臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度侵上訴字第38號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 0000-000000B（即乙男，姓名年籍住所詳卷）指定辯護人 本院公設辯護人 劉秋蘭上列上訴人因被告妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院104年度侵訴字第60號中華民國105年1月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第3438號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙男（代號0000-000000B，姓名詳卷）為丙女（代號0000-000000，民國000年0月00日生，姓名詳卷）之父親，乙男明知甲女為未滿14歲之幼女，竟分別下列行為：㈠於102年4月28日前某日，趁甲女寄住乙男之姐廖○英家中，前往探望甲女之機會，利用夜間睡在甲女身旁時，違反甲女意願，脫去甲女褲子，以其右手插入甲女陰道，對甲女強制性交1次得逞；㈡又於102年11月間某日，至其妻即丙女（代號0000-000000A，姓名詳卷；為甲女之母）住處探視甲女時，趁帶甲女上廁所機會，違反甲女意願，以右手手指插入甲女肛門，對甲女強制性交1次，因認被告乙男涉犯刑法第222條第1項第2款之強制性交罪嫌等語。
二、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第1、2項定有明文。依此，基於不揭露足以識別被害人身分資訊之規範意旨，本案判決書中關於被害人甲女、被告乙男（即甲女之父）、告訴人丙女（即甲女之母）等人姓名之記載，均僅各記載代號，其等之真實姓名及年籍資料均詳卷，合先敘明。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。再按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，此觀最高法院76年台上字第4986號判例自明。
四、本件檢察官認被告乙男涉犯強制性交罪嫌，係以：①被告乙男偵查中供陳其為甲女之父親，甲女為其與丙女之女兒，及甲女自102年2月間起寄住在乙男之姐廖○英住處，由廖○英照顧等情。②告訴人丙女於警詢及偵查中之指訴。③證人郭玟玲偵查中之證述。④甲女於中國醫藥大學附設醫院病歷影本等情為其論據。訊據被告乙男固坦承其為甲女之父親，甲女自102年2月間起住在廖○英住處，由廖○英照顧，及其有於102年11月7日至丙女住處探視甲女等事實不諱，惟堅詞否認有何對甲女強制性交之犯行，辯稱：伊並未對甲女有何性侵行為，伊未曾在廖○英家與甲女一起睡覺過，亦未對甲女為強制性交；至伊到丙女住處探視甲女時，係在丙女住處大樓中庭會面，當時甲女說要尿尿，丙女要帶甲女去尿尿，但甲女說不要，要爸爸帶她去，伊就帶甲女到中庭的公共廁所上廁所，上完廁所沒有衛生紙，伊就抱甲女到廁所裡面的洗臉台上，用水龍頭的水幫甲女清洗尿尿的地方，因為甲女有尿道感染情形，伊擔心甲女沒有清洗會發炎，才會用水幫甲女清洗，伊與丙女於103年7月判決離婚，丙女於該案訴請離婚及財產分配，法院判決106萬多元，丙女覺得不夠要求要300萬元，丙女是為了錢才會告伊等語。指定辯護人辯護意旨略以：㈠甲女於本案指訴被害時間時年僅1歲11個月及2歲6個月，此稚齡之認知、語言及記憶能力有限，其於104年1月6日偵訊時亦僅3歲7個月，且距起訴犯罪時間已逾1年，對案發過程是否有正確認知及記憶，顯非無疑。