臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上易字第1004號上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被 告 張源昌選任辯護人 陳世煌律師
林家豪律師上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣彰化地方法院104年度易字第752號中華民國105年8月4日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署104年度偵字第1713號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告張源昌與證人徐鴻銘（檢察官另案偵辦中）均為臺灣彰化農田水利會（下稱彰化農田水利會）第3屆、第4屆會務委員（現任），渠等均明知依農田水利會組織通則第38條規定，會務委員不得直接或間接承包各該會工程，竟共同基於意圖為自己不法利益及意圖影響採購結果及獲取不當利益之犯意聯絡，推由證人徐鴻銘向駿豐營造有限公司（下稱駿豐公司）之負責人涂友倫（檢察官另案偵辦中）借用駿豐公司之牌照，投標彰化農田水利會於民國102年6月18日上午10時，公開招標之「102年度東西圳系統導水路攔水壩工程（下稱「東西圳攔水壩工程」）」（單價標）標案，並約定得標後需付總工程款之4.5％給證人涂友倫，充當借牌之代價。該標案除駿豐公司以新臺幣（下同）1,975,955元投標外，尚有丸和土木包工業以3,665,078元、永昌土木包工業以4,143,132元、万朋土木包工業以5,099,239元投標，致使彰化農田水利會之審標人員誤認係駿豐公司本身參標而陷於錯誤依法開標，並決標給最低標之駿豐公司。駿豐公司得標後，即由被告、證人徐鴻銘共同施作該工程，證人徐鴻銘並指示證人石耀銓為該工程之工地負責人，因認被告係涉犯刑法第339條第2項之詐欺得利及政府採購法第87條第5項前段借用他人名義投標等罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、證據能力之說明：按刑事訴訟法第155條第2項規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」，在學理上，以嚴謹證據法則稱之，係為保護被告正當法律程序權益而設，嚴格限制作為判斷、認定基礎之依據，必須係適格之證據資料，並經由完足之證據提示、辨認、調查與辯論，始能為不利於被告之有罪判決，至於對其有利之無罪判決，自不在此限。學理上乃有所謂彈劾證據，與之相對照，作用在於削弱甚或否定檢察官所舉不利被告證據之證明力，是此類彈劾證據，不以具有證據能力為必要，且毋庸於判決理由內，特別說明其證據能力之有無（最高法院100年度台上字第4761號判決參照）。又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決參照）。
四、公訴意旨認被告張源昌涉犯詐欺得利、借用他人名義投標等罪嫌，無非係以被告之供述，及證人徐鴻銘、涂友倫、石耀銓之證述，暨決標公告、彰化農田水利會第3屆直選會務委員通訊錄、證人徐鴻銘所使用門號0000000000號行動電話於102年6月17、18日之通訊監察譯文等作為其主要論據。訊據被告堅決否認有何詐欺得利、借用他人名義投標犯行，辯稱：其沒有跟駿豐公司借牌，沒有跟徐鴻銘共謀由徐鴻銘去借駿豐公司的牌等語。
五、經查：㈠被告與證人徐鴻銘均為彰化農田水利會第3屆、第4屆會務委
