臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上易字第1091號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 鄭耀森選任辯護人 羅豐胤律師
施瑞章律師林坤賢律師被 告 鄭敏雄選任辯護人 羅豐胤律師
施瑞章律師上列上訴人等因被告等詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院104年度易字第472號中華民國105年7月18日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第3592號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於鄭耀森部分撤銷。
鄭耀森無罪。
其餘上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告鄭敏雄、鄭耀森分別為益民開發建設股份有限公司（下稱益民公司）負責人及總經理，渠等明知由益民公司所興建、位在臺中市○區○○街、錦南街等街道附近取名為「益民一中商圈」之建築物，依所取得之使用執照，僅地上1層可供作店鋪、辦公室使用，第2、6、7層樓之登記用途為僅能作辦公室使用，第3至5層則可供住宅或辦公室使用（2樓以上均不得作為餐廳營業使用），竟故意隱瞞此等情事，推派益民公司經理何正仁自民國（下同）99年8、9月間起，向時任一葉食品股份有限公司負責人呂敏達說明位於商圈中之臺中市○區○○街○○○號之建築物（下稱系爭建物）可如隔壁美髮店一般，1至7樓均能作為營業使用，致呂敏達誤認系爭建物可合法經營餐廳，遂於100年4月15日以華饌企業股份有限公司（下稱華饌公司）代表人之身分與益民公司簽訂房屋租賃契約書（下稱系爭契約書），同意以每月新台幣（下同）15萬元起之價格承租。因呂敏達擬將系爭建物之1至3樓設計成餐廳，並加裝1部運送食物之升降電梯，而依系爭契約書第6條第4款約定，房屋有改裝施設或改建之必要時，須取得益民公司審核施工圖說及裝潢設計圖說，並經益民公司同意後始得自行施工裝設，故經呂敏達將施工圖說與裝潢設計圖交給益民公司並取得益民公司之同意後施工，鄭敏雄等2人於施工期間尚多次前往查看施工狀況，竟仍未向呂敏達告知系爭建物2、3層樓作為餐廳營業使用有違法之虞。嗣呂敏達於101年3月底，在上址開始營業後，臺中市政府都市發展局於101年10月1日發文函示上開建築物第1層為G3類組店舖、第2層為G2類組辦公室、第3層為G2類組辦公室、H2類組住宅使用，應於文到後30日內依建築法第91條規定改善或補辦手續，呂敏達始知悉該建築物之2、3樓不得作為餐廳營業使用，至此始知受騙，因認被告鄭敏雄、鄭耀森均涉有修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；所謂認定犯罪事實之積極證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎；認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，最高法院著有30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號、30年上字第1381號判例可資參照。又刑法第339條第1項之詐欺罪，除行為人主觀上有不法所有之意圖外，尚須施用詐術使被害人陷於錯誤而交付財物，始足構成；所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院86年台非字第252號、94年度台上字第5286號判決意旨參照）