㈡依心理學家研究，幼童對於事實或現象之意義及認知、詮釋與成年人不同，記憶易受成年人操縱或影響，故幼兒之陳述雖無庸具結而有證據能力，但其證明力除需有補強證據外，其陳述更須要嚴格認定，甲女驗傷時間係102年11月，時值被告與丙女離婚訴訟期間，丙女於訴訟過程中，帶甲女驗傷、製作警詢筆錄，並於偵查中提出譯文，而譯文錄影過程中，丙女直接誘導問說「爸爸來在看你的時候，有沒有摸你妹妹（即私處）的地方」，妹妹說「有」。然案發當天，被告至丙女住處看甲女，係在中庭遊戲時甲女要上廁所，被告帶其到中庭廁所，因廁所內無衛生紙，故被告幫甲女清洗，因甲女先前已有多次泌尿道感染，當然要特別注意私處清潔，被告基此認知幫甲女清洗而觸碰私處，乃正常舉動，並非出於猥褻意思，況當時係在訴訟過程中之1個短暫時間，被告探視甲女，豈會在此時間基於猥褻、性侵意思對甲女性交？是可認丙女誘導詢問甲女，進而提出檢察官參考，依犯罪心理學家研究，幼童易受成年人引誘、誘導，故甲女始會有如此陳述。㈢就102年4月28日前性侵部分，檢察官證據為甲女陳述及102年4月29日急診診斷泌尿道感染，然調閱病歷及詢問丙女後，可確定甲女自出生3個月至102年4月29日間，已有多次泌尿道感染，則如何拿泌尿道感染診斷證明來證明被告性侵，又依中國醫藥大學附設醫院函示，無法判斷甲女泌尿道感染原因，亦即甲女泌尿道感染原因為何無法證明，故單從泌尿道感染之診斷證明書，不足認定被告有性侵行為。㈣再甲女102年11月8日錄影時，丙女問「爸爸有沒有摸你妹妹（私處）？」甲女說「有呀」，接著，丙女問「摸你哪裡？指給我看？」、「你指」，甲女指尿尿地方，證人郭玟伶轉述甲女陳述，也是說「爸爸摸她尿尿的地方」，但甲女偵查中檢察官問及「爸爸在媽媽家那邊爸爸帶你去廁所尿尿，有摸你哪裡？」時，甲女說的地方是「嗯嗯的地方」，並稱有進去裡面，且舉起右手手指，則到底是摸陰道還是肛門，供述不一，檢察官根據甲女偵訊所述，起訴摸肛門，但甲女所述有與之前錄影及郭玟伶陳述顯然不一致。㈤經詰問丙女可知，甲女於102年4月28日雖有哭尿尿地方不舒服，丙女詢問時，甲女僅表示「姑姑打、姑姑跪」，並未講到有遭被告侵害，經過6、7月後，丙女在訴訟過程中，始有如此證據出現，依上所述，甲女陳述先後重大不一致，檢察官提出之泌尿道感染症狀，又不足以證明被告有此情形，本案欠缺補強證據。㈥偵查中甲女陳述，被告跟她同睡數日，廖○英跟被告及甲女睡一起，床是接著的，廖○英之子睡甲女左邊，廖○英睡其子旁邊，被告睡甲女右邊，床跟床是接在一起，4個人睡在一起，故檢察官起訴102年4月28日，被告利用過夜對甲女性侵，但依廖○英證述，被告不曾在那裡過夜，亦不曾同住、同睡，足證被告未曾在那邊過夜，也未曾睡在那個床，甲女陳述與廖○英陳述不符。㈦因雙方各執一詞，辯護人告知被告測謊程序、意義，及測謊如未通過，容易作為補強認定有罪之證據，而被告仍表示願意測謊，並由辯護人向法院聲請安排測謊，被告並如期受測，反觀甲女陳述先後不一致，與證人所述亦不相符，而甲女泌尿道感染又無法判斷原因為何，是本案欠缺補強證據足以擔保甲女所述與事實相符，應為被告無罪等語。
五、經查：
㈠、關於人本案進行性侵害驗傷之原因及報案經過乙節，證人即告訴人丙女之歷次證述如下：
