臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度侵上訴字第49號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 康文賢指定辯護人 本院公設辯護人 陳秋靜上列上訴人因被告違反妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院104年度侵訴緝字第5號中華民國105年1月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第20182號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○與已成年之告訴人甲（卷內代號0000-0000，真實姓名年籍詳卷）係有數面之緣之普通朋友關係，其於民國98年7月15日晚上，在臺中縣和平鄉梨山村（現改制為臺中市和平區梨山里）臺七甲線公路上之「深山卡拉OK店」內，與朋友及告訴人甲等人一起唱歌、飲酒，至翌（16）日凌晨1時許結束後，由被告駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車，搭載告訴人甲及另一名綽號「KK」之女子離去，欲先載告訴人甲返家，嗣被告於途中折返，先將「KK」載回「深山卡拉OK店」休息後，再獨自載告訴人甲 ○返家。詎被告見與告訴人甲獨處，認有機可乘，竟萌生強制性交之犯意，於同日凌晨2時30分許，在臺中市和平區梨山里臺七甲線70.2公里處附近，將車停放在路旁未熄火，在車內自駕駛座爬至副駕駛座，將副駕駛座之座椅放平，跨坐在告訴人甲身上，無視告訴人甲之拒絕，強行用手壓制告訴人甲之雙手，褪去告訴人甲之外褲及內褲，且手腳並用扳開告訴人甲之大腿，告訴人甲雖一直用手推被告加以反抗，然因氣力不敵，仍遭被告強行以陰莖插入其陰道內，被告即以此強暴方法，對告訴人甲為強制性交1次得逞。嗣於同日凌晨2時40分許，適有巡邏員警駕駛巡邏車行經該處，見被告駕駛之車輛未熄火而停放路旁，形跡可疑，乃上前盤查，被告因有酒醉駕車情事（所涉不能安全駕駛動力交通工具罪業經原審以98年度沙交簡上字第942號判決判處拘役59日確定），乃倉皇駕車逃逸，逃至臺七甲線73.1公里處時，為警攔停。惟告訴人甲當時因顧及顏面，故未立即向警方告知遭丙○○性侵害之事。嗣告訴人甲返家後其夫察覺有異，並一再追問下，告訴人甲始吐露上情，並於同日報警處理，而經警循線查獲，因認被告係涉犯刑法第221條第1項之強制性交罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院53年台上字第2750號、30年上字第816號、40年台上字第86號及92年台上字第128號判例意旨參照）。又性侵害犯罪態樣複雜多端，且大多數係在無第三人在場之隱密處所發生，若被告否認犯罪，被害人之指證，往往成為最重要之直接證據。事實審法院為發現真實，以維護被告之正當利益，對於被害人指證是否可信，自應詳加調查，必其指證確與事實相符，而無重大瑕疵者，始得採為論罪之依據（最高法院100年度臺上字第1819號判決意旨可參）。而所謂無瑕疵，係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上之一般生活經驗或卷附其他客觀事證並無矛盾而言，至所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，除認定被告確為加害人之外，在推理上無從另為其他合理原因之假設而言（最高法院92年度臺上字第5580號判決意旨參照）。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大。是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得棄置其他補強證據不論，逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據（最高法院52年臺上字第1300號判例、94年度臺上字第3326號判決、95年度臺上字第6017號判決意旨參照）。再按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。
