臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上易字第142號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 林甫駿上 訴 人即 被 告 梁晴安選任辯護人 盧兆民律師上列上訴人因妨害家庭案件，不服臺灣臺中地方法院104年度易字第543號中華民國104年12月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵續字第37號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
林甫駿犯通姦罪，共二罪，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
梁晴安犯相姦罪，共二罪，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、林甫駿於民國99年6月4日與林毓貞結婚，為有配偶之人，梁晴安（原名梁瑋真，於102年1月31日改名）亦明知林甫駿係有配偶之人，其二人竟各基於通姦及相姦之犯意，先於 102年 4月20日16時44分許後至18時39分許前之某時，在不詳地點，發生通姦、相姦行為；復於102年5月30日凌晨 2時30分許前之某時，在臺中市○○區○○街○○○巷○○號 4樓401室梁晴安租屋處，發生通姦、相姦行為。嗣經林毓貞於102年5月28日某時，在臺中市○里區○○路 ○○○○○○號住處內，發現林甫駿於102年4月20日、102年5月 8日購買保險套之發票因而確信林甫駿有外遇之情；復於102年5月30日凌晨 2時30分許，經林毓貞會同徵信社人員，發現林甫駿進入梁晴安前開租屋處，並在門外聽聞二人進行性行為之聲音，乃逕行撞門入內，當場發現林甫駿、梁晴安二人在浴室內全身赤裸，且在浴室之垃圾桶發現有使用過之保險套及衛生紙（該保險套及衛生紙嗣後經林毓貞之母，以為雙方已達成和解協議而將之丟棄），因而查悉上情。
二、案經林毓貞訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、程序方面：
（一）按告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於六個月內為之，刑事訴訟法第237條第1項定有明文。所稱知悉，係指確知犯人之犯罪行為而言，如初意疑其有此犯行，而未得確實證據，及發現確實證據，始行告訴，則不得以告訴人前此之遲疑，未經申告，遂謂告訴為逾越法定期間（最高法院28年上字第 919號判例參照）。又所謂之「知悉犯人」，係指得為告訴人之人確知犯人之犯罪行為而言，以其主觀為標準，且其知悉必須達於確信之程度，故若事涉曖昧，雖有懷疑未得實證，因而遲疑未告，其告訴期間並不進行（最高法院71年度台上字第6590號判決參照）。而刑法上之通姦罪、相姦罪均以發生性交行為為必要，僅和配偶以外之人發生感情，或只有親吻、肢體接觸等親密舉措而未發生性交行為者，尚非刑法處罰之範圍，且性交行為常屬極端私密、隱晦之事，倘非經他人及時捉姦，親眼目睹，自不得僅以高度懷疑或單純推敲，便遽認告訴人業已確知犯人身分及其所為。查：
1、告訴人林毓貞係於102年11月 27日向臺灣臺中地方法院檢察署提出刑事告訴狀，指稱被告林甫駿、梁晴安自102年4月20日起至102年5月30日止，至少發生二次通姦、相姦犯行，此有刑事告訴狀及該狀上臺中地檢署收發室收狀章附卷可稽（見偵卷第 3頁），是本件公訴意旨所指被告林甫駿、梁晴安二人於102年5月30日所涉之通姦、相姦犯行部分，並未逾越法定告訴期間，合先敘明。至公訴意旨另指被告林甫駿、梁晴安二人於102年4月20日至5月8日間某時所涉通姦、相姦犯行部分，是否逾越法定告訴期間，則視告訴人何時對此部分犯行產生確信而定，尚有進一步探究之必要。
2、依據證人即告訴人於原審中證稱：伊看到這些簡訊內容時，那時候沒有確定他們二人有通姦行為，只是懷疑，伊是到102年5月28日找到保險套發票才確定；伊找到發票時並沒有去詢問被告林甫駿、梁晴安發票內容，因為我們在一起10年，伊一直都很相信被告林甫駿，雖然伊看到簡訊時很懷疑，但還是相信他；伊公公之前有問過他，被告林甫駿說沒有，伊公公說我們要相信他，而且被告林甫駿是區長的兒子，伊覺得他應該很有家教，也會顧全家裡的面子，伊不相信他真的敢這樣做，何況我們有小孩了；伊看到保險套發票後，就確認他們發生性行為；伊會找徵信社，是因為被告林甫駿的行為真得很異常，伊陸陸續續接收到很多讓伊懷疑的訊息，就像滾雪球一樣累積到伊受不了，被告林甫駿又不承認，伊只好去找徵信社；伊不記得去找徵信社確切的時間，但是在發現保險套發票之前就找徵信社跟拍了；那時候伊在公所上班，所以都是上班之前先用相機拍後，就先收起來，直到102年5月30日回到娘家之後才開始整理的，因此，簡訊內容是陸陸續續有機會就拍，簡訊最早的時間是從102年3月18日，伊不