員，彰化農田水利會於102年6月18日上午10時，有辦理「東西圳攔水壩工程」（單價標）公開招標，該工程有駿豐公司、丸和土木包工業、永昌土木包工業、万朋土木包工業等廠商參與投標，開標結果，由駿豐公司以決標金額1,975,955元、標價12,400元得標等事實，為被告所不爭執（見偵卷第11至12、59頁，原審卷第15、76、295頁反面至296頁，本院卷第27頁），並有臺灣省彰化農田水利會第3屆直選會務委員通訊錄1份、臺灣省彰化農田水利會第4屆直選會務委員名冊（當選人）1份、「東西圳攔水壩工程」102年6月6日公開招標公告1份、102年7月3日決標公告1份、廠商投標、領標資料1份在卷可稽（見偵卷第64至70頁反面，原審卷第37至63頁），此部分之事實堪以認定。
㈡證人徐鴻銘於警詢時雖供稱：「東西圳攔水壩工程」是其與
張源昌、涂友倫共同合作承攬云云（見原審卷第112、113頁）；然證人徐鴻銘於原審審理時改證稱：原本其跟張源昌、涂友倫三個人要合夥，但該工程標得很低，工作又一點點，其要叫張源昌來開會，大家來協調工作要怎麼做，他說不要，你們自己去處理，其問他要不要合夥，張源昌就說不要，在標到之後，張源昌就說不要，標到之前他也說不要，張源昌說你們去做就好，他不要；涂友倫要標一半，張源昌不知道，是其跟涂友倫說標一半，但涂有倫標的比一半還要多一點，在投標前幾天，其有跟涂有倫說標一半，張源昌不知道，因為標的過程都是其跟涂友倫商量而已；標到之後，張源昌說一點點工作而已，其跟涂友倫去合夥就好，張源昌是模稜兩可，之後要叫他來參加，說這要怎麼寫，再來履約要怎麼繳，他就沒有來，其跟涂友倫就拿錢出來，是有拿錢出來大家才有準輸贏；張源昌對該工程沒有出什麼力或什麼意見，他從來沒有去過，在投標之前也沒有商量要標多少錢，該標案金額是其跟涂友倫討論的等語（見原審卷第255、257頁反面至258頁反面、265、267頁）。另證人徐鴻銘於原審審理時先證稱：與張源昌、涂友倫在彰化農田水利會遇到的時候有說要共同來標「東西圳攔水壩工程」，是涂友倫說要不要標，其說好，是涂友倫邀請我們的，張源昌在場他就笑著、笑著，就是說好云云，復改稱：張源昌只有笑著、笑著，沒有明白說好云云（見原審卷第263至264、266頁），則證人徐鴻銘前後所述不一，已有瑕疵可指。況審之證人涂友倫於偵查中證稱：其不是「東西圳攔水壩工程」實際承包人，是徐鴻銘向其借牌，現場雇工、監工、叫車等由徐鴻銘負責，「東西圳攔水壩工程」的標價是徐鴻銘決定，不清楚張源昌是否有涉入，其都是與徐鴻銘聯繫等語（見偵卷第48頁反面至49頁）；於原審審理時證稱：該工程是其跟徐鴻銘合夥，沒有其他人合夥，張源昌沒有跟我們一起合夥，或是一起去幫忙做這些工程，在工程投標前，其與徐鴻銘、張源昌沒有在水利會遇到過，投標金額之前徐鴻銘是講5折到6折，是水利會遇到的時候跟其講過，現場沒有其他人，就這件事情其沒有問過張源昌；其記得其沒有遇到張源昌，一直以來，其只有拿這個問徐鴻銘而已，這個工程印象中其只有跟徐鴻銘討論過，沒有遇過張源昌等語（見原審卷第274至277、280頁反面），則由證人涂友倫證稱沒有與被告合夥承攬「東西圳攔水壩工程」，也沒有與被告相遇討論或接洽過該工程之情形，益徵證人徐鴻銘前揭關於被告有共同承攬「東西圳攔水壩工程」之證詞是否屬實，已非無疑。
㈢證人徐鴻銘所使用之門號0000000000號行動電話，於102年6
月17日14時14分07秒與被告所持用門號0000000000號行動電話之通話內容為：
「徐鴻銘：明天那一個『會仔』給它寫。
張源昌：好，你那個就好了，標就去標，隨便啦，沒有再繳就好了。
徐鴻銘：好」（見原審卷第149頁反面）；又證人徐鴻銘與被告所使用之上開行動電話，於102年6月18日10時45分33秒之通話內容為：
「張源昌：欸！
徐鴻銘：你在哪裡？張源昌：我跑去拿藥，怎麼了。
徐鴻銘：蛤！張源昌：跑去看醫生。
徐鴻銘：你為何要看醫生？張源昌：這麼胖，你跟它看這麼胖是。
徐鴻銘：『會仔』標到、『會仔』標到了（笑）。
張源昌：標到了，好啦，好啦（笑）。