1.於102年11月13日警詢時證稱：「（問：你今日為何會想帶甲女至中國醫藥大學附設醫院做性侵害案件之驗傷採證？）我不是要做性侵害，我主要是要看泌尿科，因為妹妹是疑似泌尿道發炎，昨天檢查時因為沒有尿液沒辦法做，我想說是不是找錯科，應該找婦產科，所以今天妹妹尿尿時我趕快收集尿液帶去醫院，說要掛婦產科，醫院說小女孩沒有在看婦產科，為何要看婦產科？我說怕是不是被保母那邊的小孩弄下體、不知道有沒有被戳破處女膜、想順便檢查。（問：你稱甲女有泌尿道發炎，爸爸、姑姑及表哥摸她下體是為了幫她擦藥或是惡意嗎？）我不確定。但妹妹這些舉止（摸下體、掀衣服），我認為不是這年齡該有的舉動……。（問：你是否確認係性侵害案件？）我是不確定，所以才想藉由你們（警方及社工）了解。但我確認甲女在被我大姑照顧期間有被虐待。期間我們有談離婚，乙男還跟我講說妹妹不會給我……。」等語（見他字卷第4-9頁）。
2.於103年3月31日警詢時證稱：「（問：當時你為何想帶甲女至醬院做疑似性侵害事件之驗傷採證？）因為於102年11月7日下午2時至5時左右，乙男有來我的住處看小孩，中途兩次有單獨帶甲女到我所住的大樓中庭廁所上廁所，兩次上廁所時間大約5分鐘左右，他們出來後就到大樓中庭與女兒玩耍；然後是到了當日晚上11時左右，發現甲女的行動舉止有異狀，突然哭又鬧又脫衣服，也有撫摸私處，我就詢問甲女：『尿尿的地方有沒有誰去摸過？』她回說：『有爸爸、姑姑及哥哥。』那我又問說：『爸爸今天來家裡看你的時候，帶你去上廁所有沒有摸你的私處？』她回說：『有。』又做了一些動作給我看我才覺得訝異。然後我媽媽才提議說去醫院問醫生看看小孩的處女膜有沒有完整，所以才帶甲女去驗傷。」、「……我隔日又再次詢問女兒：『尿尿的地方有誰去摸過？』她回說：『有姑姑、哥哥及爸爸。』，隨即把褲子脫下來用手去摸自己的下體給我看，然後我更加確定在我與乙男分居期間，甲女的爸爸、姑姑及哥哥有對甲女做出性侵行為。」、「（問：甲女的表達能力如何？）小孩表達能力有限。只會講疊字，指出動作來表達。（問：就你了解，為何甲女會自己撫摸下體？與泌尿道發炎有無關係？）……我覺得女兒會自己撫摸下體應該與泌尿道發炎有關係……。」等語（見他字卷第15-21頁）。
3.於103年5月5日偵訊時證稱：「102年2月因家中有糾紛，……他們家人就罵我並把我的小孩從家裡帶到我先生的姐姐家……。」、「被帶離開後每個禮拜會帶回來看我，到4月份有段時間沒有回來，5月我偷偷跑去看沒有看到，……我有打113請社工去了解小孩狀況，後來社工說沒有問題，……後來到5月底又沒有回來，我偷跑去看發現姑姑把小孩留在家裡自已跑去上社區的課，我請警員陪同去姑姑家看發現小孩全身很髒……，有1天我跟我先生搶小孩把小孩搶回娘家，發現小孩會脫衣服，半夜起來會狂哭，自己撫摸下體的動作。我有問小孩但小孩只會說『姑姑打姑姑跪』等。後來11月間她爸爸有來我家看帶小孩去上廁所，小孩又做自慰的動作，我才又問小孩爸爸對她做了什麼事，妹妹才把動作作了1次……。」、「她剛回來那段時間雖然有脫衣服的情形之後好一點，後來11月份我先生來看過後又有脫衣服及自慰的動作後我才會覺得奇怪，之後因小孩胸部有硬塊怕是腫瘤才帶她去就醫，醫生說不是腫瘤，我媽又說小孩行為很怪異才叫我帶去看泌尿科。」等語（見他字卷第24-25頁）。
4.於104年1月6日偵訊時陳稱：「（問：甲女被帶走時間？）102年2月底左右，一直到102年6月端午節前幾天才帶回來……。（問：甲女是否於102年4月28日因生殖器疼痛就醫？）是。那時是住她姑姑家，當天被爸爸帶回來讓我看，她一直哭說尿尿地方不舒服，只有表示『姑姑打姑姑跪』。」、「當初沒有想到小孩有被性侵害，只認為是姑姑照顧不周，一直到後來她爸爸在102年11月間來探視完後，她行為舉止怪異我才對她錄影提出DVD。」等語（見他字卷第61-64頁）。