是每天都拍，是有機會就拍，可能二、三天，只要被告林甫駿睡著，可以拿得到手機時就拍，拍得時候伊會快速看過，但是沒有看得很詳細；那時候伊只是高度懷疑，當下還不確定「著火」、「小心翼翼怕我懷孕」等內容是什麼意思，到102年5月30日伊回到娘家後，開始整理簡訊內容，又對照伊拿到的保險套發票，才可以確認他們有發生性關係；伊會記得是102年5月28日發現發票，是因為102年5月底統一發票開獎，伊必須要去將3、4月的發票都找出來對獎，那一天是102年5月28日等語（見原審卷第74頁反面至第78頁反面）可知，告訴人雖自102年3月18日起即陸續自被告林甫駿手機翻拍被告二人間互傳之簡訊內容，以致發現許多極為曖昧之對話內容，而高度懷疑被告林甫駿可能與被告梁晴安發生性行為，甚且委託徵信社業者進行蒐證，但直至 102年 5月28日取得被告林甫駿購買保險套之統一發票並與前開簡訊內容相互對照後，始產生被告二人間確有通姦、相姦行為之主觀確信。
3、又關於本件刑事告訴狀所附被告二人間自102年3月18日至
10 2年5月16日止互傳之手機簡訊翻拍照片（見偵卷第8至49頁），被告二人於本案偵審過程中，經檢察官多次提示上開簡訊內容時，均坦認係其等間互傳之對話內容，「真」及「熊」均係被告梁晴安之情（見復偵卷第18頁反面至第20頁、原審卷第84頁、第87頁反面、第89頁、第92頁反面至第96頁）。而徵諸被告二人互傳之手機簡訊內容，其等間固有極為頻繁之聯絡，且對話內容充斥相互傾訴愛意、指涉親密行為或極為隱諱曖昧之用語，然因該手機簡訊對話內容中未曾以清楚明確之文句，提及其等有發生性交之行為，且被告林甫駿面對家人質問之際，仍否認有通姦之行為，佐以，被告林甫駿、梁晴安於法院審理中亦仍否認該等簡訊內容係指涉性交行為之辯解，則告訴人前開所述其於翻拍被告林甫駿、梁晴安互傳之手機簡訊內容之際，僅係產生被告二人有可能發生性交行為之高度懷疑，而未達到確信之程度，即屬合理可信之詞。
4、從而，本件既無相關事證，足認告訴人於102年5月27日以前，即已得確信被告林甫駿、梁晴安二人有發生性交行為之情，則告訴人主張其於102年5月28日取得被告林甫駿購買保險套之發票後，主觀上始確認被告二人有通姦、相姦之行為，並於 102年11月27日提出本件告訴，即無逾越告訴期間之問題。是被告梁晴安及其辯護人辯稱告訴人在102年5月16日以前即已知悉其與被告林甫駿之間關於「著火」、「愛愛」之曖昧用語，及提及其可能懷孕之情云云，，要屬無據。
二、證據能力之說明：
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。又按刑事訴訟法第 100條規定，雖將被告對於犯罪之自白及其他不利益之陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於自己不利益陳述之一種，同法第156條第1項，固僅就自白之證據能力為規定，但對於其他不利益之陳述證據能力之有無，仍有其適用（最高法院101年度台上字第473號判決參照）。查：被告林甫駿、梁晴安二人雖否認全部犯行，惟其等於偵查、原審及本院中所為之不利於己事實之陳述，並無事證足認係遭施以任何不正方法所取得，揆之前揭意旨，倘經與本案其他事證互佐而得認與事實相符者，對其等本身而言，均得做為證據。
（二）次按刑事訴訟法第159條之4規定，除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：「一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書」，此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依規定及職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，記錄時亦無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，通常具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書應具有證據能力。查：卷附之戶籍謄本，係戶政機關之公務員一般性、例行性之執行職務過程中，在法定職權範圍內，製作之類型化、非特定性公文書，且查無顯有不可信之情況，揆諸上開說明，應認具有證據能力。
（三）再者，告訴人所提出之發票影本，係告訴人於102年5月28日為進行統一發票對獎，自被告林甫駿之皮包內取得，而告訴人有按時自抽屜、包包、皮包、口袋內尋找發票對獎之習慣，被告林甫駿亦未曾反對告訴人自其皮包內取出發票對獎等情，業據證人即告訴人於原審中證述明確（見原審卷第78頁反面至第79頁），核其所述，實與一般家庭進行統一發票對獎之常態無違；而統一發票僅係消費憑證，其上顯示之消費品項，原則上與個人隱私無關。是告訴人取得發票之過程，應係在被告林甫駿默示同意之下進行，且亦未侵害被告林甫駿之隱私權，無不法可言，則告訴人提出之發票影本，自得做為本案之證據使用。