三、另按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」。揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告犯罪不能證明，而為無罪之諭知，被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告丙○○既經本院認定無罪，爰不論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
四、公訴意旨認被告涉犯刑法第221條第1項之強制性交罪嫌，無非係以：告訴人甲指述遭被告於上開時間、地點強制性交之證述、內政部警政署刑事警察局98年8月17日刑醫字第0980105160號鑑驗書顯示甲陰道深部棉棒之Y染色體DNA-STR型別與被告之Y染色體DNA－STR型別相符及員警職務報告所載被告為警盤查、攔停之經過情形等為主要論據。訊據被告固坦承其曾於前揭時間、地點，駕駛上開自用小客車搭載告訴人甲返家，於途中為警盤查、攔停等情，然堅決否認有何起訴書所載對告訴人甲為強制性交之犯行，辯稱：伊未對告訴人甲為性侵害，伊與告訴人甲為警攔停時均衣著整齊等語。經查：
㈠、被告、告訴人甲於98年7月15日晚間，曾在臺中市○○區○○里○○○○○路上之「深山卡拉OK店」內飲酒，嗣被告於翌（16）日凌晨1時許，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車搭載告訴人甲返家，於同日凌晨2時30分許，行經臺中市和平區梨山里臺七甲線70.2公里處附近，將所駕車輛未熄火停在路上，適巡邏警員馬得山、乙○○於同日凌晨2時40分許駕駛巡邏車行經該處，見被告駕駛之前開車輛未熄火停在路上，乃上前盤查，被告因恐為警查獲其酒後駕車，隨即駕車逃逸，至臺七甲線73.1公里處經警攔停等情，為被告所是認（見警卷第3頁至第5頁、原審98年度訴字第3901號卷第24頁背面），且經證人即告訴人甲於警詢、偵查中及原審審理時證述明確（見警卷第9頁至第11頁、臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第20182號偵查卷第5、6頁、原審98年度訴字第3901號卷第96頁背面至第97頁背面），復據證人即警員馬得山於原審審理時結證稱：伊於98年7月16日與乙○○警員共同執行凌晨2時至4時之巡邏勤務，當時巡邏車經過臺七甲線70.2公里處，伊等發現被告所駕車輛停在路中間，跨越雙向車道，且車子沒有熄火，便將巡邏車停在被告之車輛旁，請被告出示證件，被告將駕駛座車窗放下一點並稱「等一下」，隨即駕車加速逃逸，其等便駕駛巡邏車在後追緝，追至臺七甲線73.1公里處時將被告之車輛攔停，此次攔停後伊有看到車內情形，當時被告坐在駕駛座，本件告訴人甲坐在副駕駛座等語（見原審98年度訴字第3901號卷第104頁至第106頁）；證人即警員乙○○於本院審理時結證稱：警卷第1頁的職務報告馬得山是主辦，他比較不熟電腦，所以由伊繕打，內容是伊與馬得山兩個人共同製作的。當天凌晨2時巡邏勤務，伊與馬得山到3K半的地方，當天到那邊時，發現車子未熄火有開小燈停在路中間，那個地方是很大的轉彎，伊等怕危險，就下車查看，伊看到駕駛座車窗有一個小空隙，車門鎖住打不開，伊從前面擋風玻璃和駕駛座旁車窗的小空隙看到被告趴在副駕駛座那邊，伊站在駕駛座那邊，叫被告開門，被告就說等一下，後來伊看到他從副駕駛座爬過來駕駛座這邊，他過來之後，並沒有把車門打開讓伊與馬得山看，就把車子開著往梨山那邊跑掉，依照伊的經驗，如果沒有問題的話，他會下來讓伊等檢查，但是被告馬上把車子開走，伊等直覺就認為這有問題，後來伊等就迴車追上去。