5.於104年10月30日原審審理時證稱：「（問：妳何時懷疑被告對甲女強制性交？）102年11月7日晚上甲女行為舉止不同，我才覺得有異狀，我都是事後才感覺到有異狀。甲女半夜會跪著一直哭，不自覺把衣服脫掉，脫光之後會 做一些比較不屬於小孩子的行為動作，且會有種恐懼，一直說不要、不要……，我純粹想說甲女之前在姑姑家可能有受到虐待……。（問：妳說當天懷疑時有到醫院對甲女診斷？）甲女身上有遺留的傷痕，我只是要去了解那是什麼狀況，是腫瘤還是什麼原因所造成的，醫生陳述是長期捏、壓所造成，醫生詢問我原因，之後醫生又開始詢問甲女，又看了很多新傷與舊傷，才衍生出來目前的狀況……。」、「102年2月底，我們有產生一些肢體衝突，被告就將甲女帶到他姊姊家，2月底到6月初，端午節時我才把甲女接回來。」、「……2月到6月間，甲女只是跟我說『姑姑打打、姑姑跪跪』及『哥哥打打、爸爸打打』，我想說可能小孩子還小，在那邊哭鬧要找我，因為小時候都是我帶她，突然把小孩子帶走，她一定會想媽媽，我想說我用最短的時間跟被告協調，看用什麼方式不要造成小孩子太大的傷害，但他們都利用小孩子威脅我，造成我心裡很難過，小孩子帶回來身上很多瘀青。」、「（問：在驗傷那天之前，妳有無詢問過甲女有何人摸過她私處？）有，11月7日甲女行為舉止不一樣之後，我有詢問過她，我說『妹妹，妳可不可以告訴我，妳怎麼了？妳要告訴媽媽，媽媽才有辦法幫妳』，她才跟我說，我很訝異，我說『妳去上廁所發生什麼事』，甲女說『爸爸摸我』，我說『摸哪裡』，她說『尿尿地方，會痛痛』，我當然會害怕……。（問：妳帶甲女去醫院就診、驗傷的動機，除了硬塊、腳趾有傷之外，是否因為甲女曾對妳表示被告有摸過她私處？）這個成分也有。（問：102年4月28日甲女有因為泌尿道感染就診，當天甲女是否有帶回妳的住處？）那是在潭子，剛好那天是星期六，被告帶回來。」、「因為甲女一直哭鬧，我就覺得是哪裡出狀況。」、「（問：妳有無詢問甲女為何哭鬧？）她一開始都不講，她說痛痛，我問她說是要尿尿還是嗯嗯，她說都不是，才跟我講她下面痛痛，當然我第一直覺就往醫院跑。（問：妳有無詢問甲女為何痛痛？）我當下完全沒有想到，只想說趕快帶去醫院，到醫院才幫她導尿出來。（問：甲女有無特別如何表示？）她只有講痛痛，我沒有再問她，因為我當下沒有想到什麼事情，我只想趕快把小孩子處理好。」、「『姑姑打、姑姑跪』，其實4月之後，甲女每次回來……就會對我講這些，我想說是不是我把她送到那邊去，她對我生氣……，她只能用疊字表達，就只講這樣……。（問：102年11月7日被告是否有到妳住處探視甲女？）是，被告下午2點到。（問：後來被告幾點離開？）當日下午4、5點時離開。（問：當天晚上甲女有無跟妳說被告當天有摸甲女下體？）不是當天，晚上11點多甲女睡覺時行為很奇怪，又跪、又哭，且又脫衣服，那時我還沒睡，我覺得奇怪，1個小孩子的行為舉止怎麼會這樣，她當時沒有醒過來，我是隔天才問甲女。」、「……我說『妳昨天跟爸爸在玩有沒有開心』，她剛開始都沒說，我說『妳去上廁所有發生事情嗎』，她才一直看著我，說『爸爸摸我』，我說『摸什麼』，我那時很訝異是摸什麼，甲女才告訴我的。我說『妳指給媽媽看摸什麼』，甲女那天穿裙子，她才把裙子拉起來往那邊摸，我說『蛤？妹妹，摸那裡？』我那時是很訝異。（問：……你們那天早上有至民事庭開婚姻訴訟？）是的。（問：當天開完婚姻訴訟庭期後，下午2點被告到妳的住處看甲女？）是的。（問：當天除了被告外，有無其他人跟他一起去？）沒有。（問：當天被告在何處跟甲女見面？）我們樓下中庭。（問：當天被告去探視甲女時，與甲女有何互動？）我們有玩球、呼拉圈。（問：是在被告帶甲女去上廁所之前玩，還是上完廁所後才玩？）這些都有在進行中，除了去上廁所時是中斷的。本來就已經開始玩，玩一玩中間有吃東西、休息，甲女才又說要去上廁所。（問：當天被告帶甲女去上廁所，甲女是想要尿尿還是便便？）甲女只有說要尿尿。（問：回來之後你們在做什麼？）依然在玩球、呼拉圈。（問：甲女回來後有無跟妳說在廁所內發生什麼事？）