臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度侵上訴字第102號上 訴 人即 被 告 甲男（代號0000-000000B）
（真實姓名、年籍、住所均詳卷）選任辯護人 鄭中睿律師上列上訴人即被告因違反家庭暴力防治法之妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院104年度侵訴字第157號中華民國105年5月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第2668號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、甲男（即警詢代號0000-000000B；真實姓名、年籍均詳卷）為成年人，且係兒童甲○（民國00年0 月生，真實姓名、年籍均詳卷，即警詢代號0000-000000 ，下稱甲○）之父即直系血親，具有家庭暴力防治法第3 條第3 款家庭成員關係。
詎其明知甲○係7 歲以上未滿14歲之兒童，竟分別於下列所示時、地，分別基於對未滿14歲男子，以違反其意願之方法而為性交之犯意，利用其配偶即甲○之母乙○（真實姓名、年籍均詳卷，即警詢代號0000-000000A，下稱乙○）晚上須外出工作未在住處之機會，先後對甲○為強制性交之行為：㈠甲男於101年2月間（即甲○就讀國民小學1年級下學期）某
日晚上，在其位於臺中市○○區（住址詳卷）住處2 樓房間內，趁乙○晚上須外出工作未在住處而由其與甲○同睡之際，利用甲○年僅7 歲，性知識懵懂，且甲○實際上已處於甲男實力支配下，別無其他成年人或較為信賴且可以求援之人在場，且突遭甲男為此肛交行為，未具即時表達反對態度之能力，及畏懼恐遭甲男施加暴力而不敢抗拒之情形，以未經與甲○合意之違反其意願之方法，先脫去甲○褲子，再以陰莖插入甲○肛門內1 下後拔出，以上揭未經與甲○合意之違反其意願之方法，對甲○性交1 次得逞。
㈡甲男於101年9月間起至102年6月間止（即甲○就讀國民小學
2 年級）之某日晚上，在其位於臺中市○○區（住址詳卷）住處2 樓房間內，趁乙○外出工作未在住處而由其與甲○同睡之際，利用甲○年僅8 歲，性知識懵懂，且甲○實際上已處於甲男實力支配下，別無其他成年人或較為信賴且可以求援之人在場，且突遭甲男為此肛交行為，未具即時表達反對態度之能力，及畏懼恐遭甲男施加暴力而不敢抗拒之情形，以未經與甲○合意之違反其意願之方法，先脫去甲○褲子，再以陰莖插入甲○肛門內1 下後拔出，以上揭未經與甲○合意之違反其意願之方法，對甲○性交1 次得逞。
㈢甲男於103年11月24日晚上某時許（即甲○就讀國民小學4年
級上學期），在其位於臺中市○○區（住址詳卷）住處2 樓房間內，趁乙○外出工作未在住處之機會而由其與甲○同睡之際，利用甲○年僅10歲，性知識懵懂，且甲○實際上已處於甲男實力支配下，別無其他成年人或較為信賴且可以求援之人在場，且突遭甲男為此肛交行為，未具即時表達反對態度之能力，及畏懼恐遭甲男施加暴力而不敢抗拒之情形，以未經與甲○合意之違反其意願之方法，先脫去甲○褲子，再以陰莖插入甲○肛門內1 下後拔出，以上揭未經與甲○合意之違反其意願之方法，對甲○性交1 次得逞。
二、嗣經乙○於103 年11月28日發覺甲○枕頭套、內褲沾染血跡，並於103 年12月16日晚上7 時41分報警處理，警方始循線查悉上情。
三、案經乙○訴由臺中市政府警察局清水分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按本法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228 條、第229 條、第332 條第2 項第2 款、第334 條第
2 項第2 款、第348 條第2 項第1 款及其特別法之罪；又因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。警察人員必要時應採取保護被害人之安全措施。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2 條第1 項、第12條定有明文。又性侵害犯罪防治法第12條及第13條第1 項所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6 條，亦定有明文。依前揭規定，本案判決書於犯罪事實欄及理由欄內關於被告甲男（即警詢代號0000-000000B）、被害人即被告之子甲○（即警詢代號0000-000000 ）、告訴人即被害人甲○之母乙○（即警詢代號0000-000000A）等3 人姓名僅各記載甲男、甲○、乙○（真實姓名、年籍資料均詳見原審保密卷宗所示）；另被告、被害人甲○、告訴人乙○之實際住處亦不予揭露，先予說明。
二、關於證據能力部分：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，故被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明顯有不可信之情況外，應有證據能力。再按未滿16歲之證人，不得令其具結，刑事訴訟法第186條第1項第1款亦有明文。經查，本件證人甲○於檢察官偵訊時所為之證述，其於偵訊時既尚未滿16歲（有其年籍資料附於偵查卷證物袋內），依法不得令其具結，本無「應具結而未具結」之問題，而證人甲○在檢察官偵查中所為之陳述，未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，而上訴人即被告甲男（下稱被告）於本院審理時亦均未提出、主張任何可供證明證人甲○於檢察官偵訊時所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀情況」以供本院得以即時調查，是本院認證人甲○於檢察官偵查時所為之證詞，自有證據能力。
㈡依性侵害犯罪防治法第10條第 1項規定：「醫院、診所對於
被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書」、同條第 3項規定：「第一項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之」。再依同法第11條之相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外（參照最高法院95年度台上字第5026號判決意旨）。卷附被害人甲○之童綜合醫療社團法人童綜合醫院（下稱童綜合醫院）受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，而由醫師所製作，揆諸上開說明，屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞例外，具有證據能力。