三、證據能力之說明：次按刑事訴訟法第154條第2項、第310條第1款分別規定「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」、「有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由」。所稱「犯罪事實」，係指決定刑罰權存否與範圍、須經嚴格證明之事實。同法第155條第2項復規定「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」，亦明示認定犯罪事實所憑之證據，不僅須具有證據能力，且須經合法之調查，否則不得作為有罪認定之依據。惟倘法院審理之結果，認被告被訴之犯罪事實並不存在，而應為無罪或不另為無罪之諭知時，因所援為被告有利之證據並非作為認定犯罪事實之基礎，而係作為彈劾檢察官或自訴人所提出之證據，其證據能力自無須加以嚴格限制。縱屬不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成心證之參考（最高法院100年台上字第3871號判決要旨參照）。查下述經本院於審判期日調查並引用作為認定被告鄭敏雄、鄭耀森被訴詐欺罪之犯罪事實並不存在而應為無罪諭知之被告以外之人於審判外之陳述，均係援為被告鄭敏雄、鄭耀森有利之證據，而非作為認定犯罪事實之依據，參諸前揭說明，自得作為彈劾證據使用。
四、公訴人認被告鄭敏雄、上訴人即被告鄭耀森（下稱被告鄭耀森）二人共同涉犯修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌，無非係以：（一）被告鄭敏雄、鄭耀森於偵訊中之供述；（二）證人呂敏達於偵查中之供述，證人黃永信、何正仁、賴恭暉等人於偵查中之證述；（三）房屋租賃契約書及附件建築物平面圖、協議書影本、使用執照暨平面圖影本、臺中市政府都市發展局101年10月1日中市都管字第10101389611號函、招商廣告、益民一中商圈建築物裁罰一覽表、臺灣臺中地方法院103年度中簡字第636號及103年度簡上字第182號民事判決、建造執照暨平面圖影本等證據為其主要論據。
五、得心證之理由：
（一）訊據被告鄭敏雄、鄭耀森固坦承分別擔任益民公司之負責人、總經理，惟均堅決否認有何詐欺取財犯行，被告鄭敏雄辯稱：伊並沒有與呂敏達接洽過系爭建物出租之事，是系爭契約書簽好後，租賃契約拿到益民公司，伊看一下再蓋章，伊沒有去過該店面，也沒有跟呂敏達吃過飯，何正仁係益民公司臨時約聘的員工，無法對外承諾公司的事情，只有負責招商招租而已等語。被告鄭耀森則辯稱：益民公司只是出租系爭建物予華饌公司，益民公司是不管所出租之房子如何營業使用，此應該是華饌公司自己要去詢問的，而且房屋租賃契約書第6條第7款約定：承租人不得違反政府相關法令規定使用標的物，第6條第10款約定：系爭建物主要使用用途係供店舖或辦公室使用，伊只與呂敏達談租金、租期，益民公司之賴恭暉副總要負責提供系爭房屋之平面圖、水電圖及使用執照等資料給華饌公司，伊只知道系爭建物1樓是店舖及辦公室，2樓是辦公室，細項可以做什麼伊沒有去作研究，因為益民公司沒有經營這些行業，伊只有到系爭建物去看過2次，沒有注意到系爭建物有無裝設送菜梯，且何正仁並沒有說系爭房屋1至7樓都可做餐廳使用，華饌公司在未開始裝潢前就跟益民公司拿使用執照，而系爭建物之裝潢期間長達8個月，而華饌公司簽訂租約之期間為12年，投資金額更高達2千萬元，如呂敏達對系爭建物之用途有疑義，應可利用此裝潢期間向管委會及台中市政府相關單位查詢，伊僅跟華饌公司單純討論系爭建物之租金，伊並無詐欺犯行等語。經查：
（二）按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。又解釋當事人立約之真意，除雙方中途有變更立約內容之同意，應從其變更以為解釋外，均以當事人立約當時之真意為準。最高法院17年上字第1118號判例、49年台上字第303號判例分別著有明文，先予敘明。本院基於以下之理由，判斷系爭契約書立約當時之當事人真意，及告訴人華饌公司法定代理人即證人呂敏達於簽立系爭契約書時是否有受到被告鄭敏雄、鄭耀森之詐騙，而誤認系爭建物可供作餐廳營業使用之範圍？⑴益民公司與華饌公司雙方於100年4月15日就坐落台中市○
