋公司、鼎力公司、啟荃公司外，本院依職務上所知尚有金豐機器工業股份有限公司、遠泰投資有限公司、陸力鋼鐵工業股份有限公司等）、使用票據多年，對此嚴重性，豈能諉為不知？是其擔任松懋公司董事長期間，而為下述違背職務之行為，具有損害松懋公司之故意，已無疑義。茲就被告各次犯行，認定如下：
⑴關於犯罪事實欄一、㈠部分：
①101年8月間，被告陸泰陽以鼎力公司有資金需求為由，向林
勝輝借款5000萬元，簽發如附表一、二所示支票2張，復以個人名義背書後交付林勝輝作為憑證，林勝輝遂於101年8月28日，由其妹婿「周金生」設於第一商業銀行新化分行第00000000000號帳戶中，分6筆（700萬元、500萬元、800萬元、800萬元、900萬元、1300萬元），共將5000萬元匯入鼎力公司設於臺灣銀行臺中分行帳戶等情，業據被告陸泰陽供認不諱，核與證人林勝輝指證情節大致相符，並有如附表編號
一、二所示支票影本暨退票理由單各2張（見法務部調查局中部地區機動工作站卷【下稱調查局卷】第13頁正反面）、第一商業銀行匯款申請書回條影本6張（見同卷第14、15頁）在卷可稽，是此部分事實，堪予認定。被告陸泰陽身為松懋公司董事長，對松懋公司業務之執行應負忠實義務，明知借款與松懋公司無關，竟簽發上開松懋公司支票2紙，持交林勝輝借款，卻供鼎力公司周轉使用，使松懋公司應依票載文義擔保票款之支付，所為當屬違背職務之行為，自無疑義。
②被告陸泰陽雖辯稱前開借款，業經鼎力公司匯款至「周金生
」帳戶清償完畢，松懋公司並無實際損害云云，然經本院傳喚證人林勝輝到庭證稱就該筆5000萬元借款，未經被告陸泰陽或鼎力公司清償完畢，陸泰陽或鼎力公司雖於102年8月9日、10月2日、10月23日、11月1日、11月11日陸續匯款5160萬105元至「周金生」帳戶中，經伊收受等情無誤，但並非清償本件借款債務等語（見本院卷二第118頁背面），且依前開附卷支票暨退票理由單顯示，附表編號一、二支票之發票日分別為102年2月23日、25日，分於102年12月20日、31日始提示請求付款，以支票為繳回證券之性質而言，果被告陸泰陽或鼎力公司至102年11月11日為止已清償此部分之全部票款債務完畢，被告陸泰陽既為系爭支票之背書人，與發票人同負擔保票款支付之責，理應向林勝輝索回尚未提示之支票，豈有任由林勝輝繼續持有該支票提示請求付款之可能？又本院依職權調取臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第12289號卷查明，林勝輝自102年7月23日至9月14日間，仍有匯款予鼎力公司3500萬元之事實，另就林勝輝主張之債權中，不乏有「翟苡珊」以林勝輝之代理人；或由「翟苡珊」以自己為匯款人名義匯款至鼎力公司帳戶之情事，在在顯示林勝輝所證伊與被告陸泰陽之間，除附表編號一、二所示債務外，尚有高達數億元之其他債務存在，誠屬可信，被告陸泰陽前開所辯自難採信。
③附表編號一、二所示支票分別於102年12月20日、31日提示
未獲付款後，林勝輝即於103年2月間訴請被告陸泰陽及松懋公司應連帶給付票款5000萬元及自提示起計算之法定利息，先經臺灣臺中地方法院103年度重訴字第117號判決松懋公司應與陸泰陽連帶給付5000萬元及其中2000萬元自102年12月20日起；3000萬元自102年12月31日起，均至清償日止，按年息百分之6計算之利息。林勝輝亦依判決聲請假執行，查封松懋公司之不動產，有上開判決書（見原審卷第36至40頁）、臺灣臺中地方法院執行命令（見同卷第60頁）、土地及建物登記謄本（見同卷第61至62頁）在卷可查。松懋公司不服判決提起上訴，並於103年12月31日提存5000萬元為擔保免為假執行，有提存書影本（見同卷103頁）附卷為憑，嗣本院民事庭於104年1月14日以103年度重上字第177號判決駁回松懋公司上訴，有判決書（見同卷第122至129頁）存卷可按。松懋公司再上訴最高法院，雖由最高法院以104年台上字第2308號判決發回本院民事庭，惟經本院105年度重上更㈠字第1號民事判決審理結果，仍同本院之上開認定，認被告陸泰陽辯稱已清償前開5000萬元乙事不可採信，因而駁回松懋公司上訴等情，業據本院依職權調取上開判決書查明屬實。