㈢次按從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄
文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。醫師法第12條第1項規定：「醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年月日。前項病歷，除應於首頁載明病人姓名出生年月日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：
一、就診日期。二、主訴。三、檢查項目及結果。四、診斷或病名。五、治療、處置或用藥等情形。六、其他應記載事項。」是醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，該病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，縱係出於訴訟目的，對醫師而言，係其醫療業務行為之一部分，核屬上引刑事訴訟法所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬該條項所稱之證明文書（最高法院101年度台上字第4199號、第3847號判決意旨參照）。
本件卷附之童綜合醫院診斷證明書，係該院醫師於業務上製作之依病歷轉錄之證明文書，並無顯有不可信之情況，依前揭說明，自有證據能力，得為證據。
㈣復按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團
體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。查卷附內政部警政署刑事警察局104年3月3日刑生字第1040000573號鑑驗書，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，自具有證據能力。
㈤再按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值
，或真實之證據，因取得程序違法，而予以排除之法則。且私人之監聽行為，無如國家機關之執行通訊監察，應依通訊保障及監察法規定聲請核發或補發通訊監察書等之法定程序及方式，故私人為保全證據所為之錄音、錄影，如非出於不法之目的及以違法手段取證，其取得之證據即難謂並無證據能力，而應予排除（最高法院98年度台上字第2513號判決要旨參照）。又按刑事訴訟程序所為通訊監察處分之取證行為，具有對人民隱私權等基本權干預之性質，通訊保障及監察法對此取證行為，設有程序規範與限制，俾使實施刑事追訴程序之公務員有法可循，並兼顧人民權益之保障。從事刑事追訴之公務員違反取證規範，從抑制違法偵查之觀點衡量，如不分情節，均容許該通訊監察所得資料作為證據使用並不適當，固有應否排除其證據能力之問題。惟此「證據排除原則」之適用，應僅限於有國家機關行為介入之對於人民之監聽行為而言；私人監聽之行為，並無公權力介入，則不與焉。依刑法第315 條之1 及通訊保障及監察法第29條第3 款規定「監察者為通訊之一方，而非出於不法目的者，不罰」之規範目的，通訊之一方私自錄音之取證行為，如非出於不法目的，不惟在刑罰規範上屬於阻卻違法之事由，且因屬通訊一方基於保全證據之必要所實施之作為，並無國家機關行為之介入，當非通訊保障及監察法所規範之行為，要無先聲請令狀許可之問題，自亦不發生有類似公務員違法偵查取得證據之情形，其所取得之證據應有證據能力（最高法院97年度台上字第560 號判決要旨參照）。經查，告訴人乙○為蒐集被告對被害人甲○強制性交之證據，於103 年12月18日私自將其與被告對話內容錄音，既無國家機關行為之參與，揆諸上開說明，自不生是否經由法定程序所取得證據之適法性問題；又被告於偵訊中對錄音對話內容復不爭執（見臺灣臺中地方法院檢察署104 年度偵字第2668號偵查卷〈下稱偵卷〉第26頁反面），該錄音光碟係由通訊之一方所錄製，其目的為保留被告犯罪行為之證據，依前揭說明，自無證據排除原則之適用。
㈥又按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳
述而為之規範。本案之刑案現場照片（見原審卷第34頁至第35頁反面），係透過攝影設備對現場人物、景象及行為拍攝所形成之機械性紀錄，再還原於照相紙上，因其拍攝之情形與相片所呈現之內容，是藉由攝影設備之正確性來加以保障其內容之一致性，並非人對現場情形之言詞描述本身，故非屬供述證據，自無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，以上證物與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告固不否認，於犯罪事實欄一、㈠、㈡、㈢所示時、地，與其子即被害人甲○、其配偶即告訴人乙○同住等情（見原審卷第24頁），惟矢口否認有何強制性交犯行，辯稱：
伊未曾以自己陰莖插入甲○肛門而為強制性交行為，況伊平日與甲○、乙○感情很好，不知為何甲○為此不實證述；至伊雖曾於電話中向乙○表示曾有對甲○為性侵害行為，然係因乙○帶甲○離家，伊為急著讓乙○及甲○返家，才於電話中為此不實陳述云云。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠證人即被害人甲○之證述如下：
⒈證人甲○於偵訊證述：學校放學後我先去安親班，晚上6 點