區○○街○○○號房屋簽訂系爭契約書，約定租賃期限自100年8月15日起至112年8月14日止，雙方約定之租金如下：
①自100年8月15日起至103年8月14日止，每月租金15萬元；②自103年8月15日起至105年8月14日止，每月租金16萬5,000元；③自105年8月15日起至107年8月14日止，每月租金18萬1,500元；④自107年8月15日起至109年8月14日止，每月租金19萬9,650元；⑤自109年8月15日起至111年8月14日止，每月租金21萬9,615元；⑥自111年8月15日起至112年8月14日止，每月租金24萬1,576元；再經益民公司與華饌公司雙方於同日協議，自100年4月15日起至100年8月14日止為裝潢寬限日期；嗣因華饌公司之裝潢工程有不可預知之因素而有所延宕，而益民公司原則同意依實際完成日計算延展裝潢寬限期，展延日上限不得超過兩個月（按即100年10月14日），甲方（即益民公司）並派員監督裝潢進度，實際裝潢完成日之次日為實際起租日，此有告訴人所提出之系爭房屋之租賃契約書、協議書各1件在卷可稽（見他字第7148號卷第5頁至14頁），並為被告鄭敏雄、鄭耀森所承認，此部分之事實，即堪認定。
⑵承上，依據前開系爭契約書：①第6條第10款約定：本房
屋政府建管單位規定之主要使用用途係供店舖或辦公室之用，如乙方（即華饌公司）從事政府列管之特殊行業所衍生之一切費用或罰緩、刑責概由乙方承受，與甲方（即益民公司）無涉。②第7款約定：乙方不得違反政府法律相關規定使用標的物或存放危險物品影響公共安全，如因此情事觸及主管機關之相關法令時，衍生之罰款與刑責概由乙方負擔，與甲方無涉。③第14條第16款約定：乙方租賃經營使用項目用途為餐飲業，、、、、。以上租約條款內容已明確記載系爭建物登記之用途、承租使用之目的、違法（規）時相關法律責任之歸屬，其中並無疑議之處。可見益民公司在與華饌公司簽立系爭契約書時，益民公司並無隱瞞有關台中市○區○○街○○○號房屋，登記使用用途係供店舖或辦公室使用之事實，且已知悉華饌公司承租系爭建物，係用於經營餐飲業之用；而華饌公司對系爭建物依規定之使用用途為供店舖或辦公室使用，且倘系爭建物有違規使用之情事，須由華饌公司負擔相關之法律責任乙節，當已知悉。依上開判例意旨說明，上開契約書之約定內容已甚為明確，故本院在解釋系爭契約書時，應受契約書文字所表達之意義限制，尚不得反捨契約文字之約定，逕為認定益民公司有提供系爭建物「1至3樓」或「1至7樓」供華饌公司合法開設餐廳使用之義務。
（三）本件臺中市○區○○街○○○號1至3樓之建築物，原用途第一層為G3類組店舖、第二層為G2類組辦公室、第三層為G2類組辦公室：又依臺中市政府都市發展局核發之（97）府都建使字第0889號使用執照，上開建物原核准用途1樓為店舖，2樓至7樓為辦公室之事實，此有臺中市政府核發之使用執照、臺中市政府都市發展局101年10月1日以中市都管字第10101389611號函、103年3月17日中市都管字第1030041586號函、105年2月5日中市都管字第1050019099號函各一件在卷可稽（見交查字卷第131頁至157頁、他字第7148號卷第15頁、36頁、原審卷㈡第216頁），故系爭建物之原有使用用途係供店舖或辦公室使用之事實，即堪予認定。惟查：
⑴查，系爭建物「1、2樓」於100年4月15日時若需作為G3類