④準此，執票人林勝輝訴請松懋公司給付票款之民事訴訟，縱
使尚未確定，然細繹上開最高法院104年台上字第2308號判決之發回意旨，最高法院對於原判決（即本院103年度重上字第177號民事判決）認定被告陸泰陽擔任松懋公司董事長本有代表松懋公司辦理支票存款帳戶，並簽發支票之權限，故松懋公司抗辯前開支票係經被告陸泰陽無權申辦、偽刻松懋公司印章而簽發，支票係偽造，且被告陸泰陽所為違反公司法第16條第1項「不得為任何保證人」、民法第106條「禁止雙方代理」等規定，松懋公司無庸負責等抗辯俱不可取，均未置一詞認判決有當然違背法令之情，僅指摘原判決就被告陸泰陽抗辯已清償票款乙事，未於判決理由項下記載相關證據取捨之意見，而有判決不備理由之違法。是經發回後，已據本院105年度重上更㈠字第1號民事判決詳述被告陸泰陽抗辯已清償票款云云，不足採信之理由，是以，即便前開民事訴訟尚未確定，但變更松懋公司應與被告陸泰陽連帶給付5000萬元票款及前開利息之結論，應毫無懸念可言，從而被告陸泰陽以前開違背職務之行為，致使松懋公司遭受5000萬元及前開利息之損害，至堪認定。
⑵關於犯罪事實欄一、㈡部分：
①102年5月6日，被告陸泰陽簽發如附表三、四所示支票及持
另一張金額、發票日、發票人均不詳之支票（無證據證明係松懋公司之支票），向楊忠校借款1690萬元（因楊忠校資金不足，部分資金係由劉榮倍提供，故楊忠校將陸泰陽交付之另紙不詳支票轉交劉榮倍）供啟荃公司周轉使用一節，亦據被告陸泰陽所不爭執，核與證人楊忠校指證情節大致相符，並有如附表編號三、四所示支票影本2張（見臺灣彰化地方法院檢察署102年度他字第2778號卷【下稱他卷】一第30、31頁）在卷可稽，是此部分事實，堪予認定。被告陸泰陽身為松懋公司之董事長，係為松懋公司處理事務之人，明知借款與松懋公司無關，竟簽發上開松懋公司支票2紙，持交楊忠校借款，卻供啟荃公司周轉使用，使松懋公司應依票載文義擔保票款之支付，當屬違背任務之行為，自無疑義。
②惟前項支票2張，分別於票載發票日（102年6月17日、102年
10月30日）經提示兌付，有臺灣新光銀行股份有限公司業務服務部函覆之交易明細（見他卷一第33頁）在卷可查，故被告陸泰陽雖有前項違背任務之行為，但未致使松懋公司受有損害之結果，堪予認定。
⑶關於犯罪事實欄一、㈢部分：
①102年12月2日，被告陸泰陽欲將鼎力公司之臺中市大里區廠
房及土地售予久盈公司及金耀公司，且因久盈公司、金耀公司支付被告陸泰陽定金7000萬元，故為擔保鼎力公司會依約履行，如不履行，應將已收定金7000萬元返還，被告陸泰陽除交付鼎力公司之支票外，並簽發如附表五至十所示之支票6張（合計7000萬元）交付久盈公司、金耀公司為反擔保，嗣因鼎力公司簽發之支票退票，久盈公司、金耀公司乃將附表五至十所示支票6張提示，亦未獲支付等情，亦據被告陸泰陽直承無誤，核與證人林億全（久盈公司）、紀志松（金耀公司）證述情節大致相符，並有不動產買賣契約書（見調查卷第32頁至34頁背面）、不動產買賣特別約定契約書（見同卷第35至36頁）、久盈公司及金耀公司之付款證明（包括兆豐國際商業銀行網路銀行列印收據、久盈公司支票2張【見調查卷第20至23頁】、兆豐國際商業銀行國內匯款申請書、金耀公司支票1張【見他卷二第12頁】）、如附表編號五至十所示支票暨退票理由單6張（見同卷第24至27頁、他卷二第13至14頁）等影本在卷可憑，此部分事實，亦足堪認定。被告陸泰陽身為松懋公司之董事長，係為松懋公司處理事務之人，明知此部分廠房及土地交易概與松懋公司無關，竟為擔保鼎力公司履行契約，或不履行契約時應返還定金之責任，簽發上開松懋公司支票6紙，持交久盈公司、金耀公司，嗣均經提示未獲付款，使松懋公司應依票載文義擔保票款之支付，當屬違背任務之行為。
②惟關於本件鼎力公司出售廠房及土地之交易，證人林億全、