多爸爸再去安親班載我回家，媽媽晚上7 點半要去上班，若媽媽去上班，我就跟爸爸一起睡，若媽媽在家的話，我就跟媽媽一起睡，我睡覺及去上學時媽媽都還沒回來，平常上課幾乎都是爸爸騎機車載我上、下學，我記得爸爸有用他的鳥（按即陰莖）放進我的肛門，之後再拿出來，此情形有3 次，分別係發生在我就讀國民小學1 年級下學期之某日晚上、小學2 年級之某日晚上及於103 年11月24日晚上即我就讀小學4 年級時，都是於晚上睡覺前，在我家2 樓同一房間發生的，當時我們都站在門後面，我有看到爸爸脫褲子，爸爸在我後面將我的褲子拉下來，之後我有點彎腰，我沒有看到他有擦東西，後來爸爸就用他尿尿的地方直接放入我大便的地方，我當時感覺好像東西插進去我屁股裡面，這3 次情形都一樣。我於103 年11月24日遭爸爸肛交之後那幾天，我上廁所大便會流血，但不會痛，後來過幾天有長一粒東西，我不喜歡爸爸用他尿尿的地方放入我大便的地方，但我不敢說出來，學校健康教育課程並沒有教此，我不知道什麼是保險套，我也沒有看到他尿尿的地方戴什麼東西，爸爸有說不可以跟媽媽說，我也不敢跟媽媽講，因為我怕我跟媽媽說，爸爸發現後會生氣，103 年11月24日這次因媽媽發現我的枕頭上有血，後來媽媽又發現我的內褲上有血，後來媽媽問我為何如此，我因為害怕爸爸知道所以沒有講，是等到我與媽媽於
103 年12月7 日回越南時才跟媽媽講，我跟媽媽說爸爸用她的鳥用我的屁股等語（見偵卷第7 至10頁）。
⒉證人甲○於原審審理時證稱：爸爸曾把他的生殖器放入我的
肛門，共有3 次，第一次是在我國小一年級，在住處房間裡，我是背對著爸爸，我有感覺到爸爸用他軟軟硬硬的鳥放進我的肛門，我覺得痛，但我沒有拒絕或說不要，也沒有推開爸爸，第二次是發生在我國小二年級時，情形與剛才講的情形、發生時間都一樣，第三次是發生在我國小四年級時，情形都相類似，爸爸用他尿尿的地方放到我的肛門裡面，我沒有跟爸爸說我不喜歡，因為我會怕，我怕爸爸會對我怎麼樣，我也沒有將此情形告訴學校老師、媽媽或同學等語（見原審卷第76頁反面至第78頁反面）。
⒊依證人甲○上開證述，足認被告分別於101 年2 月間即證人
甲○就讀國民小學1 年級下學期之某日晚上、證人甲○就讀國民小學2 年級之某日晚上及103 年11月24日晚上即證人甲○就讀國民小學4 年級，在證人甲○位於臺中市○○區住處房間內，因證人甲○之母乙○外出工作而未在住處，證人甲○均遭被告先脫去褲子後，被告再以陰莖插入證人甲○肛門內1 下後拔出，共計3 次。證人甲○於上揭過程中會感覺有點疼痛，惟因證人甲○怕被告會對其怎麼樣，故不敢向被告表示拒絕之意。
㈡關於甲○遭被告肛交後之症狀：
⒈證人甲○於偵訊證稱：被告沒有塗抹東西，他脫褲子後沒有
講什麼，就直接將陰莖插入我的肛門，我有一點點痛的感覺，好像東西插進去我的屁股裡面的感覺，但是過幾天我的肛門有長一粒東西，103 年11月24日那次遭被告肛交之後幾天，上廁所解便會流血，但不會痛，後來媽媽發現我枕頭上有血，之後又發現我的內褲上有血等語（見他卷第3 至5 頁）。足認證人甲○遭被告肛交感覺有一點點痛，好像東西插進去證人甲○之屁股裡，過幾天證人甲○之肛門有長一粒東西，103 年11月24日證人甲○遭被告肛交後解便會流血，但不會痛，之後告訴人乙○發現證人甲○枕頭上及內褲有血。
⒉被害人甲○於犯罪事實欄一、㈢案發後即於103 年12月1 日
、同年月15日，經醫師檢查結果，認為被害人甲○之肛門裂傷，且於6 點鐘方向有一不明腫塊，約0.2 ×0.2 公分等情，此有童綜合醫院103 年12月15日一般診斷書及同院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書各1 份（見原審保密卷第9 至12頁）附卷可參，益徵證人甲○所證述其於103 年11月24日遭被告肛交後解便會流血，及遭被告肛交後過幾天肛門有長一粒東西之內容，應屬可信。
㈢關於被害人甲○是否確係因患有痔瘡而流血之認定：
⒈○○博診所105年9月13日○○博診所字第105090001號函：
⑴103年11月及12月2次就診記錄，皆為患者兒童甲○之父親主述，患者本人並沒有表述。
⑵因病患就診日期距今已久，已無法明確記得當初身體理學檢
查詳細情形，乃依照病歷紀錄結果：無外痔情形，因沒有內診檢查，故內痔無法得知存在與否。
⑶依照就診病歷上之記載，並無法排除病患是否遭他人強制肛交以致肛裂出血或是痔瘡造成之出血。
（見本院卷第47頁）即認被害人甲○因肛門流血至○○博診所就診時，係由被害人甲○之父即被告主述，被害人甲○並未為何表述，而被害人甲○並無外痔情形，且因當時並沒有內診檢查，故無法得知被害人甲○是否有內痔，且無法排除被害人甲○是否遭他人強制肛交致肛裂出血。
⒉童綜合醫院105年9月20日（105）童醫字第1268號函：
⑴若兒童遭肛交是有可能會造成肛裂而出血，肛裂不一定會產生疼痛感。
⑵痔瘡是與生俱來的構造，基本上兒童痔瘡不會很大，受擠壓破裂的機會不高。
⑶肛門之腫塊原因可能是肛裂造成組織腫脹。
（見本院卷第49頁）即認兒童遭肛交有可能會造成肛裂而出血，且肛裂不一定會產生疼痛感，又肛門之腫塊可能是肛裂造成組織腫脹，又兒童痔瘡基本上不會很大，受擠壓破裂之機會不高。
⒊本院參酌被害人甲○證述其於103 年11月24日遭被告肛交後
解便會流血，但不會痛，過幾天肛門長一粒東西，其母即乙○發現其枕頭上及內褲有血等情，核與童綜合醫院105 年9月20日（105 ）童醫字第1268號函覆認兒童遭肛交有可能會造成肛裂而出血，且肛裂不一定會產生疼痛感，又肛門之腫塊可能是肛裂造成組織腫脹相符，依被害人甲○身體上之跡證對照其遭被告肛交後肛門所產生之上開後遺症觀之，自堪信被害人甲○證述其遭被告肛交為可採。
⒋又依童綜合醫院105年9月20日（105）童醫字第1268號函覆
認兒童痔瘡基本上不會很大，受擠壓破裂之機會不高等情，且依○○博診所105 年9 月13日○○博診所字第105090001號函覆以被害人甲○就診時並無外痔情形，因當時並沒有內診檢查，故無法得知被害人甲○是否有內痔，而無法排除被害人甲○是否遭他人強制肛交致肛裂出血，再參酌被害人甲○因肛門流血至○○博診所就診時，被害人甲○並未就其病情向醫師表述，而係由肛交之加害者即被告向醫師陳述被害人甲○之病情，於此情形自無法期待被告會向醫師告以實情稱其因對被害人甲○肛交致被害人甲○肛門流血，故醫師在未為被害人甲○內診檢查，以查明其是否有內痔之情形下，則甲○是否有痔瘡存在即甚為可疑。是以醫師單依加害之被告就被害人甲○病情之主述而為被害人甲○係因患有痔瘡而肛門流血之判斷恐係失真。
⒌再參以被害人甲○於103 年11月24日遭被告肛交後，其母始
陸續發現被害人甲○枕頭上及內褲有血跡，之後被告於103年11月29日因被害人甲○肛門流血，而帶被害人甲○至○○博診所就診等時間均相當接近，且依證人甲○之證述，其肛門流血與遭肛交係有因果關係，而非突然肛門流血等情以觀，足認被害人甲○顯係遭被告肛交始造成肛裂流血，惟因被害人甲○不敢說出實情，且係由加害者即被告帶被害人甲○至○○博診所就醫，被害人甲○於加害之被告即在其身旁之情形下，當然不可能向醫師說出其肛門流血之真正原因，致醫師以加害者即被告之主述，且在未為被害人甲○內診檢查是否有內痔之情形下，所為被害人甲○係因痔瘡而流血之判斷即無從據為被害人甲○確因患有痔瘡而流血之認定。是以被告辯稱被害人甲○係因患有痔瘡致肛裂流血，而非因遭其肛交流血云云，顯無足採。