組餐廳使用，依93年6月4日發布「臺中市建築物免辦理變更使用執照規則」第3條第1項第2款、第3款及第4條規定，申請人應於登記或立案前填具申請書並檢附相關文件向臺中市政府都市發展局提出申請核准免辦理變更使用執照，核准後可變更為G類第3組用途使用；系爭建築物第3至7層樓於100年4月15日時是否可供做G3類組餐廳使用乙節，依「建築物使用類組及變更使用辦法」第3條規定：『建築物變更使用類組時，除應符合都市計畫土地使用分區管制或非都市土地使用管制之容許使用項目規定外，並應依建築物變更使用原則表如附表三辦理。』，故該建物（特6)之第3層至第7層若供做G3類組餐廳使用，應符合都市計畫土地使用分區管制或非都市土地使用管制之容許使用項目規定及都市計晝法臺中市施行自治條例土地使用分區管制規定後，始可委託專業建築師逕依建築物使用類組及變更使用辦法辦理用途變更等情，有該局105年2月5日中市都管字第1000000000號函附卷可稽（見原審卷㈡第216頁至217頁），依此可知，系爭建物於100年4月15日益民公司與華饌公司簽訂系爭契約書時，雖當時建物之用途仍係第一層為G3類組店舖、第二層為G2類組辦公室，惟斯時系爭建物「1、2樓」部分益民公司是可以向臺中市政府都市發展局，申請核准免辦理變更使用執照，經核准後可變更為G類第3組用途供作餐廳使用。至系爭建築物「第3層至第7層」部分，則須先依據都市計畫土地使用分區管制或非都市土地使用管制之容許使用項目規定及都市計畫法臺中市施行自治條例土地使用分區管制規定，變更土地用途後始可申請變更供做G3類組餐廳使用。
⑵又系爭建物於101年9月15日由臺中市政府都市發展局配合
目的事業主管機關經濟發展局，執行維護公共安全暨影響治安行業聯合稽查時，查獲上開建物未經申請使用執照用途變更l、2樓為營業場所，3樓為廚房供作「G3類餐館業」場所使用，故本案依目的事業主管機關經濟發展局稽查認定結果審認違反建築法第73條第2項規定未經核准變更用途擅自使用建築物，臺中市政府都市發展局遂於101年10月1日以中市都管字第00000000000號函請使用人依建築法第91條規定改善或補辦手續在案。若使用人依規改善時，應恢復原使照核准用途使用。若使用人依規補辦手續時，如涉用途及構造設備之變更，應檢具相關資料委託建築師申請辦理變更使用執照。此亦有臺中市政府都市發展局105年5月25日中市都管字第0000000000號函一件附卷可查（見原審卷㈡第232頁）。又本案系爭建物所附之土地於100年4月15日當時，土地使用分區係屬第二種住宅區，依100年4月15日適用之土地使用分區管制要點之規定，第二種住宅區限制工業、大型商場（店）及飲食店（樓地板面積超過300平方公近之飲食店）之使用外，餘依都市計畫法臺灣省施行細則住宅區相關規定管制。另查100年4月15日適用之都市計畫法臺灣省施行細則第15條（住宅區）規定略以：「住宅區為保護居住環境而劃定，不得為下列建築物及土地使用：…十二、樓地板面積超過300平方公尺之飲食店。二十二、…未超過…前項第十二項…之限制規定，…作為…飲食店…限於使用建築物之第一層、第二層及地下一層。…」。另都市計畫法臺中市施行自治條例為臺中市政府103年2月6日府授法規字第0000000000號公布，惟本案於100年4月15日時並無該自治條例之適用。本案於100年4月15日當時，於第二種住宅區得設置樓地板面積小於300平方公尺之飲食店，惟限於使用建築物之第一層、第二層及地下一層。此有前開函件存卷可憑（見原審卷二第232頁至233頁）。從上開說明可知：①本案土地屬第二種住宅區，依規定僅得設置樓地板面積小於300平方公尺之飲食店，且限於使用建築物之第一層、第二層及地下一層，故系爭建物之「第3至7層」部分，均不得供作餐廳用途使用。②系爭建物未經申請使用執照用途變更，違法供作餐廳用途（1、2樓為營業場所，3樓為廚房）使用，於101年9月15日經臺中市政府都市發展局查獲後，經該局函請應依規定改善或補辦手續，此時若使用人華饌公司依規補辦手續，應檢具相關資料委託建築師申請辦理變更使用執照即可。
⑶第查，華饌公司係成立於99年11月9日，嗣於100年11月24
