臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上易字第1081號上 訴 人即 被 告 葉乙平選任辯護人 羅閎逸律師
蔡易紘律師陳俊茂律師上列上訴人即被告因業務侵占案件，不服臺灣彰化地方法院104年度易字第62號，中華民國105 年8 月16日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署103 年度偵字第379 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
葉乙平犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日；又犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。
事 實
一、緣由仁工業有限公司於民國78年6 月29日設立登記，資本總額為新臺幣（下同）100 萬元，負責人為葉乙平，嗣於91年
5 月28日變更公司名稱為世仁工業有限公司，葉乙平之弟葉乙成擔任負責人，再於93年11月15日變更組織、名稱登記為由仁工業股份有限公司（下稱由仁公司），由葉乙平或其弟葉乙成先後擔任董事長，葉乙平則始終擔任由仁公司董事，負責執行業務，為從事業務之人。由仁公司於92年間，擬增加公司資本額至4 千萬元，遂由葉乙平於92年12月22日前某日，邀約其舅謝煌藤共同出資入股，登記持有股數80萬股，其後歷經由仁公司數度增資至資本總額9 千萬元，謝煌藤及其子謝欣谷、謝坤呈之登記持股總數達260 萬股（惟雙方股權爭議事件經臺灣彰化地方法院民事庭以104 年度重訴字第43號判決，上訴後尚在本院審理中）。
二、謝煌藤於101 年8 月11日，向葉乙平要求以辦理公司增資之方式，將謝煌藤家族成員與葉乙平家族成員增資後之持股比例登記為各占50﹪，並以由仁公司持有之現金，先提領轉存至謝煌藤之子帳戶，再提出作為認購之股款辦理增資。葉乙平認雙方之持股比例尚有爭議，仍於101 年8 月31日雙方協調時，主張公司係由其經營，故其應無償取得35﹪之技術資源股，謝煌藤聞後反對，言談間尚討論是否以謝煌藤退股之方式處理此爭議。詎葉乙平見爭端已起，竟意圖為自己不法之所有，並基於業務侵占之犯意，假藉依照股權登記比例分配盈餘為由，於同日即101 年8 月31日，①自其配偶曲佳字出借專供由仁公司使用之臺灣銀行鹿港分行帳號000000000000號帳戶轉帳1,801 萬元至其帳戶；②將101 年2 月13日即已自其曲佳字同一帳戶轉帳至其帳戶之299 萬元計入股東往來（甲，即葉乙平）此一會計科目，合計2,100 萬元（計算式：1,801 ＋299 ＝2,100 ）。再於101 年11月28日，另基於意圖為自己不法之所有之業務侵占犯意，③自其弟葉乙成出借供由仁公司使用之臺灣銀行鹿港分行帳號000000000000號帳戶提領1,500 萬元；④自其兄葉乙清出借供由仁公司使用之臺灣銀行鹿港分行帳號000000000000號帳戶提領1,500 萬元（起訴書將自葉乙清帳戶轉出金額之日期誤載為
101 年8 月31日，應予更正）至葉乙平之帳戶（並於該日日記帳記載其中900 萬元係借款，計算式：1,500 ＋1,500 －
900 ＝2,100 ）。其即以此方式將所管領之由仁公司款項共計4,200 萬元侵占入己（計算式：2,100 ＋2,100 ＝4,200）。嗣於103 年8 月20日始將前開4,200 萬元匯還由仁公司。
三、案經謝煌藤告發臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、本案下列所引之供述證據，檢察官、被告及其辯護人於原審或本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情事，而於本院準備程序及本案言詞辯論程序就相關事證之證據能力均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，該等供述證據自得為本案之證據使用；其餘引用之書證等非供述證據，均與本案犯罪待證事實具有證據關聯性，且無證據證明有何違法取證之情事，並經本院於審理期日依法踐行調查證據程序，亦得為本案之證據使用，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷三第19頁反面）。且查：被告與告發人謝煌藤均為由仁公司股東，雙方於101 年8 月間因由仁公司股權比例一事致生齟齬，被告遂於同年8 月31日，自曲佳字前開帳戶轉帳1,801萬元至其帳戶，及將同年2 月13日即已自曲佳字同一帳戶轉帳至其帳戶之299 萬元計入股東往來（甲，即葉乙平）此一會計科目，而表露將之據為己有；又於101 年11月28日，自葉乙成、葉乙清前開帳戶各提領1,500 萬元合計3,000 萬元至其帳戶（於該日日記帳記載其中900 萬元為借款），合計取得由仁公司之款項共計4,200 萬元之事實，此有原審勘驗筆錄、由仁公司由仁公司101 年8 月份日記帳、101 年9 月至11月間總分類帳、由仁公司101 年5 月3 日轉帳傳票明細表、101 年8 月31日日記帳、曲佳字前開帳戶綜合存款存摺封面暨內頁101 年2 月13日交易明細影本、由仁公司101 年
8 月31日日記帳、曲佳字前開帳戶綜合存款存摺封面暨內頁
101 年8 月31日交易明細影本、由仁公司101 年11月28日日記帳、葉乙成前開帳戶綜合存款存摺封面暨內頁101 年11月28日交易明細影本、葉乙清前開帳戶綜合存款存摺封面暨內頁101 年11月28日交易明細影本在卷可稽（見經濟部中部辦公室由仁公司登記案卷、原審卷二第4 頁反面至12頁、交查卷第34頁至第35頁、偵卷第74頁至第80頁、本院卷二第202至217 頁），足認被告自白與事實相符，堪可採為論罪科刑之依據。