（四）復以，刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。偵查機關「違法」偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制違法偵查並嚇阻警察機關之不法，其理論基礎，來自於憲法上正當法律程序之實踐，鑒於一切民事、刑事、行政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不法，唯有透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權。此與私人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利有別。蓋私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故。而私人不法取證並無普遍性，且對方得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私人不法取得之證據一律排除，不僅使刑事被告逍遙法外，而私人尚需面臨民事、刑事之訟累，在結果上反而顯得失衡，亦難有抑制私人不法取證之效果。是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向非可等量齊觀，私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用。惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告審判外之自白或證人之證述，因違背任意性原則，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，應例外排除該證據之證據能力（最高法院99年度台上字第3168號判決參照）。又私人錄音、錄影之行為，雖應受刑法第315條之 1與通訊保障及監察法第29條第3款之規範，但其錄音、錄影所取得之證據，則無證據排除法則之適用。蓋我國刑事訴訟程序法（包括通訊保障及監察法）中關於取證程序或其他有關偵查之法定程序，均係以國家機關在進行犯罪偵查為拘束對象，對於私人自行取證之法定程序並未明文。私人就其因犯罪而被害之情事，除得依刑事訴訟法第219條之1至第219條之8有關證據保全規定，聲請由國家機關以強制處分措施取證以資保全外，其自行或委託他人從事類似任意偵查之錄音、錄影等取證之行為，既不涉及國家是否違法問題，則所取得之錄音、錄影等證物，如其內容具備任意性者，自可為證據。而私人將其所蒐取之證據交給國家作為追訴犯罪之證據使用，國家機關只是被動地接收或記錄所通報即將或已然形成之犯罪活動，並未涉及挑唆亦無參與支配犯罪，該私人顯非國家機關手足之延伸，是以國家機關據此所進行之後續偵查作為，自具其正當性與必要性。而法院於審判中對於私人之錄音、錄影等證物，以適當之設備，顯示其聲音、影像，乃係出於刑事訴訟法第165條之1第2項規定之法律授權，符合法律保留原則之要求，至於利用電話通話或兩人間之對（面）談並非屬於秘密通訊自由與隱私權等基本權利之核心領域，故國家就探知其談話內容所發生干預基本權利之手段（即法院實施之勘驗）與所欲達成實現國家刑罰權之公益目的（即證明犯罪），兩相權衡，國家公權力對此之干預，尚無違比例原則，法院自得利用該勘驗結果（筆錄），以作為證據資料使用（最高法院101年度台上字第5182號判決參照）。再者，夫妻婚姻關係中，夫妻之一方對他方負有維護婚姻純潔之義務，夫妻雙方為維持圓滿婚姻生活所應盡之純潔保持義務，不僅出於道德上之期許，其婚外性行為更受到刑事法律規定之明文禁止。因此，任何違反婚姻純潔義務之行為，依一般經驗法則，其行為均採取秘密之方式為之，其證據之取得，極為困難，是苟夫妻一方之行為，在客觀上，已經足以導致他方對婚姻之純潔產生合理之懷疑時，不論他方係本於「去除婚姻純潔之疑慮」或「證實他方有違反婚姻純潔義務事實」之動機，而對對方私人領域有所侵犯時，應認為係他方為維護婚姻純潔所作出之必要努力，而非屬刑法第315條之1之「無故」妨害他人秘密之行為。查：告訴人提出之自被告林甫駿手機翻拍其與被告梁晴安二人間簡訊對話內容照片、告訴人委託之徵信社人員於102年5月30日在被告梁晴安租屋處拍攝之蒐證光碟等，雖係在未徵得被告林甫駿、梁晴安二人同意之情況下拍攝而來，然拍攝之過程中，並未對被告二人施以暴力或刑求手段，亦查無移花接木等虛偽造假之情事，且目的在於蒐集告訴人之配偶與他人間之婚外性行為事證，以保全婚姻及健全家庭，並維護己身配偶之身分法益，又無國家機關行為之參與，揆諸前揭說明，不生是否由法定程序取得證據之適法性問題，應認有證據能力。是被告林甫駿辯稱伊並未允許告訴人未經其同意，可以隨意動伊物品，認為告訴人侵害其隱私權云云，要屬無據。