沒有。（問：回來以後你們就繼續玩球、呼拉圈？）是的。」、「剛開始坐在椅子那邊時，被告好像跟甲女有互動，叫甲女過去時被告好像有抱甲女一下。」、「（問：妳剛才提到甲女睡覺時會把衣服脫掉、把尿布解開，這是何時發生的事情？）我把甲女接回來，6月份甲女就有這些行為舉止了。（問：妳剛才說102年2月到6月間甲女是住在姑姑家，為何4月28日那天是由妳與被告帶甲女去就診？）因為在102年4月28日那天被告把甲女從姑姑家帶回來讓我看，甲女才說她不舒服、疼痛，我才帶她去醫院就診。（問：這次妳帶甲女去醫院就診前，甲女有無說為何她尿尿的地方會痛？）沒有。（問：102年11月8日之前，甲女都沒有提過被告有摸她私處的情形？）她都沒有講，只講說誰打她而已。（問：依中國醫藥大學附設醫院病歷，在100年、101年間妳陸續有帶甲女去就診，診斷資料看起來都是有診斷泌尿道感染，妳有無告訴被告關於甲女生病的情形？）那幾次被告有陪同我帶甲女一起去就診。（問：所以被告對於甲女為何會去就診都知情？）他都知道，有些是甲女感冒發燒去就診的。」等語（見原審卷第63-79頁）
㈡、依證人丙女上開證述可知，丙女僅係因為甲女於102年4月28日急診診斷有泌尿道感染、甲女於102年11月7日晚上睡覺時會自己脫衣服並用手摸自己私處，及甲女表示被告有於帶其上廁所時摸其尿尿的地方，故而懷疑甲女是否有被性侵害，因之於102年11月13日帶甲女至醫院接受疑似性侵害事件驗傷，惟實際上，丙女並未親見聞被告有何對甲女為性侵害之行為，亦無法確定甲女是否確有遭到性侵害。
㈢、證人即被害人甲女雖於103年3月31日警詢時陳稱：（問：你於何時、何地遭誰摸摸？）甲女指著自己的身體部位，稱『我被爸爸摸屁屁、胸部與下面、被姑姑摸膝蓋與手手、被姑姑的兒子摸膝蓋、屁屁與下面。』等語（見他字卷第11頁），然經警詢問其事件發生經過為何？用什麼方式摸？摸多久？摸完後接著做什麼事情？在哪裡摸？摸的次數等問題時，甲女或對問題或無反應，或答稱不知道（見他字卷第11-13頁），是證人甲女所稱遭被告摸屁屁之意思究竟為何？碰觸之原因為何（有無可能是因為換尿布、上廁所時擦屁股、清洗私處等而觸摸其私處），實屬不明。酌以證人甲女於公訴意旨所指犯罪時間（即102年4月28日前某日、102年11月7日），分別僅係未滿2歲及約2歲6個月大之稚齡幼兒，衡情，其上廁所、洗澡尚須大人幫忙處理照料，則證人甲女所述被告摸其屁屁等語之真意、原因，既屬不明，自無法排除被告所述，其因為擔心甲女泌尿道感染，為了要幫甲女清潔屁股私處而碰觸甲女私處之可能性。
㈣、證人甲女雖於104年1月6日偵訊時陳稱：「（問：有沒有人摸妳的身體？）爸爸。」、「我住姑姑家的時候，爸爸去看我，跟我一起睡好幾天」、「（問：那時候還有誰睡在一起？）姑姑跟哥哥」、「他只有摸我尿尿的地方（手指下體部位）」、「（問：妳躺著的時候或坐著的時候或站著的時候爸爸摸妳尿尿的地方？）躺著的時候。（問：有脫掉褲子或是隔著褲子？）有脫掉褲子。（問：用左手或右手？）右手（手舉右手食指）。（問：妳躺著怎麼知道爸爸用這支手指？）因為我眼睛沒有閉閉。（問：那時爸爸躺在妳的左邊或右邊？）左邊（手指左邊）。（問：那時姑姑、哥哥睡在妳的哪邊？）哥哥睡在我在的右邊，那時他已經睡著了，姑姑睡在哥哥的旁邊。是睡在接在一起的床。（問：爸爸摸妳時是手指在外面摸或伸進去？）伸進去。（問：爸爸摸妳的那時候有無包尿布？）有。（問：爸爸是隔著尿布摸或伸進去？）他把尿布脫起來跟褲子。（問：當時感覺怎麼樣？）會痛。（問：有無叫出聲音？）有。（問：妳有叫出聲音爸爸怎麼說？）我說了好幾次不要摸我，他還是一直摸。（問：哥哥跟姑姑有無醒來？）沒有。（問：爸爸摸妳尿尿的地方只有在睡覺的地方還是有在其他地方？）