⒍至於被害人甲○於原審證述時雖稱其因患有痔瘡去看過醫師
，醫師開藥給其等語，惟以被害人甲○當時年僅10歲，根本不知何謂肛交，其僅知被告將陰莖插入其肛門後，其內褲或枕頭套沾染血跡，被告即帶被害人甲○去看醫師，被告並主訴被害人甲○肛門流血之證狀，醫師在被害人甲○無外痔，且又未經內診之情形下，即以一般成年人有此情形大都係痔瘡所引起，即向被害人甲○稱其患有痔瘡，並開藥予被害人甲○，故被害人甲○即因而相信醫師之診斷，認其係確患有痔瘡而流血所致，然並無從以此即認被害人甲○係因痔瘡破裂而流血。
㈣又性侵害犯罪通常具有隱密性，若案發當時僅有被告與被害
人2 人在場，事後常有各執一詞，而難辨真偽之情形。被害人以證人身分之陳述，雖非無證據能力，然其證言是否可信，事實審法院仍應調查其他證據，以查明其指證是否確與事實相符。亦即，被害人之指證，仍須有補強證據以保障其憑信性。所謂補強證據，固須與被害人所指證之被害事實具有關聯性，且不具同一性之證據，始具補強證據之適格。證人轉述被害人所陳關於被性侵害之事實，雖非依憑自己之經歷見聞，而係聽聞自被害人所述，屬與被害人之陳述具同一性之重覆性證據，應不具補強證據之適格。然證人所述該性侵害事實以外之相關事實，既係證人親自見聞之事，如與被害人所指證之被害事實具有關聯性，自得為補強證據（最高法院102 年度台上字第299 號判決要旨參照）。經查：
⒈被害人甲○之母即告訴人乙○於103 年12月18日私自將其與
被告對話予以錄音，該對話譯文內容如下（見偵卷第16至17頁）：
被告答：沒有啦！妳要相信我。
乙○稱：怎麼他（按指甲○）偷偷跟我講那樣。
被告答：沒有啦！不要亂講，叫甲○來跟我講話。
乙○稱：他（按指甲○）講這樣子的話，他（按指甲○）擔
心講出來，怕回去爸爸（按指被告）會打他（按指甲○）。我也很想帶他（按指甲○）回來讀書，可是你那樣子，我就不敢。
被告答：沒有啦，我沒有拿小鳥插他（按指甲○）屁股。
乙○稱：如果你有，你就跟我講，你承認你就說，我們會原諒你。
被告答：我真的沒有，我怎麼可能做那種事，我有神經病喔
。我們是一家人，我會做那種事？乙○稱：如果沒有家人，我就不可能會講，你知道嗎？……
你這樣你不老實，你如果承認，這樣我們就原諒你，以後你不要這樣做，我明天就會帶甲○回去，他（按指甲○）、我就安心，你知道嗎？…你如果承認，你就跟我說好了，以後你不要這麼做，我們會原諒你…你看現在帶甲○回越南就不能讀書，那麼晚了，他（按指甲○）現在四年級了。
被告答：好啦，好啦，我承認，我承認。好、好，我承認好不好。
乙○稱：你承認你有拿鳥插他（按指甲○）屁股嗎？被告答：有啦，有啦，有啦。
乙○稱：真的有？你說。
被告答：你可以帶他（按指甲○）回來了嗎？乙○稱：你說你承認，你怎麼講承認，我明天就回去，以後
你不要這樣做，我們會原諒你。……被告答：好，我承認，我承認，我以後都不會這樣做，我以後這樣做，我就隨便你們。
乙○稱：我以後去工廠上班，你知道嗎？我們過得正常好不
好？被告答：好。
乙○稱：那你承認怎樣啊，你有做嗎？你有拿鳥插他（按指
甲○）屁股嗎？被告答：有啦。
乙○稱：真的喔，好啦，那你以後不要這麼做好不好！你說。
被告答：好，我瞭解，好，好。
乙○稱：好，我明天就帶他（按指甲○）回去，好不好。
⒉本院審酌被告於偵訊中亦不否認，上述錄音對話內容為其與
告訴人乙○間之對話（見偵卷第26頁反面），由被告與告訴人乙○於電話交談中，提及被害人甲○已將被告對被害人甲○性交過程告知告訴人乙○等情，且告訴人乙○亦不斷質問被告究竟有無為此行為，或央求被告如於告訴人乙○與被害人甲○返家後，以後不要再如此為之，被告均為承認之意思表示，衡情若非被告確曾有為此犯行，豈會於電話中向告訴人乙○坦承有為違反人倫之犯行，亦顯與事理常情相違；況被告學歷為國中畢業，此有個人戶籍資料影本1 份（見原審保密卷第39頁）附卷可參，堪認被告具有相當辯明能力，若被告無為本案犯行，而僅欲促使被害人甲○、告訴人乙○儘速返回被告住處，亦有其他合法管道可為之，焉有於電話中，逕向告訴人乙○坦承有為違反人倫之犯行，資為交換告訴人乙○將被害人甲○帶回住處之條件之理，且被告如此為之，僅徒增告訴人乙○為避免被害人甲○身陷危險情狀，而不願將被害人甲○帶回與被告同住。是被告辯稱其係因告訴人乙○已帶被害人甲○離家，其為急著讓告訴人乙○及被害人甲○返家，才於電話中為不實陳述云云，核與事理常情相違，亦與前揭事證不符，自無可採信。
⒊證人即被害人甲○於偵訊證稱：被告於犯罪事實欄一、㈢所
示時、地，對伊為強制性交行為後，伊母即乙○曾詢問伊之枕頭、內褲為何有血跡，因伊害怕被告知悉伊將上情告知乙○後會生氣，故未向乙○陳述上情，直到伊與乙○一同返回越南時，才告訴乙○上情（見偵卷第8 、9 頁）等語；再依上揭譯文所示，證人甲○已將被告為本案強制性交犯行經過，告知告訴人乙○，是告訴人乙○就被害人甲○轉述遭受性侵害部分之事實，雖與證人甲○之陳述具同一性，不具補強證據之資格，然告訴人乙○與被告間於日常生活中，利用電話陳述之情緒表現，與證人甲○指證之被害事實具有關聯性，自得為補強證據無疑。且由上揭譯文所示，益徵被害人甲○指證被告分別於上開時、地對其強制性交等情，顯非自行或在他人教唆下捏造以構陷被告，而可採信。
⒋至於辯護人雖為被告上訴稱：乙○與甲男間之103年12月18
日對話錄音及譯文，應屬私人間不法取證，甲男擔心甲○被乙○帶走，心中已形成莫大壓力，又乙○一直要甲男承認犯罪事實，使用脅迫（要將甲○帶走）、利誘及誘導之問題，所得到之錄音，應屬私人間不法取證，又私人之錄音、錄影之行為所取得之證據，應受刑法第315條之1與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之證據，自應予排除，或根本不得做為證據，原審認無證據排除原則之適用應屬不備理由等語。經查，告訴人乙○為蒐集被告對被害人甲○強制性交之證據，於103年12月18日私自將其與被告對話內容錄音，既無國家機關行為之參與，揆諸上開說明（見理由欄