徐鴻銘：他們可能有那個樣子，加我們才4個，我寫一半而已（笑）。
張源昌：好啦！徐鴻銘：你知道嗎？張源昌：好。
徐鴻銘：他們都寫足。
張源昌：（笑聲）。
徐鴻銘：他們叫說要寫理由。
張源昌：你寫多少錢？徐鴻銘：你在哪裡，要出來嗎？張源昌：我在家裡，剛回來而已。
徐鴻銘：要不要出來？直接到他家來。
張源昌：怎麼樣？徐鴻銘：直接去朋友家。
張源昌：我現在還沒空，我剛回來而已，好，就這樣。徐鴻銘：好。」（見原審卷第271頁反面），業經原審勘驗無訛，製有勘驗筆錄各1份存卷足憑。由上開對話內容可知，證人徐鴻銘於「東西圳攔水壩工程」開標前一天打電話詢問被告，被告接聽後，向證人徐鴻銘表示「你那個就好了，標就去標，隨便啦」等語，並未詢問證人徐鴻銘關於該標案的具體細節，嗣於該工程得標後，證人徐鴻銘雖有告知被告「會仔」標到了，然證人徐鴻銘於告知被告因標價金額過低，邀約被告出來討論「要寫理由」時，被告卻以「現在還沒空」拒絕，顯見被告於該工程投標前、得標後均未積極干涉或參與該工程投標相關之事，自難僅憑上開譯文即認被告有與證人徐鴻銘共謀向駿豐公司負責人涂友倫借用名義投標「東西圳攔水壩工程」。
㈣再駿豐公司得標後，「東西圳攔水壩工程」實際上是由證人
徐鴻銘找來證人石耀銓擔任工地負責人，由證人石耀銓負責該工程之實際承攬施作一節，業經證人徐鴻銘、涂友倫、石耀銓證述一致（見偵卷第25至27頁反面、40頁反面、48頁反面，原審卷第111頁反面、123頁反面、265頁反面、275、287至290頁），並有證人徐鴻銘所使用門號0000000000號行動電話於102年6月26日、102年6月27日與證人石耀銓之通訊監察譯文1份在卷可佐（見原審卷第118頁反面至119頁），應可認定。且證人石耀銓在該工程施作過程中，皆係與證人徐鴻銘、涂友倫二人聯絡，並沒有看過被告去過工地現場，也沒有與被告聯繫過等情，亦據證人石耀銓於原審審理時證述明確（見原審卷第285、289頁反面至290頁），復參酌證人涂友倫證稱於整個過程中，均未與被告有所接洽一情，已如前述，堪認被告並未參與「東西圳攔水壩工程」投標及承攬施作。從而，公訴人認被告意圖為自己不法之利益及意圖影響採購結果及獲取不當利益，推由證人徐鴻銘向證人涂友倫借用駿豐公司之牌照投標「東西圳攔水壩工程」，致使彰化農田水利會之審標人員陷於錯誤依法開標，並決標給最低標之駿豐公司，應屬不能證明。
㈤另證人徐鴻銘所使用之門號0000000000號行動電話，於102
年6月17日14時15分07秒與證人涂有倫所持用門號0000000000號行動電話之通話內容為：
「涂友倫：喂。
徐鴻銘：倫。
涂有倫：怎樣？徐鴻銘：我告訴你的那個，就照那樣寫一寫就好了。
涂有倫：好，這樣我知道。
徐鴻銘：一半。
涂有倫：好，我知道」（見原審卷第149頁反面）；嗣證人徐鴻銘、涂有倫所持用之上開行動電話於102年6月18日10時43分17秒之通話內容為：
「涂有倫：我們出去的那一件，我們寫1萬2400，和第二的差錢，變成標價太低，要寫原因。
徐鴻銘：啊？涂有倫：標價太低要寫原因。
徐鴻銘：我們有中嗎？涂有倫：有阿，我們有中，原因我不知道要怎麼寫？徐鴻銘：原因就是，他們第二是多少？涂有倫：第二的差不多2萬3。
徐鴻銘：差不多2萬3？涂有倫：對。
徐鴻銘：幾個寄？涂有倫：4家。
徐鴻銘：4家？涂有倫：對。
徐鴻銘：2萬3。
涂有倫：2萬3、2萬6，一個寫3萬。
徐鴻銘：這樣？涂有倫：對。
徐鴻銘：叫我們寫那個，再研究，什麼時候要那個？涂有倫：什麼時候要寫嗎？徐鴻銘：對。
涂有倫：他是叫我寫一寫啦，我跟他講，我要拿回去寫，
看怎樣再來寫？徐鴻銘：好」（見原審卷第149頁反面至150頁）；又證人徐鴻銘、涂有倫所持用之上開行動電話於102年6月18日10時47分07秒之通話內容為：
「徐鴻銘：你有再打嗎？