三、被告林甫駿、梁晴安分別矢口否認有何通姦、相姦之犯行，㈠被告林甫駿辯稱：伊於102年5月30日當時所簽訂之協議書，載明因為「行為曖昧，獨處一室」，然並非承認與人發生性行為，當時情況混亂加上對方徵信社人員催促，自己之法律知識不足才簽下該協議書，事後非常後悔；伊承認當時確實有購買保險套，但是供自己在家裡自瀆用，因保險套價格並不高，免於弄髒床套及衣物，也許極少數男性有此習慣，以致不想讓任何人知道，但伊本身長久以來確實有此習慣，並無所謂浪費金錢，且多年前有些店家所印之發票，只有價錢並無商品名稱，當然不可能經常看到買保險套之發票，若單憑發票日期來推斷、認定伊有罪，讓伊無法接受；伊與被告梁晴安間雖然簡訊內容親密曖昧，也僅止於曖昧階段，並未有與人發生性行為之內容，且告訴人取得發票、簡訊，未曾告知伊，在不知情下，伊如何解釋，有些發票放在家中樓下抽屜內供父母對獎，有時也會忘記把皮包的發票拿出來，長久以來一直都有買保險套的發票，難道代表一直與人有婚外性行為嗎？告訴人提及請徵信社調查一段時間，且在事發後沒有員警陪同下強行進入拍攝，如果真像告訴人說的聽到上床聲音，一般常理下大可當時就破門進入，何需等到伊在廁所時才進來，且在房間內確實在看電視，並非告訴人所說房間內沒有電視，電視是可以用連接電腦的二用液晶螢幕；伊當時經常與被告梁晴安到公園散步，對她有好感，加上本身屬於燥熱體質，常汗流浹背，又沒帶面紙，所以被告梁晴安開玩笑說伊向著火一樣，而伊也會問她是否會累，因為白天上班、晚上上課，下課又到公園走那麼久，只是出自關心並無其他意思云云。㈡被告梁晴安辯稱：若伊與被告林甫駿於102年 4月20日至102年5月8日間，確有使用被告林甫駿購買之保險套發生性交行為，衡情伊與被告林甫駿當不致於手機簡訊中討論伊月經不來而疑似懷孕之問題，且當時伊另有男友；又被告林甫駿就關於購買保險套乙節，已自承係因自瀆而使用，縱令法院不予採信，則被告林甫駿購買保險套亦未必當然與伊從事性行為而使用，也可能與其他女子發生性行為而使用，況使用保險套也未必有性器官接合之行為，故被告林甫駿購買保險套乙節，實無法作為通姦、相姦犯行之補強證據；況伊與被告林甫駿全身赤裸共處浴室之情狀，業經原審認定並無通姦、相姦之犯行，而相關簡訊內容及兩人全身赤裸共處浴室之情狀，充其量僅證明二人言語及行為曖昧，尚不足以作為證明二人通姦、相姦之犯行，依據現有手機簡訊內容及前開情狀，並不足以認定伊有與被告林甫駿相姦之犯行云云。經查：
（一）被告林甫駿係於99年6月4日與告訴人結婚，於104年3月24日離婚，此有戶籍謄本（見本院卷第96頁、偵卷第 6頁）在卷可稽，是被告林甫駿於102年4月20日至102年5月30日之婚姻關係存續期間，仍係有配偶之人。而被告梁晴安於
100、101年間，曾與被告林甫駿在同公司任職，其於斯時即已知悉被告林甫駿為有配偶之人等情，業據被告梁晴安於偵查中供述屬實（見復偵卷第18頁反面），應堪認定。
（二）對於102年4月20日通姦、相姦之部分：
1、對於告訴人提出之自被告林甫駿手機翻拍之簡訊照片自102年3月18日至102年5月16日止簡訊翻拍照片（見偵卷第 8至49頁），被告林甫駿、梁晴安均坦承係渠等自102年3月18日至102年5月16日互傳之對話內容，代號「真」及「熊」均係被告梁晴真等情（見復偵卷第18頁反面至第20頁、原審卷第84頁、第87頁反面、第89頁、第92頁反面至第96頁）。而觀諸被告林甫駿、梁晴安二人互傳之手機簡訊內容：「（102年3月25日1時2分）小真：希望我們可以勇敢的手牽手一起邁向往後的每一個難關！也希望我的陪伴能陪著你到老！」（見偵卷第12頁）、「（102年3月31日15時48分）小真：酸痛是因為昨天一直靠著你嗎？」（見偵卷第16頁）、「（102年4月3日3時21分）小真：你愛我的保存期限會維持多久？」（見偵卷第19頁）、「（102年4月4日4時16分）我：對你我還沒有保存期限」（見偵卷第19頁）、「（102年4月12日11時50分）小真：你今天在床邊看我睡很久嗎？」（見偵卷第28頁）、「（102年4月20日2時 2分及2時37分）小真：我愛你～我愛你～我愛你！」、「我：我知道～我知道～我知道。我也是～我也是～我也是。」（見偵卷第34頁）、「（102年4月20日18時39分及18時54分）小真：我很開心著火了！雖然我超緊張的…不過感覺很真實也很幸福！到家報平安」、「我：是ㄚ，終於著火了，我知道你超緊張，我也是，下次會更好，ㄏㄏ～」（見偵卷第35頁）、「（102年4月22日 1時43分及 1時59分）小真：今天一直跟你親親，好開心！開心開心開心～」、「我：我會早點睡的，妳也是，一直抱妳親妳我也很開心*3」（見偵卷第35頁）、「（102年4月23日14時21分）小真：真好～見面我要親親」（見偵卷第36頁）、「（102年5月 5日13時17分）熊：尤迦利～我起床了…而且你昨夜也是來陪我住…」（見偵卷第41頁）、「（102年5月7日12時1分）熊：每天都著火，你今天有累累嗎？