臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上易字第1000號上 訴 人即 被 告 蔡愛嬌選任辯護人 林更祐律師上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣南投地方法院105年度審易字第275號中華民國105年7月27日第一審判決（起訴案號：
臺灣南投地方法院檢察署105年度偵緝字第132號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
蔡愛嬌共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年。
事 實
一、蔡愛嬌與蔡來和、游淑年（蔡來和、游淑年涉犯詐欺部分，業經臺灣南投地方法院以103年度易字第42、251號判處罪刑確定）基於意圖為自己不法所有，詐欺取財之犯意聯絡，而共同為下列詐欺取財犯行：
㈠、於民國102年6月6日上午8時前某時許，由蔡來和駕駛懸掛偽造車牌號碼00-0000號自用小客車（蔡來和涉犯偽造特種文書部分，業經臺灣南投地方法院以104年度投刑簡字第42號判處罪刑確定）搭載游淑年、蔡愛嬌，在街頭尋找下手行騙之目標。嗣於同日上午8時許，在臺中市○○區○○路○○○號清水郵局前，見林白秀緞獨自行走路旁，認有機可乘，乃由蔡愛嬌假扮傻女上前向林白秀緞佯稱：中了大樂透，想要到最近的財神廟拜拜，並詢問最近的財神廟在何處，游淑年則假扮貴婦上前向林白秀緞佯稱：向蔡愛嬌隨便報一間廟，她就會分彩金給我們，更邀約林白秀緞搭乘蔡來和駕駛之上開自用小客車一同前往。蔡愛嬌在林白秀緞上車後，便拿出1袋錢向林白秀緞炫耀，藉此取信林白秀緞，並訛稱：能拿出多少價值的財物，就會加倍給予現金，致使林白秀緞信以為真，陷於錯誤，帶同蔡來和等3人返回自己住處。林白秀緞在住處內取來黃金金條1條（重約6兩）、鑽石戒指、鑲玉黃金戒指、刻有福字黃金戒指各1只及新臺幣（下同）1萬元，在臺中市○○區○○路與仁愛路112巷口，將前開物品交予游淑年，游淑年趁機以報紙包裹之保久乳1罐交予林白秀緞，告知要該將報紙包裹鎖起來，且向林白秀緞稱所交付之存摺與印章不符，必須回家再拿印章云云，林白秀緞返家後打開上揭報紙包裹後，發現僅有保久乳1罐，始知受騙。上開詐騙所得之財物，經蔡來和等人變賣後得款共計30萬元，蔡來和、游淑年及蔡愛嬌每人各分得10萬元。
㈡、於102年7月23日上午9時前某時許，由蔡來和駕駛懸掛偽造車牌號碼00-0000號自小客車（蔡來和涉犯偽造特種文書部分，業經臺灣南投地方法院以103年度易字第42、251號判決判處罪刑確定）搭載游淑年、蔡愛嬌，在街頭尋找下手行騙之目標。嗣於同日上午9時許，在南投縣○○市○○街○○號南投戲院附近，見姚麗娥獨自行走路旁，認有機可乘，由蔡愛嬌假扮傻女以問路為由向姚麗娥搭訕，再由游淑年假扮貴婦上前表示要以1萬元為代價，請姚麗娥帶路前往敦和宮，並邀約姚麗娥上車。待姚麗娥上車後，游淑年、蔡愛嬌即向姚麗娥訛稱：最近金價很好，要以10萬元購買姚麗娥之黃金手鐲1個，並拿出1袋錢向姚麗娥炫耀，致使姚麗娥認可自傻女處受贈金錢，陷於錯誤，而返回自己住處取出黃金項鍊1條（價值約1萬元）、黃金手鐲1條（價值約3萬元）、黃金手環1條（價值約3萬元），在南投縣南投市○○○○○路口之統一便利商店外交予游淑年，游淑年再以報紙包裹之保久乳2罐，佯稱裡面包有現金20萬元交給姚麗娥，又藉機支使姚麗娥下車。姚麗娥返回住處後，打開上開報紙包裹發現裡面僅有保久乳2罐，始知受騙。上開詐騙所得經變賣後，得款共約7萬元，蔡來和、游淑年及蔡愛嬌每人各分得2萬餘元。
二、案經林白秀緞訴由臺中市政府警察局清水分局、姚麗娥訴由南投縣政府警察局南投分局及臺灣南投地方法院檢察署檢察官指揮偵辦後起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159 條第1 項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。再本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨、104年度臺上字第2093號判決意旨參照）。查本件經本院於準備及審理期日踐行調查證據程序之被告以外之人於審判外之言詞陳述，檢察官、上訴人即被告蔡愛嬌（下稱被告）及其選任辯護人於本院審理時對於證據能力均未聲明異議（見本院審理卷第40頁正面、105年12月29日審理筆錄第2、3頁），本院審酌後認為該等證據均為本院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
㈡、又刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度臺上字第3854號判決可資參照）。本判決所引用下列之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程序，依法自得作為證據。
㈢、被告所為之自白陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，迄本案言詞辯論終結前，亦未據被告提出違法取供或其他不可信之抗辯，堪認應係出於其自由意志所為，本院復參核其他證據資料，信與事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項規定，認有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告蔡愛嬌於偵查、原審及本院準備程序、審理時均坦承不諱（見臺灣南投地方法院檢察署105年度偵緝字第132號偵查卷第
8、9頁、原審審理卷第17至23頁、本院審理卷第39頁、105年12月29日審理筆錄第5至7頁），核與證人即被害人林白秀緞於警詢、姚麗娥於警詢、原審審理時、證人蔣永霖於警詢、證人即共犯游淑年、蔡來和於警詢及偵查中證述明確（見臺灣南投地方法院檢察署103年度偵字第1126號偵查卷第17、18頁、103年度偵字第911號偵查卷第18至32、41至45、70、71、78至80頁、103年度偵字第268號偵查卷第17至51頁），且有作案逃逸路線圖、車輛詳細資料報表、車輛詳細資料各1份、南投縣政府警察局南投分局指認犯罪嫌疑人紀錄表2份及刑案照片15張（犯罪事實一㈠部分）、南投縣政府警察局扣押筆錄、扣押物品目錄表、車行紀錄查詢結果、南投縣政府警察局南投分局指認犯罪嫌疑人紀錄表各1份、車輛詳細資料報表2份、刑案照片31張（犯罪事實一㈡部分）、臺灣南投地方法院103年度易字第42、251號刑事判決乙份在卷可參（見臺灣南投地方法院檢察署103年度偵字第911號偵查卷第46至50、53、54、59至63頁、103年度偵字第268號偵查卷第52至60、66至78頁、本院審理卷第19至23頁），及扣案之保久乳2罐可稽，足見被告上開自白核與事實相符。綜上所述，被告前揭詐欺取財犯行事證明確，洵堪認定，應予依法論刑。