在姑姑家睡覺。（問：在媽媽家爸爸來看妳的時候有沒有對妳做什麼事？）有，有摸我嗯嗯的地方。（問：那是爸爸帶妳去廁所嗯嗯嗎？）我只有尿尿。（問：在哪裡尿尿？）在玩呼啦圈的地方《告訴人表示是社區中庭的廁所》。（問：妳在玩呼啦圈的時候爸爸怎麼摸妳嗯嗯的地方？）爸爸帶我去廁所的時候，那時媽媽在外面。（問：爸爸帶妳去廁所時去嗯嗯還是尿尿？）尿尿。（問：爸爸摸妳嗯嗯的地方多久？）很久。（問：是伸進去還是在外面？）裡面。（舉出右手手指）（問：爸爸伸進摸妳嗯嗯的地方妳怎麼說？）我說了很幾次不要摸了，他還是摸，我感覺痛。（問：妳尿完出來後有沒有繼續玩呼啦圈？）有。（問：妳怎麼沒有跟媽媽說爸爸摸妳嗯嗯的地方？）因為媽媽愛我。（問：妳認為爸爸這樣摸妳對不對？）不對。（問：爸爸現在再來看妳好不好？）不好。他會打我，也會摸我。（問：喜不喜歡爸爸、姑姑、哥哥？）都不喜歡，不想再看到他們3個人。（問：爸爸在姑姑家手伸進尿尿地方摸妳，妳那時候比較小怎麼還會記得？）因為我有跟媽媽說，媽媽有常去看我。」等語（見他字卷第61-64頁）。惟查：
1.衡情，人之記憶，通常會隨著時間而有遺忘、模糊之情事，距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而有遺忘、記憶模糊。證人甲女於距公訴意旨所指犯罪時間較近之103年3月31日警詢時，對於員警詢問關於事件發生經過為何、用什麼方式摸、摸多久、摸完後接著做什麼事情、在哪裡摸及摸的次數等問題，或無反應，或答稱不知道，業如上述。然其於距公訴意旨所指犯罪時間已逾1年之104年1月6日偵訊時，卻對於被告摸其私處之時間、地點、方式、經過情形等細節，均能詳細陳述，已與常情有違。又甲女於公訴意旨所指犯罪時間，分別年僅1歲11個月及2歲6個月，年紀甚幼，其認知、語言及記憶能力皆屬有限，則其對案發過程是否有正確認知，尚非無疑。再甲女於104年1月6日偵訊時，亦僅3歲7個月大，距公訴意旨所指犯罪時間，復已逾1年以上，則其於偵訊時，是否仍保有正確之記憶，亦非無疑。酌以幼童對於1件事實或現象之意義及認知判斷後所詮釋之意義，與成年人未必相同，幼童之記憶容易受到成年人（尤為照顧者）操縱或影響，本件丙女報案時，正值被告與丙女離婚訴訟期間，雙方對於甲女監護權、扶養費及剩餘財產分配等問題爭訟甚烈，而甲女自102年6月間起即與被告分開，並與丙女或丙女之父母同住，甲女偵訊時復一再表示：伊不喜歡爸爸，喜歡媽媽，因為媽媽愛伊，伊也喜歡阿公阿媽（即丙女之父母），因為他們愛伊，伊喜歡跟媽媽住等語（見他字卷第61頁反面-63頁）等情，則本件實無法排除甲女是否因受同住之照顧者丙女或丙女父母等大人懷疑甲女有被性侵害之言論的影響，為附和大人言論而為上開陳述之可能性。
2.關於公訴意旨㈠部分，依證人甲女偵查中所述情節，被告於廖○英住處對其性侵害時，廖○英及其子與渠2人係同房共處一室就寢，廖○英之子躺睡甲女身旁，廖○英睡在其子旁邊，被告睡在甲女的另一側，被告係將甲女褲子及尿布脫掉，用手指伸進去甲女尿尿的地方，甲女當時有叫出聲，並說了好幾次不要摸。倘若為真，衡情，廖○英及其子既與甲女共處一室，且睡在甲女身側，被告用手指伸進去甲女私處時，甲女復有叫喊出聲，並說了好幾次不要摸，廖○英及其子與渠2人豈可能毫無察覺，是其證述情節，顯違常理。又證人甲女所述，復與證人廖○英於原審審理時證稱：甲女託伊照顧期間，星期一至星期五，甲女都住在伊住處，被告星期五晚上會來接甲女，被告經常加班，甲女有時候星期六、日也在伊住處，被告有時很晚來接甲女，來接時，甲女有時候在玩，有時候已經在睡覺了，被告有時候會在收東西時跟伊聊一下，並把甲女的被子、玩具帶回去，把甲女抱下去，伊會幫被告提東西，那段期間，被告不曾在伊住處留宿，也沒與伊、伊兒子及甲女同睡之情形等語（見原審卷第79頁反面-85頁），亦不相符，則證人甲女所述，是否屬實，實有可疑。