不知道為什麼跟你著火覺得很幸福，看著你也幸福…不論什麼事只要有你，都額著火覺得很幸福，看著你也幸福…不論什麼事只要有你，都額外high～」（見偵卷第43頁）、「（102年5月 8日10時47分）熊：我也不知道自己昨晚到底怎麼了，只是越愛你就越害怕你會有一天離開我～我知道你沒想過要放下我一個人，我知道你小心翼翼怕我懷孕不是不想負責，是擔心我懷孕後會獨自默默離開！」（見偵卷第44頁）、「（102年 5月14日15時7分、15時18分、15時32分、16時20分）熊：我如果mc到該來的時候沒來的話，我會自己去看婦科，只是單純不希望你陪我去看婦科。」、「我：為什麼不希望我陪你去看？是因為不想讓我知道嗎（之前你說的事），但我堅持陪妳去ㄟ」、「熊：去看婦科的事，讓我想一下，反正我又還沒有到mc來的時候！（我不記得我之前有說啥唷…我暫時失憶唷！）」、「我：那說好了ㄟ，到時陪妳去看醫生。」（見偵卷第48頁）、「（102年5月16日14時19分）熊：請問夢遺是因為太久沒有愛愛嗎？本來超不舒服，結果看到簡訊我笑了～但你以後夢遺就把他放旁邊就好，我醒了再幫你洗就好了…」（見偵卷第49頁），足徵其等聯絡極為頻繁，相互言談間用語或隱諱曖昧，或傾訴愛意，或指涉親密行為，衡諸常情，當可推認被告林甫駿、梁晴安二人確有發生婚外情之親密性行為。
2、再者，依據被告林甫駿、梁晴安於102年4月20日18時39分及18時54分，以手機互傳下列簡訊對話內容：「小真（即被告梁晴安）：我很開心著火了！雖然我超緊張的……不過感覺很真實也很幸福！到家報平安」、「我（即被告林甫駿）：是ㄚ，終於著火了，我知道你超緊張，我也是，下次會更好，ㄏㄏ～」（見偵卷第35頁），充分流露出其等首次共同從事某種重大行為之興奮、喜悅之情；對照告訴人提出之保險套發票（見偵卷第50頁）顯示，被告林甫駿係於102年4月20日16時44分，地點在四季精品百貨有限公司大里店購買保險套之情，明顯與被告林甫駿、梁晴安二人談論首次「著火」之時間，相隔不到二小時，極為緊接，已非單純巧合所能解釋；復以，被告林甫駿、梁晴安實際發生通姦、相姦行為之時間，依據前開手機簡訊對話內容顯示，被告林甫駿、梁晴安自102年 3月18日起至102年 4月19日止之對話內容，雙方僅係單純傾訴濃烈之愛意，直到被告於102年4月20日16時44分購買保險套後（見偵卷第50頁），雙方即於102年4月20日18時39分及18時54分出現較為露骨之對話，即被告梁晴安先稱：「我很開心『著火』了！雖然我超緊張的…不過感覺很真實也很幸福！到家報平安」、被告林甫駿則回以：「是ㄚ，終於『著火』了，我知道你超緊張，我也是，下次會更好，ㄏㄏ～」（見偵卷第35頁），佐以，其後雙方之對話內容，即明白提及親吻、擁抱及「每天都著火」等字眼（見偵卷第35、36頁），且被告梁晴安、林甫駿二人事後更直白討論萬一懷孕、陪看婦科之問題（見偵卷第44、48頁），足徵前開簡訊對話內容所提及之「著火」當係指被告林甫駿、梁晴安發生婚外性行為而言。是被告林甫駿、梁晴安二人應係於102年4月20日16時44分許即被告林甫駿購買保險套後至102年4月20日18時39分許即被告梁晴安傳送前開簡訊前之某時，有發生親密之性行為關係。至於，觀諸前開簡訊對話內容可知，被告梁晴安雖於102年5月 5日13時17分提及「你昨夜也是來陪我住」（見偵卷第41頁）、102年5月 7日12時 1分提及「每天都著火，你今天有累累嗎」（見偵卷第43頁），疑似於102年5月4日至102年5月7日間有發生其他性交行為，然因該部分僅有簡訊內容為憑，並無其他相關事證，本諸罪疑唯輕之採證原則，仍應為有利於被告林甫駿、梁晴安之認定。
3、被告雖以前詞為辯，惟：⑴被告林甫駿雖辯稱：伊當時經常與被告梁晴安到公園散步
，對她有好感，加上本身屬於燥熱體質，常汗流浹背，又沒帶面紙，所以被告梁晴安開玩笑說伊像著火一樣，而伊也會問她是否會累，因為白天上班、晚上上課，下課又到公園走那麼久，只是出自關心並無其他意思云云。然被告梁晴安、林甫駿二人所提及之「著火」一詞，若僅係指被告林甫駿散步流汗、體質燥熱之自然生理現象，何以被告梁晴安會因此感到「緊張」？又為何會因被告林甫駿汗流浹背之事產生「很真實也很幸福」之感受？且人體流汗現象，並非人類意志所得操縱，或藉由反覆練習所得改變，何以被告林甫駿竟會向被告梁晴安表示「下次會更好」？況且，依據被告林甫駿、梁晴安於102年5月7日12時1分、
2 時53分互傳之簡訊中，被告梁晴安猶向被告林甫駿稱：「每天都著火，你今天有累累嗎？不知道為什麼跟你著火覺得很幸福，看著你也幸福…」等語，而被告林甫駿則回以：「我不會累，倒是妳會很累吧」等語（見偵卷第43頁），顯見前開簡訊內容中所謂「著火」之真意，並非指被告林甫駿流汗之個人生理現象，而係足使被告林甫駿、梁晴安同時感到疲累之性交行為。是被告林甫駿就此所辯，要難採信。
⑵被告林甫駿辯稱：購買保險套係供自瀆使用云云。然依據