到第2次攔停下來時，伊才認出副駕駛座的人是告訴人甲等語明確（見本院審理卷第71頁背面至73頁背面），並有證人乙○○、馬得山於98年7月19日、證人馬得山於98年7月16日製作之職務報告各乙份附卷可參（見警卷第1頁、原審98年度訴字第3901號卷第38頁背面）：另被告因上開酒後駕車所涉之不能安全駕駛動力交通工具犯行，業經原審以98年度沙交簡上字第942號判決判處拘役59日確定，有前開刑事判決及該案卷證之影印資料乙份在卷可參（見原審98年度訴字第3901號卷第38至57頁），則此部分事實堪以認定。
㈡、告訴人甲雖於警詢、偵查中、原審及本院審理時均指稱：被告於前開時、地停車在路上後，即跨坐於位於副駕駛座之伊身上，被告不顧伊之推拒、反抗，仍褪去自己之長褲、內褲及伊的短褲、內褲，強行以陰莖插入伊陰道，對伊為強制性交等語（見警卷第9頁至第11頁、臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第20182號卷第6頁、原審98年度訴字第3901號卷第97頁）。惟查：
⑴、證人即告訴人甲雖於原審審理時證述：「（檢察官問：妳
有提到妳的短褲有被被告脫掉，請描述妳短褲的材質？）麻的，寬鬆，扣鈕扣，沒有繫皮帶的短褲。」、「（檢察官問：妳剛剛提到被告有將你的短褲及內褲脫掉，被告是一次同時將內外褲脫掉，或是先後依序分別脫掉？）被告是一次就將內外褲一起脫掉。」、「（檢察官問：當時脫掉妳的短褲及內褲之後，妳的內外褲是掉到車子踩腳處或是褪至你的大腿或小腿處？）好像是在車子踩腳處，因為後來警察出現後，被告有叫我撿起來穿。」、「（審判長問：被告要將性器官插入妳陰道時，你有無配合？）沒有。」、「（審判長問：沒有配合的話，被告如何進入？）被告壓在我的身上，壓住我的手腳，然後他把我的褲子脫掉。」、「（審判長問：被告如何拉開妳的大腿？）被告用他的腳還有手扳開。」、「（審判長問：妳有無抗拒不打開？）有。」、「（審判長問：為何還是輕易被扳開？）因為被告很壯，我的兩隻腿本來是合著的，被告硬壓在我的身體後，被告就用腳把我的雙腿扳開。」等語（見原審98年度訴字第3901號卷第99頁正反面、第102頁）。經查：
①、依告訴人甲前開證述其遭被告性侵害之經過，係被告在自
用小客車之副駕駛座上，強行將告訴人甲之內、外褲脫下，因告訴人甲反抗，被告以手腳、身體強力壓制告訴人甲之手腳，用腳將告訴人甲之雙腿扳開，再以陰莖插入之方式為強制性交行為，惟女性陰道係位在二大腿間之內側，被告在自用小客車副駕駛座之侷促空間裡，違反告訴人甲意願及在告訴人甲不斷以肢體反抗之情形下，仍得以強制力將告訴人甲扣有鈕扣之短褲及內褲一次褪至車座踩腳處，再將陰莖插入告訴人甲陰道對之加以性侵害，衡情殊非易事。
②、又依告訴人甲上開所指稱，其於副駕駛座狹窄之空間裡遭
被告以強壓身體及強行以手、腳將其大腿扳開之方式，其一再反抗，然遭被告強制性交得逞，惟臺中縣梨山衛生所（現已改制為臺中市和平區梨山衛生所，下稱梨山衛生所）醫師於案發當日為告訴人甲檢查診斷，除發現告訴人甲之左大腿內側有一0.5X4公分紅斑（告訴人甲稱過敏）外，其餘身體各部位經檢查結果均無受傷，有受理疑似性侵害事件驗傷診斷書乙份在卷可按（見臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第20182號偵查卷第17頁證物密封袋），苟被告確有違反告訴人甲之意願，而以前述強暴之手段對之為性交行為，何以告訴人甲之身體竟無任何因遭受強力壓制、告訴人甲因推拒、抵抗所產生紅腫、瘀血或擦傷等傷痕？
③、至告訴人甲於原審審理時固證述：「（辯護人問：你那天