貳、二、㈤），自不生是否經由法定程序所取得證據之適法性問題。且該錄音光碟係由通訊之一方所錄製，其目的為保留被告犯罪行為之證據，被告於偵訊中對錄音對話內容復不爭執，自無證據排除原則之適用。又依告訴人乙○與被告上開對話內容觀之，告訴人乙○係經由被害人甲○之告知，而向被告求證、確認被告是否確對被害人甲○為肛交，而告訴人乙○是否因被告坦承對被害人甲○肛交之錯誤行為及願改過，即原諒被告，其並願與甲○再與被告一起生活，此則視告訴人乙○是否放心將被害人甲○帶回住處，再與被告一起生活，至於被告是否希望告訴人乙○與被害人甲○再與其一起生活，此則涉及被告自己利益衡量及決定，尚難認告訴人乙○係以脅迫（要將甲○帶走）、利誘及誘導之方式，使被告承認對被害人甲○強制肛交，而屬私人間不法取證。是以辯護人上訴以上開錄音屬私人間不法取證，自應予排除或根本不得做為證據，原審認無證據排除原則之適用應屬不備理由等語，顯無理由。
㈤被告為上揭行為時，被害人甲○係7 歲以上未滿14歲之兒童
等情，已如前述。另自被害人甲○於偵訊證述：其僅知悉人體肛門、陰莖部位，就檢察官提出被告於行為時有無套用保險套之問題，亦表示不知何謂保險套（見偵卷第7 頁反面至第8 頁、第9 頁）等語；另被害人甲○於偵訊及原審審理時均證述：其於上揭過程中會感覺有點疼痛，但未向被告表示不喜歡或拒絕之意，因其會害怕，怕其父即被告會對其怎麼樣，而不敢說出來（見偵卷第8 頁反面至第9 頁；原審卷第78頁反面）等語觀之；復參酌原審囑託中國醫藥大學附設醫院就證人甲○是否呈現創傷後壓力症候群時之鑑定結論亦認為，被害人甲○對於「性」此議題之瞭解，較一般同年齡孩童薄弱，對於性的瞭解就是「男生跟女生會生小孩」，對於性器官的名詞、青春期會有的表現、性愛的過程以及相關議題回應有困難，雖然被害人甲○國民小學5 年級之民政老師有上過書本相關「性教育課程」，但推測被害人甲○性知識較不足，應與其記憶力尚未吸收完全、仍未屆青春期，且其母為越南國籍對於中文瞭解及相關教育有限，其家庭亦無法給予相關性知識之教學等原因有關等情，此有中國醫藥大學附設醫院105 年1 月21日精神鑑定報告書1 份（見原審保密卷第61頁）附卷可參，益徵被害人甲○於被告為本案行為時，性知識懵懂且對於男子所為性交行為，未具即時表達反對態度之能力，及畏懼恐遭被告施加暴力而不敢抗拒之情形，應堪認定。
㈥至辯護人上訴稱：因甲○為幼童，如遭成年被告以陰莖插入
肛門，於無使用潤滑劑情狀，一定會造成甲○肛門傷害，甚或於危急情狀，甲○應會有抵抗防禦行為而受傷，惟依卷附童綜合醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷證明書所示，甲○並無任何明顯外傷，堪認甲○上揭證述內容，與常情不符，顯有瑕疵云云。經查，被害人甲○於103 年12月15日至童綜合醫院檢查，雖除肛門6 點鐘方向有1 個不明腫塊約0.2 ×
0.2 公分外，其餘身體部位無任何明顯外傷等情，此有童綜合醫院103 年12月15日受理疑似性侵害事件驗傷診斷證明書
1 份（見原審保密卷第26至28頁）附卷可參，惟被害人甲○於犯罪事實欄一、㈢案發後即103 年12月1 日，經醫師檢查後，診斷被害人甲○之肛門裂傷，此有童綜合醫院103 年12月15日一般診斷書1 份（見原審保密卷第12頁）附卷可參，足認被害人甲○於犯罪事實欄一、㈢遭肛交案發後係有肛門裂傷之情形，而非如辯護人所稱毫無造成被害人甲○肛門傷害之情形，至於被害人甲○於103 年12月15日至童綜合醫院接受疑似性侵害事件驗傷診斷時，雖僅驗出被害人甲○肛門於6 點鐘方向有一不明腫塊，約0.2 ×0.2 公分，而未驗出被害人甲○肛門有裂傷之情形，惟此應係被害人甲○於102年12月15日就醫檢查時間距離犯罪事實欄一、㈠、㈡、㈢所示時間，已有相當時間，且被害人甲○尚屬年幼，肌肉組織復原能力較成年人良好所致，故被害人甲○於102 年12月15日即距離被害人甲○最後一次遭強制肛交已有20餘日至童綜合醫院接受疑似性侵害事件驗傷診斷時，因傷口已癒合復原，故已無法檢查出被害人甲○仍有肛裂情形，自難以執此逕行推論被害人甲○上揭所為證述不實，是以被告之辯護人為被告所為此部分上訴，並無理由。
㈦被告上訴意旨略以：甲○陳稱遭被告性侵害3 次，每次均遭
被告以陰莖插入肛門內一下，約5秒後即拔出等語，惟被告為成年人，甲○為未成年人，倘一成年人強行以陰莖插入未塗潤滑劑之肛門，其插入之過程必定緩慢，且時間一定超過
5 秒，若強行插入，則甲○不可能證稱不會痛，甲○之陳述，實難讓人相信被告確實有以陰莖在未塗潤滑劑之情形下強行插入甲○肛門，原審所認定之犯罪事實，實違背經驗及論理法則等語。惟查：⑴對時間估算之準確度因人而異，此縱為成年人亦無不同，且被害人甲○於案發時係7 至10歲之幼童，又其於遭肛交性侵時又無看著手錶或掛鐘計時之情況上，5 秒鐘僅係甲○心中對此肛交時間久暫之估算而已，更何況兒童對時間之概念尚僅在萌芽階段，自難要求其對時間之估算絕對準確。又肛交時自陰莖插入肛門後至抽離之時間並無一定，更無必須超過5 秒鐘始可達成，是以自不得以陰莖插入肛門之時間一定超過5 秒，而被害人甲○證稱被告以陰莖插入肛門之時間為5 秒，即推認被害人甲○之證述不實在。⑵至於被害人甲○於偵訊及原審審理時雖證稱其遭被告強制肛交有點疼痛等語，惟不同人對相同外力刺激所感覺疼痛之程度及如何描述疼痛，亦因個人對於疼痛忍受度之不同及對疼痛之等級劃分之差異而有不同，並無絕對之標準，且以被害人甲○證稱遭被告性侵害3 次，每次均遭被告以陰莖插入肛門內一下，約5 秒後即拔出等語，諒必因被害人甲○遭強制肛交之時間不長，而非長時間遭肛交致疼痛難忍，更何況甲○於103 年11月24日晚上遭被告強制肛交後，嗣後數日經告訴人乙○發覺被害人甲○枕頭套及內褲沾染血跡，並於
103 年12月1 日至童綜合醫院就醫，經醫師診斷為肛門裂傷，此有童綜合醫院一般診斷書在卷可稽，足認被害人甲○於遭被告以陰莖強行插入其肛門性侵時，亦必感到疼痛及不舒服，只是每個人對疼痛忍受程度及描述疼痛有所不同而已，故自不得以被害人甲○證稱其遭被告強制肛交有點疼痛等語，即推認被害人甲○之證述不實在。
㈧另經警方於案發後，於103 年12月17日採集被告位於上址住
處2 樓房間內側枕頭布塊、被害人甲○唾液、被告唾液等物，送請內政部警政署刑事警察局利用Kastle-Meyer血跡反應檢測法，鑑定結果認為，上述枕頭布塊呈現陽性反應，以酸性磷酸酵素法檢測結果，呈陰性反應，以顯微鏡檢驗未發現精子細胞，以前列腺抗原檢測法檢測結果，呈陰性反應。經直接萃取DNA檢測，體染色體DNA-STR型別檢測結果為一男性DNA-STR型別，與被害人甲○DNA-STR型別相符等語，此有內政部警政署刑事警察局104 年3 月3 日刑生字第1040000573號鑑定書影本1 份、採證照片2 張（見偵卷第33至36頁）附卷可參，爰審酌被害人甲○於犯罪事實欄一、㈢案發後，即於103 年12月1 日，經醫師檢查後，診斷被害人甲○之肛門裂傷等情，此有童綜合醫院103 年12月15日一般診斷證明書