告訴人於本院準備程序中陳稱：「之前我們要使用（保險套）的時候會一起去買，之從從來沒有發現過他單獨購買保險套的發票。」等語（見本院卷第57頁反面），對照被告林甫駿與告訴人於99年6月4日結婚至案發當時，已有將近三年之時間，若被告林甫駿確實有購買保險套自瀆使用之習慣，何以斯時身為其配偶之告訴人毫無所悉？又為何先前告訴人未曾發現過被告林甫駿有自行購買保險套之發票？佐以，被告林甫駿既稱購買保險套要自瀆使用，為何於購買後未幾之期間，即與被告梁晴安發生婚外性行為，致使被告梁晴安因兩人「著火」之行為而產生「真實」、「幸福」之感受？顯見被告林甫駿就此所辯，亦屬無據。⑶被告梁晴安雖辯稱：若與被告林甫駿間確有使用其購買之
保險套發生性交行為，衡情當不致於在手機簡訊中討論月經不來疑似懷孕之問題，且當時伊另有男友云云。然保險套雖有避孕之效果，然並非絕對毫無懷孕之可能，自難以被告林甫駿、梁晴安二人事後討論有無懷孕可能之對話，即行推認被告林甫駿、梁晴安二人並無前開通姦、相姦之行為。又被告梁晴安固一再辯稱當時有交往中之男友云云，然觀諸被告林甫駿與被告梁晴安自102年3月18日起至102年5月16日之簡訊對話內容（見偵卷第 8至49頁）可知，被告梁晴安在該段期間，從未提及關於另有男友之事，整個生活重心純粹係以被告林甫駿為重心，對話內容亦明顯係針對被告林甫駿，雙方均係以第一人稱之方式，相互傾訴彼此之愛戀呵護，被告梁晴安從無向被告林甫駿徵詢意見或尋求協助之意，被告林甫駿亦從未顯現有因第三者而介意或吃味之感受；再者，被告梁晴安自偵查以迄本院審理中，僅稱當時男友出國，卻未曾提供關於該人存在之任何事證，以供本院認定，且被告梁晴安之家人亦不知悉其有無交往男友之情（見原審卷第80至82頁），足徵被告梁晴安辯稱其當時另有男友云云，亦屬無據。是被告梁晴安就此所辯，要難採信。
4、從而，被告林甫駿、梁晴安於102年4月20日16時44分許後至同日18時39分許前之某時，在不詳地點，有通姦、相姦之行為之情，應堪認定。
（三）對於102年5月30日通姦、相姦之部分：
1、告訴人帶同徵信社人員進入臺中市○○區000巷00號4樓40
1 室被告梁晴安租屋處後，由徵信社人員拍攝之蒐證光碟，經原審法院當庭勘驗結果，確實發現被告林甫駿、梁晴安二人全身赤裸共處該處廁所內之情，此有原審勘驗筆錄（見原審卷第52頁反面）在卷為憑，被告林甫駿、梁晴安對此亦不爭執（見原審卷第54頁），應堪認定。
2、對於被告林甫駿、梁晴安於102年5月30日凌晨 2時30分許為告訴人會同徵信社人員破門而入前之某時，在臺中市○○區○○街○○○巷○○號 4樓401室租屋處內，發生性交行為一次等情，業據告訴人於偵查中指稱：伊當天先報警，到被告梁晴安位於振興街118巷30號 4樓401室之宿舍樓下，看見被告林甫駿之機車停在該處，當時是凌晨 2點多，伊站在 401室門口聽到被告林甫駿與被告梁晴安發出性行為之聲音，孤男寡女在房間，是徵信社的人幫伊等把門撞開等語（見偵卷第76頁）及於原審中證稱：本件是伊於 102年 5月30日凌晨跟哥哥林洳楨及徵信社一起到場查獲，徵信社的人說他們有租其中一間房間，所以他們可以合法進去那個地方，後來我們到了臺中市○○區○○街 ○○○巷○○號4樓401室外面，我們到的時候警員還未到，我們在那邊等，我們在 401室外等待時，我們貼很近，伊有聽到他們正在進行性行為的聲音，就是女生叫床的聲音，伊不記得多久，因為一下子之後就沒有聽到聲音了，但是警察還沒到等語（見原審卷第70至71頁）綦詳，核與證人即告訴人之兄林洳楨於本院審理中證稱：當天我們在門口時，要很貼近門才聽得到他們兩個人有性行為的聲音，錄音設備沒有辦法錄到，聽完之後，已經快來不及，沒有等到警察來，我們就破門進去，發現他們兩個已經結束做愛跑進浴室沒有穿衣服，廁所的垃圾桶裡面有使用過的保險套、衛生紙，這些東西就由伊包起來，後來因為他們有承認，那些東西就被伊母親丟掉了；當天在警察局時，他們有承認他們有不當的性行為，他們為了跟我們和解，就簽了協議書，並說如果和解，就不要提告等語（見本院卷第 101頁）相符，並有被告林甫駿、梁晴安與告訴人於102年5月30日在臺中市警察局霧峰分局吉峰派出所內簽立之協議書（見偵卷第54頁）、臺中市政府警察局霧峰分局員警工作紀錄簿（見偵卷第55頁）、臺中市霧峰分局吉峰派出所 110報案紀錄單（見偵卷第56頁）在卷可稽，佐以，被告林甫駿、梁晴安於告訴人會同徵信社人員破門而入時，兩人全身赤裸同在浴室內之情，亦有現場蒐證照片（見偵卷第62至65頁）、告訴人提出之現場蒐證光碟在卷可稽，復經原審法院於準備程序中當庭勘驗現場蒐證光碟確認屬實，並製有勘驗筆錄（見原審卷第52頁反面至第54頁）在卷可按，應堪認定。
3、被告林甫駿、梁晴安雖以前詞置辯，惟：⑴就被告林甫駿、梁晴安指摘告訴人無法提出現場有使用過