紀志松均陳稱久盈公司、金耀公司共給付1億元予鼎力公司（見本院卷二第30頁背面），被告陸泰陽辯稱已設定第二順位抵押權予久盈公司、金耀公司等語（見本院卷一第92頁），經本院依職權調取臺灣臺中地方法院103年司執字第50330號強制執行卷宗查明，鼎力公司位在臺中市大里區廠房及土地經其他債權人聲請強制執行，拍定後已於104年10月27日按卷附之分配表（見本院卷二第80至85頁）分配，該分配表記載久盈公司、金耀公司確為第二順位抵押權人，債權金額1億元均獲全額清償（僅其中1000萬元，久盈公司及金耀公司尚未提出債權證明文件，故分別按比例提存，即為久盈公司提存6,666,667元、為金耀公司提存3,333,333元，見本院卷第90至96頁），換言之，關於以前開支票所擔保之債務，均因分配清償完畢。除久盈公司、金耀公司曾提示請求付款未獲支付外，未見其等另有訴請松懋公司給付票款之行為，因此，即便他日久盈公司、金耀公司訴請松懋給付票款，或礙於前述行使票據抗辯之障礙而有不利於松懋公司之可能，但久盈公司、金耀公司對於松懋公司之票款請求權，顯已罹於1年之時效而消滅，則無疑義，是松懋公司縱被訴時行使時效抗辯即可拒絕給付，從而，此部分被告陸泰陽雖有前項違背任務之行為，但未致使松懋公司受有實際損害之結果，至堪認定。
⑷關於犯罪事實欄一、㈣部分：
①查被告陸泰陽於附表編號十一所示發票日即102年12月16日
前不詳時間，簽發附表十一所示支票向李有財借款之事實，業據被告陸泰陽所是認，另經支票提示人黎錦福陳述是伊要向李志家借錢，李志家就要伊去提示（見臺灣彰化地方法院檢察署103年度偵字第6270號卷第41頁）及執票人即證人李志家證稱附表編號十一所示支票是「李有財」拿來向伊借款等語屬實（見同卷第45頁），並有支票暨退票理由單影本各1件（見原審卷第44頁）附卷可查，此部分事實，亦足堪認定。被告陸泰陽身為松懋公司之董事長，係為松懋公司處理事務之人，非因松懋公司經營所需，簽發松懋公司支票，持交李有財借款，經提示未獲付款，使松懋公司若無合法之抗辯事由，應依票載文義擔保票款之支付，所為當屬違背任務之行為，自無疑義。
②惟經執票人李志家於103年1月15日具狀向臺灣彰化地方法院
訴請松懋公司應與背書人陸巨君（即被告陸泰陽之子）連帶給付票款500萬元，嗣該院以103年度斗簡字第71號判決李志家敗訴確定，有判決書及確定證明書影本（見原審卷第130至134頁）在卷為憑，從而，此部分被告陸泰陽雖有前項違背任務之行為，但未致使松懋公司受有實際損害之結果，亦堪是認。
⑸關於犯罪事實欄一、㈤部分：
①查被告陸泰陽於102年12月10日簽發附表編號十二所示支票
1紙，經其背書後，持向楊忠校借款540萬元供鼎力公司周轉使用乙事，業據被告陸泰陽所不爭執，核與證人楊忠校證述情節大致相符，並有三信商業銀行匯款回條（520萬元）、附表編號十二支票暨退票理由單影本各1件（見調查卷第51至53頁）附卷可稽，此部分事實，足堪認定。被告雖辯稱其有補利息給證人楊忠校（匯入楊忠校太太臺中二信帳戶），曾要求楊忠校不要將支票提示，因此主觀上認為楊忠校不會提示支票，因而無損害松懋公司之故意云云，然經本院傳喚證人楊忠校到庭證稱：伊太太在臺中二信沒有帳戶，在三信商業銀行有帳戶，但被告陸泰陽沒有匯入利息到該帳戶等語（見本院卷二第70頁）明確，且被告陸泰陽除為前開辯稱外，未能舉證證明確有匯入利息，並要求證人楊忠校不予提示之情。況依前述，商場上習見以遠期支票作為清償借款或債務擔保之工具，其因清償或擔保債務之目的所簽發，授受支票之雙方，均有於發票日屆期得提示請求付款之認知，豈有反於常情，要求執票人不得提示之理。又綜合證人楊忠校所證伊於103年12月10日交付540萬元（520萬元為匯款、20萬元為現金）予被告陸泰陽，陸泰陽簽發附表編號十二所示支票，背書後乃持交證人等語並參照該支票文義可知，附表編號十二支票票面金額為577萬50元，與借款金額540萬元比較，尚有37萬50元之差額，而票載發票日（102年12月31日）與借款日（102年12月10日）相差21天之許，自足以認定前開差額中已包括借款之應計利息在內，準此，在系爭支票尚未提示以前，票面金額中既含利息在內，被告陸泰陽當無「另補利息」要求執票人不予提示之可能，是其此部分所辯，自難採信。