再證人甲女於偵查中，經檢察官質以「爸爸在姑姑家手伸進尿尿地方摸妳，妳那時候比較小怎麼還會記得」乙節時，雖答稱：因為我有跟媽媽說，媽媽有常去看我等語（見他字卷第63頁），然此亦與證人即告訴人丙女於偵查中及原審審理時證述：伊去廖○英家都無法進去看甲女，於102年2月至6月期間，甲女只是跟伊說「姑姑打打、姑姑跪跪」及「哥哥打打、爸爸打打」，甲女於102年4月28日就醫，是因為被告將甲女從從廖○英家帶回來，甲女一直哭說尿尿的地方不舒服，甲女都只有表示「姑姑打、姑姑跪」，於102年11月8日之前，甲女都沒有提過被告有摸她私處的情形等語（見他字卷第24-25頁、原審卷第63-79頁），歧異甚大，是證人甲女所述是否實在，俱堪懷疑。
3.關於公訴意旨㈡部分，證人甲女雖於偵查中證述：被告係至丙女住處探視甲女時，利用帶甲女去廁所尿尿之機會，在丙女住處中庭廁所裡面，用右手手指伸進去甲女嗯嗯的地方（即肛門）很久，甲女感覺疼痛，說了很幾次不要摸了，被告仍不停止云云。然被告係於102年11月7日上午，因其與丙女間之離婚事件，至原審法院民事庭開庭後，於同日下午前往丙女住處探視甲女，當時甲女係由丙女陪同，與被告一起在丙女住處大樓中庭處玩球及玩呼拉圈，甲女表示要尿尿，被告才帶甲女去廁所，甲女上完廁所後，仍繼續與被告玩球及玩呼拉圈，並無向丙女反應有何私處疼痛或遭被告摸私處之情事，當天探視之過程，甲女與被告有互動，也有讓被告抱等情，業據證人甲女及丙女證述明確（見他字卷第63頁、原審卷第75頁反面）。則倘被告確有證人甲女所述上開性侵害行為，讓甲女感覺疼痛，並說了很幾次不要摸了，被告仍不停止之情事，甲女豈會在上完廁所後，完全亳無異狀，不僅未向丙女反應有何私處疼痛或遭被告摸私處之情事，反而繼續與被告一起互動、玩球、玩呼拉圈，足見證人甲女此部分所述，亦有可疑之處。況被告與丙女當時正因為離婚事件在法院民事庭審理中，被告與丙女相處情形，攸關子女扶養權及扶養費之爭取，於此婚姻訴訟關鍵時刻，被告是否可能甘冒敗訴之風險，趁探視甲女之機會，於丙女在場帶甲女上廁所之短暫時間內即對甲女為性侵害行為，衡情可能性甚低。且依證人丙女所提供之影片二之譯文可知，甲女於錄影時，於丙女問及上廁所時爸爸摸她哪裡乙節時，係用動作做出脫褲子的動作，指著尿尿的地方，表示被告摸她尿尿的地方（見他字卷第33-34頁），然於偵查中，卻改稱被告是用手指伸進去她嗯嗯的地方【即肛門】（見他字卷63頁），其前後所述遭性侵害之位置，明顯歧異，是否屬實，更顯可疑。
4.再證人即甲女之心理輔導師郭文玲雖於偵查中證述：伊於102年12月7日接觸甲女後，有聽到丙女問甲女有誰摸妳尿尿的地方時，丙女回答爸爸、姑姑、哥哥等語（見他字卷第63頁反面）。然依證人郭文玲所述，證人郭文玲介入輔導甲女後，發現甲女對人及環境很有防衛心，且第1次丙女在證人郭文玲面前有問甲女有關性侵害的問題時，甲女雖當場有說被爸爸、姑姑、及姑姑的小孩性侵害，都說有用手摸她尿尿的地方，但當時丙女對甲女之詢問方式有較引導式的詢問（見他字卷第56頁正反面）。酌以本案實無法排除甲女是否因受同住之丙女或丙女父母等大人懷疑甲女友遭性侵害言論的影響，為附和大人言論而為上開陳述之可能性，於丙女以充滿誘導之方式詢問甲女之情況下，甲女有無可能為了附和大人言論而為陳述，尚非無疑，自無從僅以甲女在證人郭文玲面前回答丙女問話時有上開陳述，遽認甲女上開陳述之內容必定為真。