車上被告對你性侵害後身上有無哪裡受傷？）大腿內側瘀青，像被人家捏的指印。」、「（辯護人問：診斷書上所記載左大腿內側有0.5X4公分的紅斑，是否就是你所說的瘀青處【提示受理疑似性侵害診斷書】？）是。」、「辯護人問：妳當時是否告訴診斷的醫生說，這個紅斑是過敏造成的？）是，因為我有去抓。」等語（見原審98年度訴字第3901號卷第97頁背面、第99頁背面），惟倘該紅斑果係告訴人甲因遭被告強制性交所致，告訴人甲何以於本件決定就其遭被告性侵害之案件報案，而前往梨山衛生所驗傷，於醫師驗傷診斷時，向醫師陳稱該紅斑為「過敏」？況告訴人甲於原審時經原審審判長質之該紅斑是否為被告造成，又改稱不是（見原審98年度訴字第3901號審理卷第102頁），則告訴人甲 ○就該診斷書上所記載左大腿內側有0.5X4公分的紅斑是否係因遭被告於案發當日性侵害後所造成乙節，所述前後矛盾。
④、告訴人甲於原審審理時另證稱：「（審判長問：被告性侵
害妳，有無在妳身上造成其他傷害？）有瘀青，但檢查的時候沒有看到。」、「（受命法官問：妳剛剛所稱，被告對你強制性交的過程，有在妳身上造成瘀青，請詳述瘀青的位置及面積？）右大腿內側有手指頭指印面積大小的瘀青」、「（受命法官問：妳所述的瘀青，大約過了多久才退瘀？）大概2、3天。」等語（見原審98年度訴字第3901號審理卷第102頁、第103頁），則依告訴人甲上揭所述，其所稱右大腿內側之瘀青既需經過2、3天始退瘀，衡情該瘀傷自應顯而易見，則梨山衛生所之醫師為告訴人甲驗傷診斷時既能發現其左大腿內側有0.5X4公分紅斑並予以記載，焉有未能看見告訴人甲所述右大腿內側瘀青之理？是告訴人甲前開證述非無瑕疵可指，實有可疑。
⑵、又告訴人甲雖於警詢、偵訊及原審審理時均指稱：被告停
車後在車內副駕駛座以陰莖插入伊陰道之際，巡邏警車即經過，警員下車實施盤查，被告見狀旋跳到駕駛座駕車逃逸，當時伊與被告均未穿著內褲及外褲等語（見警卷第9頁至第11頁、臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第20182號偵查卷第6頁、原審98年度訴字第3901號審理卷第97頁），然查：
①、本件被告所駕車輛在臺七甲線73.1公里處為警追車後攔停時
，被告及告訴人甲均衣著整齊乙情，業據被告陳明在卷，且經證人馬得山於原審審理時證述明確（見原審98年度訴字第3901號審理卷第104頁背面）。則告訴人甲前揭所述，員警於第一次下車對被告盤查時，其與被告均未穿著內褲及外褲，則被告如何能在為警追車攔停時，被告及告訴人甲為何均能衣著整齊？是告訴人甲此部分所述，實有啟人疑竇之處。
②、告訴人甲於警詢及偵查中指稱：被告看到警方出現，就回
到駕駛座，要伊趕快將褲子穿上，並要伊將被告的褲子交給被告，被告開車給警察追，被告邊開車邊穿褲子等語（見警卷第11頁、臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第20182號偵查卷第6頁）；於原審審理時則證稱：「（檢察官問：被告自己的褲子脫掉之後，被告的褲子是在何處？）副駕駛座的腳踏處，因為後來警察出現後，被告有叫我把他的褲子拿給他穿。」、「（檢察官問：警察後來到你們車前盤查時，被告駕車逃逸，他在車上是如何邊駕車，邊將他的外褲穿上？）被告一邊開車，一邊叫我把褲子拿給他，他就一邊開車0邊穿褲子，至於他如何穿褲子，我沒有仔細看。」、「（檢察官問：被告把車子開走逃逸時，警車是否一路在後追逐？）是，因為我一直有聽到警笛聲。」等語（見原審98年度訴字第3901號卷第99頁背面），則依告訴人甲上開所述，員警第一次下車盤查時，倘若其甫遭被告強制性交得逞，衡諸常情，告訴人甲見巡邏警員出現並在被告車後追緝，被告未及將其因性侵犯行而褪去之內、外褲穿上，以性侵害犯罪被害人之立場，實無配合被告之要求將所掉在副駕駛座腳踏處之內外褲交予被告穿上，而使被告得以脫免性侵罪責之理，從而，甲此部分陳述是否屬實，確有可疑。
③、再證人乙○○於本院審理時結證稱：當天凌晨2時伊與馬得