②查松懋公司102年12月22日刑事告發狀記載「本公司前董事
長陸泰陽已於102年12月11日請辭」等語（見他卷一第4頁），復於103年3月17日函稱被告陸泰陽解任董事職務之生效期為102年12月9日，並檢送被告陸泰陽辭呈影本1份，其上載明「本人自民國102年12月9日起辭去法人董事代表人職務，此致松懋公司」為憑（見他卷二第1至2頁），致使被告陸泰陽於102年12月10日持票向楊忠校借款540萬元時，是否仍具松懋公司董事身分，容有爭議。然依公司法第27條第1、2項規定關於法人董事之選任方式，得由法人當選董事，指定自然人代表行使職務，或由其代表人（自然人）當選為董事。同條第3項則規定「第一項及第二項之代表人，得依其職務關係，隨時改派補足原任期」等語，換言之，無論法人董事之當選方式如何，其自然人代表之解任，應由法人對當選董事之公司為意思表示，要難認僅由自然人代表自行書寫辭職書，即可生解任之效果。況且，依卷附松懋公司102年第10屆第5次臨時董事會會議紀錄（見臺灣臺中地方法院檢察署103年度核退字第536號卷第7頁）記載：松懋公司「因董事長於102年12月18日請辭…改選董事長」等語，並於同年月20日辦理董事長變更登記（見同卷第9頁），堪認被告陸泰陽於102年12月10日楊忠校借款540萬元時，尚未喪失松懋公司董事長之資格，仍對松懋公司業務之執行應負忠實義務，明知此部分借款與松懋公司無關，竟簽發上開松懋公司支票1紙持交林勝輝借款，卻供鼎力公司周轉使用（520萬元匯入鼎力公司帳戶），使松懋公司應依票載文義擔保票款之支付，當屬違背職務之行為。
③附表編號十二支票屆期提示未獲付款，證人楊忠校乃訴請松
懋公司應給付票款577萬50元，經臺灣臺中地方法院103年度中簡字第461號判決松懋公司應如數給付，並自103年2月20日起至清償日止，按年息百分之6計算之利息。松懋公司不服上訴，由同院合議庭以103年度簡上字第334號判決駁回上訴。松懋公司不服判決，依民事簡易訴訟程序擬「飛躍上訴」至最高法院，然經該合議庭以松懋公司所陳上訴理由，與適用法規是否顯有錯誤無涉，且亦無所涉及之法律見解具有原則上之重要性之情事，裁定不予許可上訴，松懋公司不服裁定，提起抗告，經最高法院以105年度台簡抗字第170號裁定駁回抗告確定等情，除有各該判決書（見原審卷第41頁至42頁背面、本院卷一第122頁至126頁背面）在卷可查外，並經本院依職權調取前開裁定附卷為憑。從而，被告陸泰陽前開違背職務之行為，致使松懋公司遭受577萬50元及前開利息之損害。
㈡綜上，本案事證已經明確，被告陸泰陽前開所辯諸節，要難
採取，其所犯犯罪事實欄一㈠至㈤所示犯行，均應依法論科。
貳、論罪科刑及撤銷原判決之理由：
一、按現行證券交易法第171條第1項第3款之背信罪，為刑法背信罪之特別規定，是依該法發行有價證券之公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為，自當依該特別法予以論處，無再論以刑法背信罪之餘地（最高法院96年度台上字第5055號判決意旨參照）。
又按證券交易法第171條第1項第3款之背信罪，屬刑法第342條背信罪之特別規定，而刑法之背信罪為結果犯，其既遂、未遂之區別，以本人之財產或其他利益已否受有損害為準，故有該條第1項第3款所定之背信行為，而致公司遭受損害達500萬元之情形，為第1項第3款之既遂；（因該條規定未處罰未遂犯）而如有第1項第3款之背信行為，所致公司遭受損害未達500萬元之情形，則為刑法第342條第1項之既遂（已為證券交易法第171條第3項「有第一項第三款之行為，致公司遭受損害為達五百萬元者，依刑法第三百三十六條及第三百四十二條規定處罰」所明定）；如有第1項第3款之背信行為，未致公司遭受損害（無損害）之情形，則為刑法第342條第2項之未遂（最高法院102年度台上字第2866號判決意旨可資參照）。準此說明，關於犯罪事實欄一㈠、㈤部分，被告陸泰陽違背職務之行為，致松懋公司受損害達500萬元以上，均核犯證券交易法第171條第1項第3款之特別背信罪。