之保險套、衛生紙以供送驗確認部分：依據告訴人於偵查中證稱：案發當天有取得用過的保險套及衛生紙，是從垃圾桶內取得，但因我們前往警察局協議，簽署協議書後，伊認為他們有認罪，就將證物帶回，伊媽媽覺得擺在家裡對伊傷害很大，就把該證物丟掉等語（見偵卷第75頁反面）及於原審中陳稱：當天有扣到使用過的保險套，伊一直拿在手上，光碟裡也有拍到，且徵信社人員也有對伊哥哥說這個一驗就知道了，叫我們先拿好；因為我們從凌晨一直談到隔天，伊回去很累睡著了，伊母親以為他們都簽好也都承認，已經處理好了，他認為那個東西放在家裡很骯髒，沒有問過伊，就丟掉了等語（見原審卷第99頁反面），核與證人即告訴人之兄林洳楨於本院審理中證稱：進去之後，廁所垃圾桶裡面有使用過的保險套、衛生紙，這些東西就由伊把它包起來，之後由何人帶離開被告梁晴安租屋處，因時間太久，忘記了；因為他們在警察局有承認，那些東西就伊母親丟掉了；伊打包廁所垃圾桶內使用過的保險套、衛生紙的目的是做為證據，這也是當初在警察局讓被告林甫駿、梁晴安他們承認的東西等語（見本院卷第101頁至第102頁反面）相符；佐以，被告林甫駿、梁晴安在臺中市警察局霧峰分局吉峰派出所內所簽立之協議書（見偵卷第54頁），其中協議內容第一點：「乙（即被告林甫駿）、丙（即被告梁晴安）同意今後斷絕聯絡不再往來」之記載，經以原子筆畫線刪除後，被告林甫駿、梁晴安及告訴人三人均有簽名、按捺指印，衡情以觀，被告林甫駿、梁晴安當係有詳細閱覽協議書之各點內容後，始會同意簽署，則既然協議內容第三點：「為顧及甲、乙、丙三方家庭、工作環境之和諧，三人須對本案負保密義務之責，『物證』於協議內容履行後銷毀，違者依法追究其法律刑責。」之記載，未經刪除，足徵案發當時確實有查獲使用過之保險套、衛生紙等物證，被告林甫駿、梁晴安始會保留此段文字未予刪除；又經原審勘驗現場蒐證光碟後，在勘驗筆錄中記載：「畫面右方的丙男彎下身，自馬桶下方地板拿了某不詳物品後退出廁所」、「丁男叫丙男把東西裝起來」之情形（見原審卷第52頁反面、第53頁），而該「丙男」既經被告林甫駿於原審中確認係證人林洳楨（見原審卷第54頁），足徵證人林洳楨、告訴人前開證述之可信度。是被告林甫駿、梁晴安以現場蒐證光碟中無人提及使用過保險套之話語、事後亦無法提出化驗為由，據以否認有查獲使用過之保險套、衛生紙及否認有發生性交行為云云，要難採信。
⑵再者，案發當天，被告林甫駿、梁晴安與告訴人進行協調
之地點，係在臺中市警察局霧峰分局吉峰派出所內，協調當時，並有被告林甫駿及告訴人之雙方親友在場，此有臺中市警察局霧峰分局吉峰派出所警員陳建達於102年12月4日製作之職務報告書（見偵卷第53頁）在卷為憑，被告林甫駿、梁晴安二人縱因同在浴室內全身赤裸之際遭告訴人會同徵信社人員破門而進，以致有驚慌失措之情，然在抵達派出所後，被告林甫駿有親友到場之情況下，被告林甫駿、梁晴安二人若於案發當天確實並無發生性交行為，理當據理力爭，在警方及親友之協助下，即可脫身離去，不致於遭到告訴人方面之刁難，然被告林甫駿、梁晴安卻未積極否認有婚外性行為之情，反而與告訴人簽立系爭協議書（見偵卷第54頁），並同意各自支付新臺幣80萬元之精神損害賠償金予告訴人，顯見告訴人及證人林洳楨前開證述被告林甫駿、梁晴安二人當場有承認發生性交行為之情，應堪可信。又系爭協議書（見偵卷第54頁），雖未直接記載被告林甫駿、梁晴安二人有「通姦」、「相姦」之行為，然細繹系爭協議書之內容，業已提及「林甫駿有婚外情之實」、「查獲乙方（即被告林甫駿）與第三者梁瑋真（即被告梁晴安原名）獨處一室，行為曖昧」、「依協議內容暫時保留妨害家庭告訴之法追訴權」等字眼，衡諸常情，一般人認知可以使原配據以提起妨害家庭告訴之婚外情，即係指雙方已發生性交行為而言；對照證人林洳楨於本院審理中證稱：因為當時被告林甫駿他們願意和解，支付賠償金，讓我們不要提告，但要求協議書要以「行為曖昧」，寫得委婉一點等語（見本院卷第 102頁）可知，協議書之內容主要係因被告林甫駿、梁晴安與告訴人業經達成和解，同意各自賠償高額賠償金，而告訴人亦同意其等履行和解條件後不提告妨害家庭，則渠等為顧及三方之家庭、工作環境之和解，因而僅以「獨處一室、行為曖昧」之輕描淡寫字眼，確認被告林甫駿、梁晴安妨害告訴人家庭之行為，亦屬合理之情。是被告林甫駿、梁晴安就此所辯，亦屬無據。
⑶復以，告訴人提出之現場蒐證光碟，經檢察官及原審勘驗
結果，固僅發現被告林甫駿、梁晴安二人全身赤裸共處浴室內之情，此有檢察事務官所製作之勘驗筆錄（見復偵卷第39頁）、原審勘驗筆錄（見原審卷第52頁反面至第53頁）在卷可按，然因通姦、相姦罪之犯罪型態，本即極具隱密之特性，除行為人外，外人本不易查知，殆難於犯罪進行中當場查獲，惟尚非不得依其他相關之直接、間接證據及情況證據，佐以一般社會生活之經驗法則及論理法則認定之，並非唯有抓姦在床、目擊性器官結合等直接證據始得證明，是認定通、相姦罪之事實依據，本應綜合全部卷證，於依一般社會經驗足認行為人確已有通、相姦罪行為時，其罪證即屬明確。本案被告林甫駿、梁晴安先前於手機簡訊對話中，業因雙方提及「著火」、「懷孕」及「看婦科」之事及告訴人提出之被告林甫駿購買保險套之發票，據以認定被告林甫駿、梁晴安於102年4月20日已有一次通姦、相姦之行為，則被告林甫駿係有配偶之人，三更半夜在被告梁晴安單身女子之租屋處內，先經告訴人及證人林洳楨在門外聽聞女子叫床之聲音，又見被告林甫駿、梁晴安二人全身赤裸共處浴室內，之後，並在浴室垃圾桶內查獲使用過之保險套、衛生紙，佐以，告訴人所提出其與被告林甫駿於102年5月31日15時許之通話錄音譯文（見復偵卷第33頁），被告林甫駿坦承：「如果沒有感情我就不會上床」、「（告訴人：這是私底下聯絡聯絡著有感情了就上床）要不然你覺得是怎樣」等語（見復偵卷第33頁），綜觀上情，被告林甫駿、梁晴安二人於案發當時若無姦情，熟人能信？