山執行巡邏勤務，發現被告的車子未熄火有開小燈停在路中間，那個地方是很大的轉彎，伊與馬得山怕這樣危險，就下車，伊站在被告車子駕駛座那邊，叫被告開門，被告說等一下，伊看到他從副駕駛座爬過來駕駛座這邊，他過來之後，並沒有把車門打開讓伊等看。當時警車與被告的車子停車的方式是車頭碰車頭，距離約20公分，後來被告就把車子開著往梨山那邊跑掉，伊等就迴車追上去，從第一次攔停及第二次攔停中間，警車全程緊追，依照路況還有被告駕車情形，如果要邊開車邊穿衣服的話，應該是不可能，因為都是山路，很彎曲等語（見本院審理卷第72至75頁正面）；證人馬得山於原審審理時亦證稱：「（受命法官問：當天第一次攔停及第二次攔停之間，你與乙○○是否全程緊追在後，清楚目擊被告駕車逃逸過程？）是。」、「（受命法官問：被告駕車逃逸的這段路線，是崎嶇蜿蜒的山路或是平整的路段？）是崎嶇蜿蜒的山路，他是沿臺七甲線逃逸，該路線雙向通車，柏油路面，路況良好。」、「（受命法官問：被告逃逸過程中，車子有無走走停停或左右搖擺等無法良好操控的情形？）被告路況不熟，他沒有開很快，他開的不是很穩，因為他酒後駕車。」、「（受命法官問：就你在後觀察，被告有無可能在逃逸過程中，將原本沒穿上的內褲及外褲穿好？）不可能。」等語明確（見原審98年度訴字第3901號審理卷第106頁），被告於第一次警方下車查看其停放在路上之車輛時，未開啟車門，亦未下車接受警方詢問，即倉皇駕車逃逸，又依證人乙○○、馬得山於98年7月19日所製作之職務報告內容以觀，被告係自臺七甲線70.2公里停車處行駛至臺七甲線73.1公里處為警攔停，有該職務報告乙份在卷可憑（見警卷第1頁），則被告駕車逃逸至遭警員攔停時為止，其所行駛之距離為2.9公里，其駕車逃逸時間不過在數分鐘，則被告處於酒後之精神狀態，在如此匆促、後方又有警車追緝之緊急情況下，竟能一邊駕車、一邊將告訴人甲所交付，原本脫掉放置於副駕駛座腳踏板上之內、外褲穿上，俟為警攔停時得以呈現衣著整齊之狀態，殊難想像。告訴人甲此部分之指述，確有可疑。
⑶、告訴人甲又證述，被告於前開時間、地點，停車在路上後
，即於車內對坐在副駕駛座之告訴人甲為上開強制性交行為。但依證人馬得山於原審審理時證稱：「（受命法官問：被告將車停在臺七甲線70.2公里處時，有無刻意將車停在隱密處的情形？）沒有，他當時停在路中間，且車子沒有熄火。」、「（審判長問：你們第一次攔停被告時，被告車子的位置與附近住家距離多遠？）住家就在旁邊，被告的車距離住家大約就一臺車寬的距離，該處大約有3、4戶緊臨，都有人居住。」、「（審判長問：如果當時車內的人大聲呼救，該處住戶是否能夠聽到？）可以聽到。」等語（見原審98年度訴字第3901號審理卷第106頁背面至第107頁）；證人乙○○於本院審理時證稱：被告第一次停車的地方旁邊確實有住家，當時時間很晚了，山上的人很早就睡了，應該沒有人注意有車停在那裡等語（見本院審理卷第74頁正面），則本件告訴人甲所指稱遭被告停車性侵害之地點，該處鄰近民宅，尚非人煙稀少之處，依證人馬得山、乙○○前開證述可知，被告所駕駛之車輛係停在馬路的大轉彎處之路上，跨越雙黃線，又處於發動狀態，易招人注意，並非停放在掩人耳目之隱蔽地點，則被告是否如此明目張膽，不畏告訴人甲可能於反抗之際，拍打車輛發出聲響、或按下車窗大聲呼救，而為途經之路人、鄰近之住戶發覺而出面阻止或報警處理，即恣意於停在馬路中間之車內以強制力對告訴人甲性侵害犯行，容有可疑。
⑷、另依告訴人甲於原審審理時證稱：「（辯護人問：被告對