日向經濟部中部辦公室申請改選董事監察人、公司所在地變更登記，所營事業為餐館業、飲料及食品什貨批發業、超級市場業等業務，公司設立地點為臺中市○區○○街○○○號1、2樓《原地址：臺中市○○區○○里○○巷00號》，嗣華饌公司於102年10月21日辦理停業等情，有經濟部商業司-公司資料查詢、公司變更登記表、華饌公司章程、經濟部100年11月24日經授中字第00000000000號函各1件存卷可憑（見交查卷第104頁、217頁至222頁、原審卷㈠第233頁）。因此，本件華饌公司於100年11月24日向經濟部中部辦公室申請公司所在地變更登記為臺中市○區○○街○○○號「1、2樓」，並非該址之「1至3樓」或「1至7樓」，參酌前開說明所示，系爭建物「1、2樓」部分免辦理變更使用執照，即可申請變更用途為餐廳使用，而「3至7樓」則須先變更土地用途後，始可申請變更供做餐廳使用。可見華饌公司於前開申請辦理公司變更登記時，已然知悉系爭建物使用上之相關問題及規定，否則華饌公司設立之地址焉會為如此登記？⑷依證人何正仁於偵查中證稱：「（問：簽約時你是否在場
？）公司簽約的流程是由雙方簽約同意內容草案，確認後由益民公司行政部分做一式二份的合約書，交由承租戶用印，用印後交給我，我再拿回益民公司行政部門轉呈董事長蓋用大小章，在（誤載為：再）再免費裝修期滿後，我再將蓋雙方印章的契約書其中一份由益民公司同意轉交給華饌公司。」等語（見交查卷第14頁至15頁）。嗣於原審審理中證稱：「、、、我們合約一定會碰就是譬如說有人要租房子，他會有一式兩份，一式兩份就是承租的人，就是雙方都確認文字需不需要修改什麼都沒問題了，公司的流程一律都是這樣就是承租的人先蓋完章，一式兩份，然後我們就叫他回去給公司，然後公司所有東西確認完，他們一式兩份蓋完之後，會分一人一本這樣，所以我們碰到的文件是合約。」、我印象中談了兩個多月，然後才簽約。」等語（見原審卷㈠第168頁反面、第169頁反面）。且參酌告訴人法定代理人呂敏達於偵查中陳稱：「（問：誰和你簽約？）簽約時鄭耀森和鄭敏雄沒有出現，我跟何正仁簽約，我先用印後，何正仁拿回去交給鄭敏雄他們用印。」等語（見交查卷第7頁反面）。可見華饌公司與益民公司就系爭契約書之磋商期間約有2個月，且雙方就租約簽訂之流程依序為：①由華饌公司與益民公司就租約之內容協商並達成共識。②再由益民公司就雙方達成之租約協議內容，先草擬租賃契約書二份後，並交予華饌公司審閱。③待華饌公司審閱無誤後並在二份租約書上用完印後，再交回益民公司。④嗣經益民公司確認並用印後，再將其中一份租約交由華饌公司收執，一份則由益民公司留存。故本件系爭租契約書簽訂係經益民公司與華饌公司雙方屢次磋商才確認內容，且租約之內容亦經由華饌公司審閱確認用印後，再交由益民公司確認並用印，並無簽訂時間過於緊迫而無法詳閱系爭租契約書內容之情事。
⑸又系爭租契約書係約定由華饌公司單方自行承擔對於系爭
建物使用符合法令規範之相關義務、風險，已如前述。倘華饌公司對系爭建物內之多少樓層可合法開設餐廳，認屬於契約之必要之點，衡情雙方間應有就系爭建物之使用執照、坐落土地分區等節加以確認，並為經營樓層約定之記載，惟綜觀系爭租約內容全文，全未提及或具體記載關於約定華饌公司租賃經營使用項目用途為「第1至3層樓」，或「第1至7層樓」作為餐飲業使用之約定，因此，就系爭契約書而言，應認為益民公司與華饌公司間就系爭建物並無約定特定樓層數必須作為餐飲業使用之特別約定。
⑹綜上，本院認定之事實為：系爭建物原用途第一層為店舖
、2樓至7樓為辦公室。於簽訂系爭契約書時，益民公司已知悉華饌公司承租系爭建物，係用於經營餐飲業之用；又系爭建物之「1、2樓」部分本得免辦理變更使用執照，即可申請變更用途為餐廳使用，而「3至7樓」部分則須先變更土地用途後，始可申請變更供做餐廳使用。另臺中市政府都市發展局於101年9月15日查獲華饌公司違規經營餐廳使用後，若使用人華饌公司依規定補辦相關手續，仍得檢具相關資料委託建築師就系爭建物之「1、2樓」部分申請辦理變更使用執照。