至於，被告林甫駿辯稱：當時因肚子不舒服正準備上大號，被告梁晴安剛好洗完澡要出來，因浴室潮濕，所以脫光衣服進入云云。然被告林甫駿、梁晴安於案發當時，係處於被告梁晴安租屋處，並非其個人住居所，被告林甫駿若僅係單純肚子痛急著上廁所，僅須脫去褲子即可，縱令浴室地板潮濕甚且積水，亦不致沾染其上衣，何須脫去全身衣物？是被告林甫駿就此所辯，顯與常情有違，不足採信。
（四）綜上所述，被告林甫駿、梁晴安先後二次通姦、相姦之犯行，應堪認定。被告林甫駿、梁晴安前開所辯，均係事後卸責之詞，要難採信。本件事證明確，被告林甫駿、梁晴安犯行，均堪認定。
四、核被告林甫駿所為，係犯刑法第 239條前段之通姦罪；核被告梁晴安所為，則係犯刑法第 239條後段之相姦罪。按通姦、相姦之妨害家庭犯行，原則上並無論以集合犯或接續犯一罪之餘地，屬犯意各別，應予分論併罰，相隔數日者尤然。
是被告林甫駿、梁晴安先後二次通姦、相姦之犯行，應屬犯意各別，行為互異，均應予分論併罰。
五、本院撤銷改判之理由：
（一）原審認被告林甫駿、梁晴安所為通姦、相姦之犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：依據被告林甫駿於102年4月20日購買保險套之發票上所記載之交易時間及被告林甫駿、梁晴安當天手機簡訊對話談及「著火」之內容等情相互勾稽之結果，當足以確認被告林甫駿、梁晴安二人第一次為通姦、相姦行為之時間，應係於102年4月20日16時44分許購買保險套後至同日18時39分許被告梁晴安傳送含有「著火」內容之簡訊予被告林甫駿前之某時，在不詳地點所為，原審認定犯罪時間為102年4月20日至同年5月8日間之某時，即有未洽。被告林甫駿、梁晴安就此部分，猶執前詞為由，提起上訴，否認犯罪，雖均無理由，惟原審判決關於此部分既有前開可議之處，要屬無可維持，自應由本院就此部分予以撤銷改判。
（二）原審就被告林甫駿、梁晴安於102年5月30日凌晨 2時30分許前之某時所為之通姦、相姦犯行，未予詳查，細心勾稽，遽就被告林甫駿、梁晴安此部分之犯行為無罪之諭知，自有未當，檢察官執此為由，提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於無罪部分予以撤銷改判。
（三）爰審酌被告林林甫駿、梁晴安二人素行良好，並無不良刑案紀錄，此有臺灣高等法院前案紀錄表在卷為憑，被告林甫駿明知自己為有配偶之人，竟違反夫妻互負之忠貞義務，與被告梁晴安為通姦之犯行，而被告梁晴安明知被告林甫駿為有配偶之人，竟與被告林甫駿為相姦之犯行，被告林甫駿、梁晴安二人所為，破壞告訴人之家庭和諧，造成告訴人嚴重之心理創傷，殊值非難，考量被告林甫駿學歷為二專夜校畢業，目前從事臨時工，家中有父母、弟弟、弟媳、女兒、弟媳子女之家庭狀況，被告梁晴安學歷為四技畢業，目前從事校稿之工作，家中有父親、姐姐、外甥女之家庭狀況，被告林甫駿、梁晴安二人於犯罪後，始終未坦承犯行，雖於102年5月30日與告訴人簽立協議書，允諾各自給付告訴人新臺幣80萬元之精神損害賠償金，但案發後並未依約履行，嗣經告訴人提起民事訴訟，經法院判決告訴人勝訴確定，目前猶未主動履行，業據告訴人陳明在卷（見原審卷第 102頁反面），並有協議書（見偵卷第54頁）、民事判決（見原審卷第48至49頁）在卷可按，足徵其等未具悔意，犯後態度非佳等一切情狀，分別量處如
主文第二、三項所示之刑，並均合併定其應執行之刑，及均予諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第 1項前段，刑法第239條前段、後段、第51條第5款、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官謝道明到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 5 月 4 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖 柏 基
法 官 梁 堯 銘法 官 巫 淑 芳上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 盧 威 在中 華 民 國 105 年 5 月 4 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第239條：
有配偶而與人通姦者，處 1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。