三、被告雖於偵查及原審中辯稱取得本案4 千200 萬元款項係基於股權比例之盈餘分配云云。然又依由仁公司章程第18條「本公司應於每會計年度終了，由董事會造具㈠營業報告書㈡財務報表㈢盈餘分派或虧損撥補之議案等各項表冊依法提交股東常會，請求承認。」、第19條「本公司年度總決算如有盈餘，應先提繳稅款，彌補已（按：應為以）往虧損，次提百分之十為法定盈餘公積，其餘除派付股息外，如尚有盈餘作百分比再分派如左：㈠股東紅利百分之九十九。㈡員工紅利百分之一。」之規定，可知由仁公司分配盈餘係以每一會計年度作為分配之計算期間，且由仁公司於100 年分配盈餘，係於100 年1 月19日計入帳目，該年度亦僅此單一分配盈餘之紀錄，別無其他日期之紀錄，此有由仁公司96年2 月1日至101 年9 月30日會計科目為累積盈虧之總分類帳1 紙附卷可考（見他卷第26頁），再被告於偵查中供承：盈餘分配沒有經股東會決議等語（見偵卷第72頁反面）；復於原審審理中經質以既認被告家族應依股權比例分配盈餘，且前於
100 年、101 年業已分配盈餘各3,000 萬元，用以沖銷業主權益科目完畢，何以將4,200 萬元轉到自己名下時，最終自承：係因謝煌藤說要告伊，伊怕公司沒有辦法營運，才趕快把這些錢領出來等語（見原審卷二第104 頁反面），顯見被告辯解係為補足尚未分配之盈餘，而再領取4 千200 萬元之辯詞，實為托辭。復參之被告及謝煌藤兩方家族於101 年1月31日業已自由仁公司分配100 年度之盈餘，尚無再予分配之理，縱被告自認其家族尚得依登記比例分配盈餘，亦應將盈餘分別依持股比例各自分配予其他股東，而非將4,200 萬元僅僅分配予被告，由其一人獨自取得。而被告於101 年8月間與告發人謝煌藤就股權比例發生嚴重爭執後，即陸續自由其管領使用之曲佳字、葉乙成、葉乙清前揭帳戶中轉匯或提領共計4 千200 萬元至被告帳戶，勾稽上開各節後，益見被告於本院審理時自承：該等4 千200 萬元款項均為公司資金，係因與告發人發生股權比例爭執，遂轉帳或提領存入自己私人帳戶，方屬實情，而有不法所有意圖至明。綜上所述，本案事證明確，被告上揭犯行洵堪認定，應予依法論科。
四、被告於行為時，為由仁公司之代表人並實際負責執行業務一節，業據認定如前，堪認被告係從事業務之人甚明。是核被告所為，均係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪，其分別於101 年8 月31日、101 年11月28日，各為轉帳及計入「股東往來（甲）」此一會計科目之行為，分別係基於單一之犯意，於密切接近之時間、空間接續為之，應各論以接續犯之包括一罪。又被告所為於101 年8 月31日、101 年11月28日之業務侵占犯行，時間已有所間隔，顯係基於各別犯意為之，應予分論併罰。
五、原審經審理結果，以被告犯業務侵占罪行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按量刑輕重，雖屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，然量刑應以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，且應受比例原則及公平原則之限制，以符罪刑相當之原則，否則其判決即非適法。所稱之比例原則，指行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求，不得逾越此等特性之程度，用以維護其均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭之平等，應從實質上加以客觀判斷（最高法院99年度台上字第4568號判決可資參照）。查被告於原審判決後，於本院審理時已就本案犯行均坦認不諱，已見前述，而依刑法第57條規定，被告犯罪後之態度亦為科刑輕重標準之一，原審對被告2 次業務侵占犯行分別量處有期徒刑
7 月，則其量刑與一般同類型案件之量刑相較，尚嫌稍重，即有未妥。被告原執前詞上訴否認犯行，依本判決上開理由欄所示各項之事證及論述、說明，固為無理由，然原判決既有前開瑕疵，即屬無可維持，應由本院將被告所犯業務侵占
2 罪均予以撤銷改判。爰審酌被告為由仁公司業務之實際負責人，僅因與謝煌藤間存有股權糾紛，未循法律途徑解決，竟利用執行業務之便，將由仁公司之款項侵占入己，損及由仁公司之財產法益，衡其所為，誠屬不該，又考量被告雖已將侵占款項4,200 萬元匯還予由仁公司，此有匯款單影本、由仁公司帳戶交易明細可參（見偵卷第114 頁、本案卷二第
238 頁），然其所侵占之金額非少，以由仁公司當時資本總額為9,000 萬元、100 年度全年所得額為3385,9873 元（見偵卷第61頁100 年度營利事業所得稅結算申報書）而言，難謂對由仁公司之營運毫無影響，兼衡其自述為高職畢業之智識程度、業商、月入13萬元、已婚、領養1 子之生活狀況（見原審卷二第103 頁反面）暨為避免短期自由刑流弊等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑，並諭知以新臺幣2千元折算1 日之易科罰金折算標準，及定其應執行之刑暨前開易科罰金之折算標準。
六、被告行為後，刑法關於沒收之規定業已修正，並自105 年7月1 日施行，而依同法第2 條第2 項規定，沒收應適用裁判時之法律，即無庸比較新舊法，而逕適用裁判時之沒收相關規定。查被告所侵占之4 千200 萬元款項，固為被告之犯罪所得，惟已實際歸還予由仁公司，業見前述，依刑法第38條之1 第5 項之規定，無庸宣告沒收，併此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第336 條第2 項、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官陳茂榮提起公訴，檢察官鍾宗耀到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 8 月 28 日
刑事第六庭 審判長法 官 姚 勳 昌
法 官 王 邁 揚法 官 胡 宜 如以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王 麗 珍中 華 民 國 107 年 8 月 29 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第336 條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上
5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。