你做性行為的同時，有無同時對你言語恐嚇？）沒有。他只有說：『妳叫啊，妳叫啊，別人都會叫，妳為什麼都不會叫』，被告講完這些話，警車就到了。」「（辯護人問：警察第一次攔查時，妳做什麼動作？）穿褲子。」、「（辯護人問：除了穿褲子，有無呼叫、拍打車窗？）都沒有。」等語（見原審98年度訴字第3901號審理卷第97頁背面至98頁）；於警詢時指稱：伊只有叫被告走開，沒有呼救等語（見警卷第10頁）。證人馬得山於原審審理時結證稱：「將被告及告訴人帶回警局之後，乙○○有提到阿義的老婆為何會坐別人的車子很奇怪，要告訴阿義，我就打電話告訴阿義，我只有跟阿義說，他老婆三更半夜坐別人的車，當時阿義人在東勢，他接獲我們通知後就趕回梨山了。」、「案發當天，帶被告及告訴人回分駐所時，同仁就有詢問甲，是否有遭性侵，甲表示沒有，是後來甲返家後，當天早上天亮之後，甲 ○先生來我們分駐所興師問罪說，甲的內褲不見了，甲被性侵害，但你們員警卻不偵辦，員警有回答甲先生說，甲自稱未遭性侵害，且我們發現被告及甲時，甲的衣著是完好的，因為甲先生一直質疑甲有遭性侵害，所以我們請衛生所人員到甲家裡為她做檢查，並將檢體送偵查隊，做完檢查後，甲就直接到偵查隊提出本件性侵害告訴。」等語（見原審98年度訴字第3901號審理卷第105頁、第106頁）；證人乙○○於本院審理時則結證稱：伊當時下車，從警車走到被告車子駕駛座旁時，伊無法確定車子有無任何聲音傳出，但伊沒有聽到女生求救的聲音。當時被告說等一下到他開車離開現場，伊都沒有聽到甲在車裡面出聲音，後來被告把車子開走，伊等追上去，第二次攔停時，甲就是躺在副駕駛座那邊，伊沒有和甲交談。在攔下被告後，一直回到派出所，伊沒問過甲是否有遭到性侵害，伊只有問她「你要不要緊」，伊就沒再問過她其他的話等語（見本院審理卷第73至74頁），是依上開告訴人甲、證人馬得山、乙○○之證述，倘若告訴人甲所述遭性侵害等情屬實，以告訴人甲 ○於遭性侵害當時既未遭被告制止出聲，然於遭性侵害過程中未曾大聲呼救以對外求援，甚且於警方盤檢至帶回到派出所之過程中，非但未曾向警員求援，亦未曾向警員表示其遭被告強制性交，甚至在警員詢問是否有遭性侵害時加以否認等情以觀，告訴人甲於本件案發時為成年人，有其年籍資料在卷足憑，並非年幼而無社會閱歷之人，惟其所為誠與一般性侵被害人遭遇性侵害之危難情境時，無不盡其所能設法求援之常情，顯然有悖。
㈢、至於告訴人甲之陰道深部棉棒以酸性磷酸酵素法檢測結果，呈弱陽性反應，以前列腺抗原檢測法檢測結果，呈陰性反應，以顯微鏡檢查未發現精子細胞，經不分層直接萃取DNA檢測，人類DNA及男性Y染色體DNA定量結果，為男女DNA混合，經進行男性Y染色體DNA－STR型別檢測，被害人陰道深部棉棒、左手指甲上微物之Y染色體DNA－STR型別與被告之Y染色體DNA－型別相符，固有內政部警政署刑事警察局98年8月17日刑醫字第0980105160號鑑驗書乙份在卷可參（見臺灣臺中地方法院檢察署98年度核退字第1502號偵查卷第8頁），然經本院函詢內政部警政署刑事警察局，該局函覆稱：一般而言，男女性交後留存於女性陰道之男性細胞會留存一段時間，依據該局實務經驗，性行為與採證時間相隔5日內，都有可能於女性陰道採樣之陰道深部棉棒中檢出男性Y染色體DNA－STR型別。另指甲上DNA留存時間受影響因素較多，實務經驗上無法研判其遺留時間，有該局105年4月22日刑生字第1050035455號函乙份附卷可參（見本院審理卷第39頁），而被告於警詢、偵查、原審及本院審理均一再陳稱，其未曾與告訴人甲發生性行為云云，惟依前開鑑定之結果至多僅能證明被告於本件鑑定採證前5日內曾與告訴人甲為性交行為，而該性交行為發生之時間、地點是否如公訴意旨所指係於前開案發時間、地點？以及本件案發時被告有無以違反告訴人甲意願之方式，對告訴人甲為強制性交行為？實難僅以上揭鑑定書之結果即得以推論被告確有於起訴書所載之時間、地點，違反告訴人甲之意願，對告訴人甲為強制性交犯行，而遽為被告不利之認定。
五、綜上所述，告訴人甲前揭指訴之內容既有上述無法究明摒除之瑕疵，且在在與常情有違，且查無其他補強證據足以擔保其上揭所指遭被告為強制性交乙節之真實性，自無從採為認定被告有為本件強制性交罪之積極證據。此外，檢察官所為舉證，尚未達於通常一般之人均無合理懷疑，而可得確信被告有對告訴人甲為強制性交犯行，無從為有罪之判斷。