被告之選任辯護人就此法律適用所為之上開辯護，不足採取。
二、另關於犯罪事實欄一㈡至㈣部分，被告陸泰陽違背職務之行為，均未致松懋受有實際損害，依前說明，核犯刑法第342條第2項、第1項之普通背信未遂。其行為後，刑法第342條第1項背信罪，業於103年6月18日修正公布，於同年月20日生效施行。修正前刑法第342條第1項規定「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」其法定刑之罰金最高額部分，依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定提高為30倍後，為新臺幣3萬元；修正後則規定為「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」，經新舊法比較結果，修正後之規定不利於被告，是依刑法第2條第1項前段規定，此部分應適用修正前刑法第342條第2項、第1項之規定予以論科。公訴意旨認被告此部分所為，亦均係犯證券交易法第171條第1項第3款之特別背信罪，尚有未洽，然其基本社會事實同一，爰予變更起訴法條。又此部分犯罪，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
三、本件起訴書未對本案之罪數予以說明，然就其起訴記載「…造成松懋公司1億3077萬50元之損害」等語觀察，公訴意旨似將附表所示十二張支票之票面金額加總，就起訴之全部犯行僅論認一罪。惟本院認為被告陸泰陽非基於松懋公司經營之必要，或為供鼎力公司、啟荃公司周轉之需、或因出售鼎力公司廠房土地收取定金反擔保之目的，而自101年8月起至102年12月10日止，陸續簽發附表所示之十二張支票，雖侵害松懋公司之同一財產法益或有侵害之虞（即前開未遂部分），但依本院前開認定，被告簽發支票之時間、目的各異，交付支票之對象不同，顯然基於各別犯意而為，自不能僅論以接續一罪，應按前開5罪予以分論併罰。
四、原審審理結果認被告陸泰陽犯行明確，予以論罪科刑，雖非無據，被告上訴否認犯罪，雖為本院所不採，檢察官上訴認關於犯罪事實欄一㈢部分之7000萬元部分，應列入被告之不法犯罪所得，除與本院前開認定該部分未致松懋公司受有實際損害外，且上訴意旨之指摘恐有混淆特別背信罪「犯罪所得」與「致公司遭受損害」之區別（詳如下述），亦為本院所不採。惟原審判決：㈠關於被告陸泰陽擔任松懋公司董事長之期間，遽認至102年12月11日為止，為說明認定之依據，稍有微疵；㈡關於附表編號一、二所示支票部分，認定陸泰陽係於102年2月向林勝輝借款云云（見原判決附表開立支票用途所載），然被告係於101年8月間向林勝輝借款5000萬元，林勝輝於101年8月28日由「周金生」設於第一商業銀行帳戶共將5000萬元匯入鼎力公司帳戶，業據本院依證人林勝輝之證述及匯款資料等證據認定如前；又關於附表編號十二所示支票部分，業據證人楊忠校證稱被告陸泰陽係以該支票借款540萬元無誤，是原判決此2部分事實之認定，與前開證據不符，均有未洽；㈢認定被告陸泰陽接續簽發如附表所示支票，以支付個人債務或為個人債務之擔保，致損害松懋公司利益之犯行，在其主觀上均係基於同一犯意所為，因其時間密接，侵害同一法益，而論以接續一罪，然除因原判決誤認附表編號一、二所示支票，係被告陸泰陽於102年2月間簽發，故認定被告在密接時間內而有前開「接續」犯行之謬誤外，另所謂「支付個人債務或為個人債務之擔保」云云，更與其認定之原因：借款供鼎力公司、啟荃公司周轉、作為鼎力公司履行買賣契約之擔保等情有互相矛盾之嫌，且被告簽發附表十二張支票，分別基於前述5個原因、目的，交付支票之對象除楊忠校重覆外，其餘均不相同，另證券交易法第171條第1項第3款之特別背信罪所保障之法益雖以依證券交易法發行有價證券公司之財產法益為主，但從保護對象（發行有價證券公司）及犯罪成立門檻（致公司遭受損害達5百萬元）等綜合觀察，該罪保護之法益實兼及證券交易市場之安定，與刑法第342條普通背信罪保障法益之範圍，尚難同日而語，是原審逕將被告本應分論併罰之5罪，以接續一罪論，亦有違誤；㈣又認被告以附表編號一、二、十一、十二所示支票，而取得交易相對人所貸借之款項，即5577萬50元（見原判決第11頁第12行及第31行），即其犯罪所得，亦有不當（詳如下述）。