㈤、甲女於102年4月28日前之100年8月7日、8月30日、11月24日、101年6月5日、6月7日、6月21日，均有因為泌尿道感染，至中國醫藥大學附設醫院診治，此有甲女之中國醫藥大學附設醫院病歷資料在卷可稽（見偵查不公開卷資料袋內），足證甲女自100年8月7日起即有多次泌尿道感染之情事。又依證人丙所述，醫生看診時曾表示造成甲女泌尿道感染可能是處理清潔方面不是很乾淨所致（見原審卷第73頁反面）。又經原審依辯護人聲請，向中國醫藥大學附設醫院函詢關於甲女於102年4月28日就診時有無檢查下體（陰道部位）、甲女之下體有無異狀及是否能判斷甲女泌尿道感染之原因為何等節（見原審卷第14、18頁），據該院覆函及檢附之病歷資料記載可知，甲女於102年4月28日，因泌尿道感染症狀至中國醫藥大學附設醫院就診，因其有「泌尿道感染疑似膀胱輸尿管逆流」之情事，接受排尿中膀胱尿道攝影術（VCUG）檢查，當天就診並無檢查陰道部位，無法判斷確切泌尿道感染原因等情，此有該院104年4月23日院醫事字第0000000000號函暨所檢附102年4月28日急診病歷影本在卷參（見原審卷第20頁、原審卷彌封袋）。是甲女於102年4月28日泌尿道感染之原因，是否係因遭到性侵害所致，實甚可疑，尚無從以甲女於102年4月28日泌尿道感染乙節佐證被告有於102年4月28日前某日以其手指插入甲女陰道之行為。再甲女於102年11月13日之驗傷診斷結果，其陰部及肛門部位，均無異狀，此有中國醫藥大學附設醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可憑（見偵查不公開卷資料袋），此亦無從佐證甲女所述遭被告以手指插入其陰道或肛門等情為真。是關於公訴意旨所無法確定甲女是否有遭性侵害。然甲女於102年6月初由丙女接回同住時，即已有脫衣服、半夜狂哭、撫摸下體等舉動出現，經丙女探詢，甲女僅表示『姑姑打姑姑跪』等語，並未提及有何遭被告摸私處情事，則甲女於102年11月7日晚上睡覺時上揭舉動，尚無從佐證甲女確有有遭性侵害。
㈥、至於證人丙女雖又陳稱：甲女於102年11月7日晚上睡覺時會自己脫衣服並用手摸自己的私處之舉動，伊覺得奇怪，懷疑可能有被性侵害云云。然依證人丙前揭證述可知，甲女於102年6月初，丙女接回同住時，即已有自己脫衣服、半夜起來狂哭、撫摸自己下體等舉動出現，經丙女探詢緣由，甲女僅表示『姑姑打姑姑跪』等語，並未提及有何遭被告摸私處之情事，則甲女於102年11月7日晚上睡覺時有自己脫衣服並用手摸自己的私處之舉動，尚無從佐證甲女確有有遭性侵害。
六、綜上所述，本件檢察官所提出之證據不足使法院形成被告曾為本案強制性交犯行之確信。此外，復查無其他證據足證被告有起訴書所載之強制性交犯行，揆諸前揭法條及判例之意旨，本件尚屬不能證明被告犯罪，原審因而為被告無罪之諭知，並無違誤。檢察官據告訴人丙女請求提起上訴，除執與起訴書相同之論據（即告訴人丙女、證人郭玟玲偵查中之證述及甲女於中國醫藥大學附設醫院病歷影本）及甲女之指證外，並未提出其他新事證或新論據以供調查，而上揭事證並無從佐證被告有對甲女性侵犯行，業如上述，本院仍認應為被告無罪之判決，是檢察官之上訴並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 5 月 18 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 賴 妙 雲法 官 林 欽 章上列正本證明與原本無異。
本件僅檢察官始得上訴，且須符合刑事妥速審判法第九條規定，始得上訴。
刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 陳 妙 瑋中 華 民 國 105 年 5 月 18 日