1 份（見原審保密卷第12頁或第21頁）附卷可參，則該枕頭布塊血跡當有可能係被告為上揭犯行後，致使被害人甲○肛門流血所致，是自上揭鑑定內容觀之，益徵證人甲○上揭證述內容，較為可信。
㈨又依常理而言，性侵害之被害人屬容易導致心理創傷之個體
，且暴力犯罪及性侵害犯罪之被害人最顯著之情緒反應為恐懼、羞恥，經原審囑託中國醫藥大學附設醫院就被害人甲○是否呈現創傷後壓力症候群之鑑定，由被害人甲○於105 年
1 月21日至該醫院接受精神鑑定，鑑定結果為：①身體檢查：被害人甲○與其母、社工人員一同到院，可自行步入診間，步態一般，外觀無明顯缺陷，身材一般，頭頸部可自然轉動，呼吸正常，四肢活動大致正常，被害人甲○無喉結亦無其他男性青春期發育之第二性徵如體毛、聲音粗、肌肉發育等情狀。②精神狀態檢查：被害人甲○意識清醒，態度被動合作，可維持眼神接觸，注意力可專注，情緒平穩，鑑定時否認有幻聽、幻覺，現實感以及認知功能無明顯障礙。③腦波檢查：正常。④心理測驗：⑴被害人甲○目前智力分數為96，落在「平均智力」等級範圍內，智能之95% 信賴區間為91至102 分。⑵貝克兒童青少年量表顯示被害人甲○在「焦慮」、「憤怒」、「違規行為」與「憂鬱」四分量表之表現落於「平均」等級範圍，而「自我概念」該量表分數亦落在「平均」範圍，其自陳量表結果顯示被害人甲○目前尚未出現明顯負向情緒。⑶創傷後壓力反應症狀量表結果顯示，被害人甲○經歷創傷事件，目前創傷後壓力反應不明顯。⑤結論：綜合被害人甲○之個人史、生活史、疾病史、犯案過程、目前身體狀況、精神狀態檢查及心理測驗結果，被害人甲○於案發期間之表現與目前及之前日常表現相近，推估被害人甲○於案發後，並無創傷壓力症候群產生，雖有急性壓力反應產生，但目前已完全緩解，並無影響生活及學業等功能，被害人甲○之智能運作尚在適切範圍，雖經歷家內性侵創傷事件，有急性壓力反應，但目前尚未出現明顯創傷後壓力反應，目前焦慮與憂鬱等負向情緒亦不明顯。被害人甲○目前仍未屆青春期，發展無遲緩現象，惟對於「性」此議題之瞭解，較一般同年齡孩童薄弱，對於性的瞭解就是「男生跟女生會生小孩」，對於性器官的名詞、青春期會有的表現、性愛的過程以及相關議題回應有困難，雖然被害人甲○國民小學5 年級之民政老師有上過書本相關「性教育課程」，但推測被害人甲○性知識較不足，應與其記憶力尚未吸收完全、仍未屆青春期，且其母為越南國籍對於中文瞭解及相關教育有限，其家庭亦無法給予相關性知識之教學等原因有關。被害人甲○之臨床精神醫學診斷：急性壓力反應，完全緩解等語，此有中國醫藥大學附設醫院105 年3 月16日院精字第1050002658號函檢附之該院105 年1 月21日精神鑑定報告書
1 份（見原審卷第54至57頁或原審保密卷宗第60至62頁）附卷可參，爰審酌被害人甲○目前雖未符合創傷後壓力症候群之診斷標準，容或係肇因鑑定時間距離案發時間已久，或鑑定時被害人甲○本身年齡尚幼，甚或被害人甲○於被告行為時，年齡僅約7 歲至10歲，屬於幼童階段，尚未知悉本案之嚴重性或因母親關心陪伴介入所致，尚難執此採為有利於被告之認定；況被害人甲○於案發後，曾有急性壓力反應產生，至為本次鑑定時，已完全緩解，詳如前述，若非被害人甲○曾遭受被告為上揭各次犯行，豈有可能出現急性壓力反應產生。是參酌前述鑑定內容觀之，益徵被害人甲○上開證述內容，應可採信。
㈩被告為成年人，與被害人甲○為父子關係，於犯罪事實欄一
、㈠、㈡、㈢所示行為時間，被害人甲○之年齡分別係7歲、8歲、10歲，均係7歲以上未滿12歲之兒童等情之事實，業據被告於原審審理中所不否認，且有被告之戶口名簿、被告之個人戶籍資料影本各1份（見原審保密卷第36至39頁）附卷可參，是被告為成年人，其於為上揭行為時，明知被害人甲○係7 歲以上未滿12歲之兒童之事實，應堪認定。
此外，並有現場草圖1張（見他字卷第7頁）、刑案現場照片
共計8張（見原審保密卷第34至35頁）附卷可參，核屬相符。爰審酌被告於原審審理時自承平常與被害人甲○關係尚稱良好，且被告又係被害人甲○之父，被害人甲○應無誣指或編造遭被告性侵害情節以設詞誣陷其父即被告之可能及必要；且由上揭被告與告訴人乙○之對話譯文，益徵被害人甲○指證被告分別於上開時、地對其強制性交等情，顯非自行或在他人教唆下捏造以構陷被告。又被害人甲○於本案案發時之年齡約7 歲至10歲，屬於幼童階段，適值兒童對於個人隱私事項及遭受性侵害後，如何主張維護自己權益，尚處於無法自決階段，且本案對被害人甲○強制肛交之人又係被害人甲○最親近之人即父親，而非陌生人或其他關係較為疏遠之人，以被害人甲○7 歲至10歲之年紀，其能力實在無法處理及知悉應如何處理此令人難以啟齒且困難、棘手之事，故其於遭被告性侵後，未立即將此重大情形逕行告知自己母親、老師，亦未與年齡較近之同學談及此事，均核與常情無違。另被害人甲○就被告分別於上述時間，以未經與其合意之違反其意願之方法，與其發生性交行為3 次之重要過程情節，前後陳述一致，堪認被害人甲○所證述之內容，非屬無稽之言，而可採信。
三、按刑法強制猥褻罪或強制性交罪之所謂違反其意願之方法，舉凡未經被害人同意者，均屬之，不以另施以強制力壓抑被害人之抗拒為必要（最高法院96年度台上字第3395號判決意旨參照）。又刑法第221 條或第224 條之強暴、脅迫、藥劑、催眠術，是否足使男女顯難抗拒，應綜合行為人及被害男女之年齡、知識程度、精神狀態、健康情形、時間、地點及其他因素等情狀，依社會觀念判斷之。至於手段中之所謂「他法」，乃所列舉之強暴、脅迫、藥劑、催眠術以外之補充概括規定，如其所用方法，有使男女畏懼，致顯難（不能）抗拒或使其喪失意思自由而不知（不能）抗拒，即屬相當（最高法院95年度台上字第1267號判決要旨參照）。是故所謂「其他違反其意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議要旨參照）。於被害人未滿14歲之情形，參照聯合國「兒童權利公約」（西元0000年0 月0 日生效）第19條第1 項所定：「簽約國應採取一切立法、行政、社會與教育措施，防止兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿18歲之人）…遭受身心脅迫、傷害或虐待、遺棄或疏忽之對待以及包括性強暴之不當待遇或剝削」之意旨，以及「公民與政治權利國際公約」第24條第1 項：「每一兒童應有權享受家庭、社會和國家為其未成年地位給予的必要保護措施…」、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3 項：「應為一切兒童和少年採取特殊的保護和協助措施…」等規定（按：公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2 條明定：