本院復查無其他積極證據足資證明被告有公訴意旨所指之被告有對告訴人甲為強制性交犯行，本案不能證明被告犯罪，原判決因而為被告無罪之諭知，並無不合。
六、檢察官上訴意旨仍認：
㈠、本案被告於98年7月17日警察調查筆錄中否認對告訴人甲為性侵害行為；於98年10月6日檢察官訊問筆錄之初也否認曾與告訴人甲為性交行為，甚且於檢察官提示內政部警政署刑事警察局鑑驗書，詢問為何告訴人甲陰道深部棉棒檢測出被告之Y染色體DNA-STR型別時，被告仍否認有與告訴人甲 ○為性交行為，辯稱：是甲自己塞被告口水或什麼東西進去（陰道）等語。其後檢察官詢問其是否願意認罪？被告答稱：認罪。再問你認什麼罪？被告答稱：妨害性自主，因為我沒辦法解釋。原審判決就被告上開自白認罪，未予審酌，認事採證即有不當，難認適法。
㈡、被告於警詢供稱：伊於98年7月16日凌晨0時多，在和平鄉梨山村台7甲線的「深山卡拉OK店」喝酒，而告訴人甲也在裡面與人喝酒，但伊並不是與告訴人甲他們一起喝。伊喝到凌晨1時02分許，接到告訴人甲的丈夫「阿義」打給伊的電話，要伊叫告訴人甲回去。當下伊就去跟告訴人甲說妳丈夫叫妳回去，告訴人甲說還未玩高興不想回去。後來「阿義」又一直打電話要伊叫甲回去，伊就跟甲說如果妳再不回去，伊就要抓妳回去，當下甲就走出店外面等伊。伊又去找一個店家的小姐「KK」，伊等3個人就一起上車，由伊駕駛。伊要甲報路，但是越開越覺得奇怪，後來就掉頭回去「深山卡拉OK店」，「KK」就下車回店裡休息。甲換到前乘客座後，伊就開車要載甲回家，起步約1、2分鐘後，甲 ○說身體不舒服，伊就立刻將車子停在路旁，叫甲將椅背放平比較舒服，放平後甲還是說人不舒服，氣喘不過來，伊就用左手按壓甲人中，右手壓她的左邊肩膀。才按幾下警察就來盤查，要伊下車。當時伊跟警察說等一下，但是因為有喝酒開車，怕警察抓，所以就未下車，駕車逃跑。跑沒多久就想自己路不熟，可能跑不掉，就停下來讓警察等語。被害人甲於警詢則稱：98年7月15日晚上8時許，其先到乾媽「秀美」家喝雞酒，同日晚上11時，2人再至「深山卡拉OK店」唱歌、喝酒。「秀美」1個多小時後先行離開。後來現場只剩被告丙○○清醒，其就請丙○○載我回家。當時丙○○有請一個女生同車，但後來又載該女生回「深山卡拉OK店」。之後就只剩其與丙○○同車，車行途中，其覺得不舒服，請丙○○載其去宜蘭看醫生。在途中丙○○停車，問其是否想睡覺、酒醉，而其整個懶懶的、不舒服。之後丙○○整個人跨坐到其身上，還脫掉其褲子（低腰短褲及內褲），其一直推丙○○，可是丙○○太壯了，無法推得動。其告訴丙○○不可以這樣，會無法做人。丙○○不理，手腳並用將其的腳扳開後，將他的陰莖插入其陰道。剛好警方巡邏車經過，要對其等這輛車盤查。丙○○叫其趕快把褲子穿起來，然後跳到駕駛座想要逃跑，其叫他不要逃跑，跑不掉的。丙○○才停車接受盤查，後來就到派出所。因為其人不舒服，警察就先送其回家。警察盤查時，其怕被大家知道，不敢向警察說被性侵。是回家後老公問其有無被性侵，起初其一直說沒有，後來才跟老公講，也才到派出所報案等語。而警員乙○○、馬得山就本案製作職務報告，載明渠2人執行巡邏勤務時，於98年7月16日凌晨2時40分，在台7甲線70.2公里處（松茂往梨山方向）發現B6-4676號停於路旁未熄火，行跡可疑，遂下車盤查。該車車門緊閉，敲其車門時，見該車前乘客座有一對男女共坐同一座位。該男子背對前擋風玻璃並伸手按下駕駛座旁電動窗約5公分，回答稍等一下，即關上車窗，後便爬至駕駛座旁驅車逃逸。渠2人迅速上車追緝，於台7甲線73.1公里處攔停該車。經盤查該車駕駛丙○○時發現全身酒味，並詢問車上女子（即甲）說：小姐，妳有怎樣？該女並未回答（該女亦有濃厚酒味）。是警察盤查時已見被告丙○○與甲共坐前乘客座，被告丙○○背對前擋風玻璃，足證當時被告丙○○係跨坐甲身上。但是被告丙○○卻稱其係在駕駛座，顯係心虛說謊。衡酌上開敘述，甲所言與警察目睹而製作之職務報告內容相符，自應採信甲 ○所述。