從而，原判決有前述不當之處，無從維持，本院應予以撤銷改判。爰審酌被告陸泰陽擔任松懋公司董事長，對松懋公司負忠實義務及善良管理人之注意義務，明知非松懋公司經營所需，竟簽發附表所示支票，致使松懋公司受有前述之實際損害或未受損害（事後松懋公司聘請律師訴訟所生之裁判費、律師費等，不能認與違背任務之行為有因果關係），雖值非難，然因被告同時兼營數家公司，為資金周轉困難而有此犯行，無證據證明係為掏空松懋公司謀取個人私利所為，惡性尚非至重；兼衡其犯罪之手段、動機、目的及其高中畢業之智識程度，迄未彌補松懋公司所受損害之犯後態度等一切情狀，各量處如附表「主文欄」所示之刑，並定其應執行刑如主文所示。
參、關於犯罪所得沒收之說明：
一、按證券交易法第171條第2項規定「犯前項之罪，其『犯罪所得』金額達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金」；同條第7項規定「犯第一項至第三項之罪者，因『犯罪所得財物或財產上利益』，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」；惟同條第1項第3款特別背信罪或刑法第342條之普通背信罪，均非以行為人有犯罪所得為必要，係以「公司遭受損害」為構成要件，換言之，在背信罪之場合，所謂「犯罪所得」並不等同於「公司所受損害」至明，反之亦然。再者，證券交易法第171條第2項加重條件之適用對象，並不僅限於特別背信罪，同條第1項1款等罪、第1項第2款之非常規交易罪亦有適用之餘地，尤以違反證券交易法第155條（不履行交割、炒作或操作股價等）及第157條之1（內線交易）等，所為犯罪所得（包括積極或消極所得），均與其犯罪行為至為相關，有跡可尋。是以同樣標準來認定特別背信罪之犯罪所得時，自應限定以行為人因違背職務之行為而「直接取自於公司」之財物或利益，方屬犯罪所得，如此解釋，始能與證交法第171條第3款除規範背信行為外，亦處罰「侵占『公司』資產，致『公司』遭受…」之規定彼此契合，無齟齬之處。
二、因此，前述證券交易法第171條第7項沒收規定，即便因刑法關於沒收之規定自105年7月1日起施行，並刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之結果，自105年7月1日起失效。但前述關於證券交易法第171條「犯罪所得」之定義與範圍，不能因沒收規定之變異而易其解釋，否則前開證券交易法第171條第1、2、3項之體系如何維持。故縱使「犯罪所得」之範圍，修正後刑法第38條之1第4項明文規定「包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及孳息」，且修正理由揭示：「五、增訂第四項犯罪所得之範圍，說明如下：㈠現行犯罪所得之物，若限於有體物，因範圍過窄，而無法剝奪犯罪所得以遏止犯罪誘因。反貪腐公約第二條d款、第e款、巴勒摩公約、維也納公約均指出犯罪所得係指『因犯罪而直接或間接所得、所生之財物及利益，而財物及利益則不問物質或非物質、動產抑或不動產、有形抑或無形均應包括在內，然司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪直接取得者，故犯罪所得之轉換或對價均不能沒收，範圍過狹，無法徹底剝奪不法利得…增訂第四項明定犯罪所得包括其違法行為所得、其變得之物、財產上利益及其孳息均為沒收之範圍。