「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律效力」），自應由保護該未滿14歲之被害人角度解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為。從而，倘與未滿14歲之男女「非合意」而為性交，自亦不得論以刑法第227 條第1 項之罪，而應認行為人對該未滿14歲之被害人為性交，所為已妨害被害人性自主決定之意思自由，係屬「以違反意願之方法」而為，應論以刑法第222 條第1 項第2 款之對未滿14歲之少年犯強制性交罪。經查，被害人甲○係00年0 月生，於案發時為未滿14歲之男子即年僅7 歲、8 歲、10歲之兒童，此有性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表、戶口名簿影本各1 份（見原審保密卷第17頁、第36頁反面）附卷可參，被告利用被害人甲○身心發育未臻成熟，性知識及智慮淺薄，而對被害人甲○為前揭性交行為，且被告對被害人甲○為肛交時，並未徵得被害人甲○之合意，參以被害人甲○於偵訊及原審審理時均證述：其於上揭過程中會感覺有點疼痛，但未向被告表示不喜歡或拒絕之意，因其會害怕，怕其父即被告會對其怎麼樣，而不敢說出來等語（見偵卷第8 頁反面；原審卷第77頁、第78頁反面）觀之，足見被害人甲○於被告為本案行為時，性意識仍屬懵懂情狀，且被害人甲○實際上已處於被告實力支配下，別無其他成年人或較為信賴且可以求援之人在場，又對被告突為性交行為，未具有即時表達反對態度之能力，及因畏懼恐遭被告施加暴力而不敢抗拒，應可認定。況被害人甲○於案發時為未滿14歲之男子，被告明知上情，竟趁被害人甲○之母即告訴人乙○外出未在家而由被告與被害人甲○同睡之際，在被害人甲○實際上已處於被告之實力支配，別無其他成年人或較為信賴且可以求援之人在場之情況下，明知被害人甲○因年幼、不喜歡被告對其如此，惟因害怕而不敢表示拒絕，且未同意被告對其為肛交行為，仍對被害人甲○為肛交行為，其手段雖未達強加暴力或脅迫之程度，然其手段顯已妨害被害人甲○之性自主決定權而違反被害人甲○之意願至明。被害人甲○縱使沒有明確拒絕被告之動作，然其既未同意被告對其肛交，且遭被告肛交時因害怕被告會對其怎樣而不敢抗拒，是被害人甲○之意思自由顯然已經受到相當程度之壓制，準此，被告顯係以違反被害人甲○意願之方式對其強制性交一情，自可認定。依上開說明，被告就犯罪事實欄一、㈠、㈡、㈢所示行為，均已該當於「以違反男子意願之方法而為性交」之要件。
四、綜上所述，被告前揭所辯，均顯係事後卸責之詞；另被告之選任辯護人為被告所為之上開辯詞，亦核與前揭事證不符，均無足採信。本件事證已臻明確，被告就犯罪事實欄㈠、
㈡、㈢所示，分別對未滿14歲男子即被害人甲○所為之加重強制性交犯行3 次，均堪予認定。
五、被告行為後，家庭暴力防治法第2 條業於104 年2 月4 日修正公布，並自同年月6 日生效，原條文第1 款「家庭暴力：
指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為」，修正為「家庭暴力：指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為」；第2 款「家庭暴力罪：指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪」並未修正，則有關家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，於法律修正前後均構成家庭暴力罪，且刑法相關處罰規定亦未修正，自無新舊法比較適用之問題（最高法院97年4 月22日97年度第1 次刑庭會議決議參照），而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法即現行家庭暴力防治法規定，合先敘明。
六、論罪部分：㈠稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：以
性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為；以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5 項定有明文。查被告就犯罪事實欄一、㈠、㈡、㈢所示部分，均係以陰莖插入被害人甲○肛門內，已如前述，依刑法第10條第5 項第1 款規定，被告所為上開行為自屬性交行為甚明。
㈡稱家庭暴力者，指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷
擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；又家庭暴力罪者，指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2 條第1 款、第2 款分別定有明文。被告係被害人甲○之父，此業經被告及被害人甲○於偵訊及原審審理時證述明確（見偵卷第7 頁至第9 頁反面、本院卷第76頁反面），並有戶口名簿影本各1 份（見原審保密卷第36頁正、反面）附卷可參，是以被告與被害人甲○間具有家庭暴力防治法第3 條第3 款所定之家庭成員關係自明。
又被害人甲○係00年0 月生，此有性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表、戶口名簿影本各1 份（見原審保密卷第17頁、第36頁反面）附卷可參，於被告為犯罪事實欄一、㈠、
㈡、㈢所示行為時，被害人甲○屬未滿14歲以下之兒童（即年僅7 歲以上未滿12歲之兒童）；又被告故意對未滿14歲之被害人甲○實施上揭所示強制性交之家庭暴力行為，屬家庭暴力罪。
㈢核被告就犯罪事實欄一、㈠、㈡、㈢所為，均係犯刑法第22