㈢、被害人甲於警詢陳述與偵查、審理交互詰問具結證述被害過程大致相符，內容並無矛盾。且依證據法則，被害人甲具結之證詞（如說謊應負偽證罪責），較被告先後反覆之詞更為可信。乃原審竟違背採證法則，又忽略被害人甲係身材較弱之女子，其自98年7月15日晚上8時許起，就先在其乾媽「秀美」家喝雞酒，二人於同日晚上11時再至「深山卡拉OK店」唱歌、喝酒，迄98年7月16日凌晨1、2時許搭乘被告駕駛之汽車時，身體已不勝酒力；被告丙○○則係健壯男子，其自98年7月16日凌晨才至「深山卡拉OK店」喝酒，體力猶佳，自有力量脫除甲之低腰短褲及內褲，強以其陰莖插入甲陰道之可能。且甲報案後，採取其身體證據，其中陰道深部棉棒經萃取DNA檢測，檢出男性Y染色體DNA-STR型別與被告Y染色體DNA-STR型別相同。足證甲陰道深部確遭被告身體侵入。而被告就此情節，供詞反覆，所辯自不足採信。
㈣、就本案起訴之犯罪事實，原審未傳喚甲丈夫，詢問其如何觀察出甲有遭性侵害之跡象，如何勸請甲說出難言之隱。
調查證據未完備，即遽為無罪判決，尚難令人信服等語，而請求撤銷原審判決。
㈤、惟本案告訴人甲之指述，有前後矛盾不一、與常情相違之情形，且乏其他積極證據證明其所述為實在，而前揭內政部警政署刑事警察局98年8月17日刑醫字第0980105160號鑑驗書之鑑定結果至多僅能證明被告曾於本件鑑定採證前5日內與告訴人甲為性交行為，本院尚難以社會一般常情認定被告有起訴書所指之強制性交之犯行，已詳如上述。且認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號判例可資參照）。縱依前開內政部警政署刑事警察局之鑑驗書認被告曾於本件案發後員警採證前5日內與告訴人甲曾發生性交行為，及被告曾於偵查中表示其因無法解釋何以告訴人甲陰道深處棉棒採集到其DNA，而為認罪之表示，認被告上開所辯，其未曾與告訴人甲發生性交行為乙節不可採，然是否得據此推論被告確有在本件起訴書所載之案時間、地點，對告訴人甲為強制性交犯行？仍應有積極確切之證據，始可資據為不利被告之認定。檢察官以被告之辯解與鑑定結果不相符合，而逕認被告有公訴意旨所指之對甲強制性交行為，自嫌速斷。又原審雖未傳喚告訴人甲之配偶姚○○（真實姓名、年籍詳卷）到庭作證，然查，告訴人甲之配偶姚○○係於證人即本件承辦員警馬得山因被告涉犯酒後駕車犯行，而將被告及告訴人甲帶回派出所後以電話通知之，而得悉告訴人甲於深夜時分與被告同車為警查獲，業據證人馬得山於原審審理證述在卷，可知告訴人甲之配偶姚○○於本件案發當時並未在場，係經警通知而得悉告訴人甲深夜與被告遭警攔檢，告訴人甲返家後，因發現告訴人之內褲遺失，告訴人甲之配偶姚○○向告訴人甲質疑是否與被告為性交行為，告訴人甲始向警方提出本件性侵害告訴，業據告訴人甲於原審時證述在卷（見原審98年度訴字第3901號審理卷第97頁），是告訴人甲之配偶姚○○於本件案發時既未在場，於案發後因告訴人甲深夜與被告同車，內褲遺失，乃質問告訴人甲與被告間有所曖昧，其後告訴人甲即對被告提出本件強制性交之告訴，則本件是否有傳喚未親自見聞案發經過，且就告訴人甲是否遭性侵害之立場顯有偏頗之虞之甲配偶姚○○到庭之必要，顯非無疑。是原審以本件事證明確，而未傳喚告訴人甲之配偶姚○○到庭，本院前經二次依法傳喚證人姚○○，然其均無正當理由未到庭，且經公訴檢察官當庭捨棄傳喚，尚難執此即認原審判決有何不當之處。是以，檢察官提起上訴，既未提出積極確切證據可資據為不利被告之認定，仍執前詞指摘原判決不當，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 10 月 20 日
刑事第十一庭 審判長法 官 林 靜 芬
法 官 陳 慧 珊法 官 劉 麗 瑛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 志 德中 華 民 國 105 年 10 月 20 日