涂有倫：對，你有在『會』嗎？還是怎樣？徐鴻銘：沒有，我沒有在那裡，我直接去家裡就好，你有
在家嗎？涂有倫：這樣我回家好了。
徐鴻銘：我現在過去？涂有倫：好」（見原審卷第150頁反面），業經原審勘驗無訛，製有勘驗筆錄各1份存卷足憑。然由上開對話內容僅可看出證人徐鴻銘告知證人涂友倫「東西圳攔水壩工程」的標價寫「一半」及其二人相約見面討論要怎麼寫標價太低的原因，並未提到被告就該標案有何參與，自不足作為對被告不利之認定。
㈥至於被告於調查站的筆錄固供稱：涂友倫以駿豐公司名義得
標上開標案後，因為能力不夠所以找其和徐鴻銘幫忙，其幫忙清小水溝，徐鴻銘則清大條的水溝，其就找三富公司的10幾名工人以及3、4個派遣工清理約2個多月，派遣工1天1,300元，這2個多月就給了15萬，至於10餘名三富公司工人，其總共花費約4、50萬元；前述清理工作費用其總共花了5、60萬元，都是由我個人支付，不是由三富公司支付；還有卡車0米運費130元，其總共支付50餘萬元，運送期間約1個星期，每天請8、9台卡車前來運送，是透過在竹塘鄉的某卡車公司老闆臨時調運的；還有挖土機1、20萬元及吊車2、3萬元，購買土方費用30萬元，其總共買了3000多米，每米100元，該項工程其至少花費163萬元以上等語（見偵卷第12頁）。但「東西圳攔水壩工程」的工程性質似與水溝清除無關，且該工程價金係三次給付，各次金額為159,365元、69,224元、357,781元等情，有彰化農田水利會105年2月17日函附之付款單據3張附卷可佐（見原審卷第103至105頁），被告上開供述提到的花費金額亦與該工程給付的金額不同。再者，經勘驗被告之調查站錄音光碟，由被告回答內容提到「在污泥的時候，最後他們去，沒有地方放」、「要進掩埋場，他不給你進去」、「污泥一定要有去處，到最後沒辦法可以，最後去放在水利會的水利地」、「因為污泥有超標嘛，有污染超標，要用其他的土混在一起沒有超標再進場」、「大條的比較沒有淤泥，小條的比較有淤泥」等語，業經原審勘驗屬實，製有勘驗筆錄1份在卷可參（見原審卷第161至163、182頁反面至187頁反面），足認被告辯稱其所回答有找人去幫忙施作及花費逾163萬元的工程，是指污泥工程，工程名稱為「東西二圳等底泥挖除工程」等語（見原審卷第196頁），而非本案之「東西圳攔水壩工程」，所辯應堪採信。則公訴人以被告於調查站之供述，遽認被告有與證人徐鴻銘共同參與施作「東西圳攔水壩工程」，容有誤會。
六、依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負舉證義務，檢察官無法舉證使本院產生無合理懷疑之確信心證，縱被告所辯不足採信，亦不得因此反面推論被告之罪行成立，致違刑事舉證分配之法則。本案檢察官既不能舉證證明被告有詐欺得利、借用他人名義投標之行為，而使本院產生無庸置疑之明確心證，則依罪疑唯有利於被告原則，應對被告為有利之認定。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告有檢察官所指之罪行，自屬不能證明被告犯罪。原審因而為被告無罪之諭知，並無不當。公訴人提起上訴，仍執前開情詞而為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，難認有理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林綉惠到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 2 日
刑事第十一庭 審判長法 官 林 靜 芬
法 官 劉 麗 瑛法 官 周 瑞 芬以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 邱 曉 薇中 華 民 國 105 年 11 月 2 日