2 條第1 項第2 款對未滿14歲之男子以違反其意願之方法而為性交之加重強制性交罪，均屬於對家庭成員間實施身體上不法侵害行為，自該當家庭暴力防治法第2 條第2 項家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰規定，是僅依上揭所示刑法規定予以論罪科刑即可。另起訴意旨就被告所犯加重強制性交罪部分漏載家庭暴力防治法第2條第2 款家庭暴力罪，經原審及本院於審理中當庭告知被告，並應予補充起訴法條，附此敘明。
㈣被告所犯上開3 罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
㈤按（修正前）刑法第221 條第2 項之姦淫罪，祇以被害人之
年齡為其特殊要件，茍被姦女子年尚未滿14歲，縱使被告係利用權勢對於服從自己監督之人而為之，亦應認為被吸收於上開條項犯罪之內，不發生第228 條從一重處斷之問題（最高法院28年上字第658 號判例要旨參照）。至被告就犯罪事實欄一、㈢所示，為對被害人甲○強制性交，而以陰莖插入被害人甲○肛門之行為，雖致被害人甲○肛門受有裂傷等情，已如前述，然被告顯係自始即基於為強制性交犯意，其行為雖使被害人甲○受有前述傷害，惟本院查無其他積極證據堪認被告另萌生傷害之犯意，此應屬實施強制性交行為之當然結果，不另論傷害罪。
㈥次按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實
施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項定有明文。又按犯刑法第221 條之罪而有對於未滿14歲之男女犯之者，應論以同法第222 條第1 項第2 款之加重強制性交罪，但因上開第2 款就被害人係未滿14歲已有加重其刑之規定，自不得再適用兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項規定加重其刑。是刑法第222 條第1 項第2 款之加重強制性交罪，既已就被害人年齡為未滿14歲之少年或兒童為其特別加重處罰要件，自無須再依兒童及少年福利與權益保障法規定予以加重處罰。
㈦復按刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決要旨參照）；至於犯罪之動機、犯罪之手段、次數、情節或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院95年度台上字第1319號判決意旨參照）。
被告上揭強制性交之犯行，均已如前述，依被告犯罪情狀，僅為圖滿足個人色慾而各為強制性交犯行，在客觀上尚無從認為有足以引起一般同情之情形，衡諸社會一般人客觀標準，本案無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，爰均不依刑法第59條酌減其刑，附此敘明。
六、原審經調查結果，以被告犯有如事實欄一、㈠、㈡、㈢所示對未滿14歲之男子以違反其意願之方法而為性交3 次，事證明確，認被告均係犯刑法第222 條第1 項第2 款對未滿14歲之男子以違反其意願之方法而為性交之加重強制性交罪3 次，均屬於對家庭成員間實施身體上不法侵害行為，自該當家庭暴力防治法第2 條第2 項家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰規定，是僅依上揭所示刑法規定予以論罪科刑即可，且以被告所犯上開3 罪，犯意各別，時間不同，應予分論併罰，原審因此適用刑法第222 條第
1 項第2 款、第51條第5 款之規定，並審酌被告係被害人甲○之父，被害人甲○於被告行為時年齡尚幼，對之信賴有加，而被告教育程度為國中畢業，此有個人戶籍資料影本1 份（見原審保密卷第39頁）附卷可參，僅為滿足一己個人色慾，未善盡教養責任，竟罔顧人倫，利用被害人甲○之母外出不在住處之機會，起意對年幼、性知識懵懂且對於男子所為性交行為，未具即時表達反對態度能力之被害人甲○為強制性交，無視被害人甲○之性自主決定權，以陰莖插入被害人甲○肛門，對被害人甲○為強制性交行為共計3 次。被害人甲○目前雖未符合創傷後壓力症候群之診斷標準，然容或係肇因鑑定時間距離案發時間已久，或鑑定時被害人甲○本身年齡尚幼，甚或被害人甲○於被告行為時，年齡僅約7 歲至10歲，屬於幼童階段，尚未知悉本案之嚴重性所致，日後將有造成被害人甲○無法抹滅心理創傷之可能性無法排除，甚且對被害人甲○未來正常性關係乃至普通人際關係正常發展影響既深且鉅。被告犯後態度不佳，未見真誠悔意，並念其並無犯罪紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份（見原審保密卷宗第46頁）在卷可參，平日素行尚可等一切情狀，依序量處有期徒刑7 年2 月、7 年4 月、7 年6 月，並定其應執行刑有期徒刑8 年6 月。其認事用法及量刑，核無不合，應予維持。被告上訴意旨略以：乙○與甲男間之103 年12月18日對話錄音及譯文，應屬私人間不法取證，自應予排除，根本不得做為證據，原審認無證據排除原則之適用應屬不備理由；又倘一成年人強行以陰莖插入未塗潤滑劑之肛門，其插入之過程必定緩慢，時間一定超過5 秒，且甲○不可能證稱不會痛，甲○之陳述，實難以令人相信被告確實有以陰莖在未塗潤滑劑之情形下強行插入甲○肛門，原審所認定之犯罪事實，實違背經驗及論理法則。再依甲○至○○博診所之就診病歷，可知甲○患有痔瘡，並有肛裂流血之情形，足認被告並無以陰莖插入甲○肛門導致流血之情事云云。被告上訴意旨所陳均難予採取（詳前理由欄貳、二、㈢、㈣⒋、㈥、㈦），且其在本院並未提出其他有利之證據或辯解，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 22 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 王 增 瑜法 官 石 馨 文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 巫 佩 珊中 華 民 國 105 年 11 月 23 日【附錄本案判決論罪科刑法條全文】：
中華民國刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處 7 年以上有期徒刑：
一、2人以上共同犯之者。
二、對未滿14歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。