三、論罪科刑部分：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。茲查，被告行為後，刑法第339條第1項於103年6月18日修正公布施行，並自同年6月20日起生效。
修正前刑法第339條第1項規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」，業經修正為「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，並增訂刑法第339條之4「犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：冒用政府機關或公務員名義犯之。
三人以上共同犯之。以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之」，法定刑由「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」，修正為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，並就「三人以上共同犯之」者，增訂「1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金」之加重規定，此已涉及科刑規範之變更，自有新舊法比較之必要，而經比較結果，修正後之規定並未較有利於被告，本案即應適用修正前刑法第339條第1項之規定。
㈡、次按所謂「詐術」，其態樣不一而足，祇須客觀上，可認係欺罔之方法，有使人陷於錯誤之可能，即足當之（最高法院87年度台非字第152號判決意旨參照），是核被告蔡愛嬌就犯罪事實欄一㈠、㈡所為，均係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
㈢、被告與另案被告蔡來和、游淑年就前開2次詐欺取財犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
㈣、被告所犯上開2罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
四、原判決撤銷並自為判決：
㈠、原判決以被告上開犯行，事證明確，而予論罪科刑，固非無見，惟查：本件原審判決後，被告於本院審理時已與被害人林白秀緞、姚麗娥達成和解，並已給付和解金額，原判決未及審酌此有利於被告之量刑因子，自有未洽，被告以此為上訴理由，應認有理由。原判決既有上開瑕疵，即屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡、爰審酌被告以不正方法詐取被害人林白秀緞、姚麗娥之金錢財物，損害被害人2人之財產利益，詐騙被害人之金額非微，所為實屬不該，惟考及被告犯後坦承犯行，尚見悔意，已與被害人2人達成和解，且已悉數給付和解款項，有臺灣南投地方法院105年度投小字第361、632號和解筆錄2份、郵政入戶匯款申請書4張附卷可參（見本院審理卷第42、49、50、59、60頁），暨被告為高中畢業之智識程度、目前擔任志工之生活狀況（見原審審理卷第10、22頁），及其犯罪動機、目的、手段、犯罪情節等一切情形，分別量處如主文第二項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行之刑，暨諭知易科罰金之折算標準。
㈢、沒收部分：
１、被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。修正後刑法第38條之1第1項、第3項、第4項分別定有明文。次按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，而二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定；是倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，即應依各人實際分配所得沒收。又新增訂之刑法第38條第5項規定發還被害人條款，乃宣示犯罪利得沒收之補充性，即相較於國庫沒收，發還被害人應居於優先地位，始符合犯罪利得沒收在追求回復正常財產秩序之目的，但若未發還被害人，法院即應宣告沒收。本條款雖採實際發還，惟被害人請求若已因履行、抵償等原因而完全消滅，原則上已達犯罪利得沒收在追求回復正常財產秩序之目的，此時應解為已發還被害人，不能再為沒收，始符本條款之意旨。
２、經查：本件被告與另案被告蔡來和、游淑年共同為前揭詐欺被害人林白秀緞、姚麗娥之犯行，被告就該2次之犯罪所得分別為10萬元、2萬3333元，業經被告於本院準備程序時自承在卷（見本院審理卷第39頁背面），此部分業由被告與被害人2人和解成立及履行完畢，已如前述，被告之犯罪利得已因履行而使被害人請求權因履行原因而消滅，已達犯罪利得沒收所追求的回復合法之財產秩序功能，實現利得沒收之目的，合於刑法第38條之1第5項犯罪所得已實際合法發還被害人者之要旨，揆諸上開說明，爰不予宣告沒收或追徵。
㈣、末查，被告雖前於92年間，因犯竊盜罪，經臺灣桃園地方法院以92年度易字第1114號判處有期徒刑2年確定，於96年8月7日假釋付保護管束，於97年2月24日保護管束期滿，執行完畢，其於執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按（見本院審理卷第15至17頁），本院審酌被告因貪圖利益而觸犯刑章，案發後已與被害人2人達成和解，悉數賠償被害人所受損害，且於偵查、原審及本院審理時均坦承認錯，足認被告並非毫無反省能力，其經此偵、審程序及罪刑之宣告，當知警惕戒慎而信無再犯之虞，綜核上情，因認本院對於被告前開詐欺取財罪刑之宣告部分，以暫不執行其刑為適當，爰併予宣告緩刑3年，以啟自新。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、（修正前）第339條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第74條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 1 月 12 日
刑事第十一庭 審判長法 官 林 靜 芬
法 官 陳 慧 珊法 官 劉 麗 瑛以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 志 德中 華 民 國 106 年 1 月 12 日