另犯罪所得之沒收，其沒收之標的須係來自違法行為，即不以定罪為必要，其舉證以該行為該當犯罪構成要件為已足」等語，惟針對本案情節而言，被告陸泰陽持附表所示支票借款，所獲取之對價，均來自於交易相對人即林勝輝、楊忠校等人本於「借貸關係」之對待給付，無一是從「松懋公司」而來，松懋公司受有損害，係因持票人訴請給付票款，經法院判決之結果，因此原判決誤認被告以附表編號一、二、十一、十二所示支票，而取得交易相對人林勝輝、楊忠校所貸借之5577萬50元（實為5540萬元），為被告陸泰陽之犯罪所得，自有違誤。其餘如附表三至十一所示支票，或由被告陸泰陽持向楊忠校借款，嗣後兌現而未致松懋公司受有實際損害；或因交付久盈公司、金耀公司為履約擔保，嗣因設定第二順位抵押權，強制執行全數受償，而未致松懋公司受有實際損害；或持向李有財借款，卻因執票人訴請給付票款敗訴確定，未致松懋公司受有實際損害，姑且不論，被告陸泰陽持向楊忠校、李有財借款，所得之對待給付是基於借貸關係而來，事後因兌現支票已清償完畢；交付久盈公司、金耀公司為履約擔保，亦本於定金契約之反擔保約定，久盈公司及金耀公司先交付定金，何為不法行為之「間接所得」？若無視於前開法律關係，遽以想像方式認被告交付票據時已「間接」獲取不法利益而有犯罪所得，則關於犯罪事實欄一㈡至㈣部分無損害卻有犯罪所得，豈不奇怪？
三、綜上，關於犯罪事實欄一㈠、㈤部分，即便被告陸泰陽係因參與人鼎力公司周轉需要，分別以附表編號一、二、十一、十二所示支票，持向林勝輝、楊忠校借款，各該款項已匯入鼎力公司帳戶中，然因款項非來自於松懋公司，松懋公司受損害，係因持票人訴請給付票款，經法院判決之結果，松懋公司之損害不能認係「犯罪所得」，自無從依刑法第38條之1第2項規定對參與人鼎力公司宣告沒收。
肆、至於本件告訴代理人主張被告陸泰陽私刻松懋公司大、小章，未經松懋公司同意，向新光銀行大里分行以松懋公司名義開立支票帳戶，陸續簽發附表所示支票之犯行，已該當刑法第201條第1項之偽造有價證券罪、刑法第210條之偽造私文書罪及第217條之偽造印章、印文罪，依刑事訴訟法第267條規定，亦為本件起訴效力所及云云（見本院卷一第117至121頁）。然依前所述，被告前開所犯5罪，應予分論併罰，縱使被告陸泰陽未經松懋公司同意，私刻松懋公司大小章，向新光銀行大里分行申辦支票帳戶，事涉刑法第210條之偽造私文書罪及第217條之偽造印章、印文罪，然其犯罪時間係在99年10月間與本案犯罪事實欄一㈠所示犯行時間（101年8月），相隔近2年之譜，實難謂有裁判上一罪或實質上一罪之關係。又被告陸泰陽簽發附表所示十二張支票時，為松懋公司之董事長，有對外代表公司之職權，即便違背松懋公司內部程序，未經同意私刻松懋公司大、小章，向新光銀行大里分行申辦支票帳戶，取得空白支票後簽發，是否有偽造有價證券之犯行？容有相異見解，比較前開本院2件民事判決暨臺灣彰化地方法院103年度斗簡字第71號之判決理由即可明瞭，亦有最高法院99年度台上字第5443號判決意旨可為參考，且細繹起訴書及移送併辦意旨書（見原審卷第47頁至第48頁背面）所載犯罪事實，均未見檢察官曾有一語提及被告陸泰陽偽造有價證券情事，是告訴代理人主張前開各罪均為檢察官起訴效力所及範圍，尚難採取。惟本件起訴書記載「陸泰陽竟意圖為自己不法之所有而基於違反證券交易法之犯意，將該等支票簿侵占入己」等語，似已將被告陸泰陽侵占「空白支票簿犯行」予以起訴，然原判決就此部分，未為有罪、無罪判決或不另為無罪之諭知，亦未說明侵占支票簿與判決有罪部分之關係，有已受請求之事項未予判決之情形，不在本院上訴審審理範圍，應由原審另為適法之處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，證券交易法第171條第1項第3款，刑法第2條第1項、第11條前段、第25條第2項、（修正前）第342條第1項、第2項，第51條第5款、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 2 月 8 日
刑事第六庭 審判長法 官 姚 勳 昌
法 官 許 冰 芬法 官 王 邁 揚上列正本證明與原本無異。
普通背信部分不得上訴。
如不服本判決得上訴部分，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 曾 煜 智中 華 民 國 106 年 2 月 8 日附表：（金額均為新臺幣）┌──┬─────┬─────┬─────┬────┬────┬────────────────┐│編號│發票日 │支票號碼 │票面金額 │犯罪事實│是否損害│ 主文 ││ │ │ │ │ │松懋公司│ │├──┼─────┼─────┼─────┼────┼────┼────────────────┤│ 一 │102.2.23 │BA0000000 │2000萬元 │一㈠ │是 │陸泰陽犯證券交易法第一百七十一條│├──┼─────┼─────┼─────┤ │ │第一項第三款之背信罪，處有期徒刑││ 二 │102.2.25 │BA0000000 │3000萬元 │ │ │參年捌月。 │├──┼─────┼─────┼─────┼────┼────┼────────────────┤│ 三 │102.6.17 │BA0000000 │565萬元 │一㈡ │否（已兌│陸泰陽犯背信未遂罪，處有期徒刑捌│├──┼─────┼─────┼─────┤ │現） │月。 ││ 四 │102.10.30 │BA0000000 │611萬7千元│ │ │ │├──┼─────┼─────┼─────┼────┼────┼────────────────┤│ 五 │102.12.15 │BA0000000 │1000萬元 │一㈢ │否（分配│陸泰陽犯背信未遂罪，處有期徒刑壹│├──┼─────┼─────┼─────┤ │足額清償│年。 ││ 六 │102.12.15 │BA0000000 │1000萬元 │ │） │ │├──┼─────┼─────┼─────┤ │ │ ││ 七 │102.12.15 │BA0000000 │1000萬元 │ │ │ │├──┼─────┼─────┼─────┤ │ │ ││ 八 │102.12.15 │BA0000000 │1000萬元 │ │ │ │├──┼─────┼─────┼─────┤ │ │ ││ 九 │102.12.15 │BA0000000 │1500萬元 │ │ │ │├──┼─────┼─────┼─────┤ │ │ ││ 十 │102.12.15 │BA0000000 │1500萬元 │ │ │ │├──┼─────┼─────┼─────┼────┼────┼────────────────┤│十一│102.12.16 │BA0000000 │500萬元 │一㈣ │否（執票│陸泰陽犯背信未遂罪，處有期徒刑柒││ │ │ │ │ │人敗訴確│月。 ││ │ │ │ │ │定） │ │├──┼─────┼─────┼─────┼────┼────┼────────────────┤│十二│102.12.31 │BA0000000 │577萬50元 │一㈤ │是 │陸泰陽犯證券交易法第一百七十一條││ │ │ │ │ │ │第一項第三款之背信罪，處有期徒刑││ │ │ │ │ │ │參年貳月。 │└──┴─────┴─────┴─────┴────┴────┴────────────────┘附錄本判決論罪法條全文：
證券交易法第171條第1項有下列情事之一者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金：
一、違反第20條第1 項、第2 項、第155 條第1 項、第2 項、第
157 條之1 第1 項或第2 項規定。
二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。
三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣5 百萬元。
修正前刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。