（四）雖告訴人法定代理人即證人呂敏達證稱：被告鄭敏雄有在系爭契約書用印蓋章；被告鄭耀森為益民公司總經理，系爭建物裝潢期間，曾到現場查看並告知整棟建築物均可做商業使用，被告2人均明知告訴人承租之用途為經營餐廳，卻未向告訴人揭露使用執照之相關資訊，致告訴人陷於錯誤以為系爭建物之「1至7樓」均可做為餐廳營業使用，而與益民公司簽訂系爭契約書。本件華饌公司直至收到臺中市政府都市發展局之公文後，伊才知系爭建物3樓以上不可以作為經營餐廳使用云云。惟查：①依據前開說明，系爭契約書簽立時，已明白記載系爭建物登記使用用途係供店舖或辦公室使用，且華饌公司不得違法（規）使用系爭建築物，倘有違法（規）時概由華饌公司負擔相關責任，上開記載業已明確並無疑議之處。被告等2人並未隱瞞系爭建物原來使用之用途，又系爭建築物之「1至2樓」本得免辦理變更使用執照，即可申請變更用途為餐廳使用，並非爭建築物皆不得供作餐廳使用，故尚難認被告等2人有何積極施用詐術之情形。因此，被告等2人並未使用詐術或故意隱瞞事實，而致告訴人法定代理人呂敏達陷於錯誤之行為。②且依租賃契約書記載，承租之系爭建物如何使用（包括合法使用及違規使用）均屬承租人即華饌公司之權限，不過相關之法律責任亦應由華饌公司負責。故告訴人法定代理人呂敏達之證述既與系爭契約書所載內容明顯不符，尚難採為不利被告2人之認定。③縱被告鄭耀森曾有向告訴人法定代理人呂敏達稱整棟建築物均可做餐廳使用之宣傳，然益民公司與華饌公司間最終關於系爭建物之權利義務約定，仍需以系爭契約書所談妥而簽立之條件觀察，此牽涉契約當事人主觀上對租金、坪數、預估獲利之判斷，甚或是評估倘違法經營所承擔之額外成本之綜合因素，而依系爭契約書之約定，亦無從認定被告等2人有何提供系爭建物之「1至3樓」、或「1至7樓」合法供華饌公司開設餐定之義務，已如前述，實無單憑告訴人法定代理人呂敏達之上開證詞，即採為不利被告等2人之認定。
（五）至證人何正仁證述：伊有口頭上跟呂敏達說系爭建築物可以做餐廳使用，這事法令所許可的，當時沒有強調是整棟或幾層樓，鄭耀森有特別跟呂敏達介紹可比照隔壁七層樓的旗鑑髮廊全棟裝修及營業可做餐廳使用云云。此部分因系爭契約書中對系爭建物之原有用途，違法（規）之相關責任歸屬等均已明確記載，已如前述。又被告鄭耀森倘對告訴人法定代理人呂敏達有說系爭建物全部可做為餐廳使用等語，亦僅能認定華饌公司如將系爭建築物全部做為餐廳使用時，益民公司或被告鄭耀森不得阻止或反對，惟其相關之違法（規）之責任，仍應由華饌公司負責，並不能以此認定被告鄭耀森有詐騙之犯意。另查：①證人黃永信之證述，僅能證明何正仁對告訴人法定代理人呂敏達說明時之情形，亦不足做為證明被告等2人有何對告訴人法定代理人呂敏達施用詐術之犯行。②證人賴恭暉之證述，僅係關於益民公司有無交付使用執照予告訴人法定代理人呂敏達，及有關系爭建物使用用途之變更而已，均不足以此認定被告等2人有何詐欺之犯行。③又系爭契約書及附件建築物平面圖、協議書影本、使用執照暨平面圖影本、臺中市政府都市發展局101年10月1日中市都管字第1000000000000號函、招商廣告、益民一中商圈建築物裁罰一覽表、建造執照暨平面圖等證據，僅能說明系爭建築物當時之現況、租用及受裁罰之情形，尚無法採為不利被告等2人之證據。④再臺灣臺中地方法院103年度中簡字第636號及10 3年度簡上字第182號民事判決中所表示之法律見解及結果，僅能作為刑事判決之參考而已，本院於本件刑事案件中仍得獨立判斷被告2人是否成立詐欺罪，並不受其拘束。
況上開民事判決尚未確定，且經最高法院以104年度台簡上字第7號判決予以撤銷，並發回原審法院；嗣經原審法院審理後，以104年度簡上更字第1號判決益民公司全部勝訴，有上開相關判決在卷可稽（見本院卷第150頁至第167頁）。
六、撤銷原判決及駁回上訴之說明：
（一）撤銷原判決部分：按對於被告之成罪事項，應由檢察官負提出證據及說服法院之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，而無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。本案檢察官所舉之證據，既不足以使本院形成被告鄭耀森有犯詐欺罪之心證；此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告鄭耀森有檢察官所指涉犯詐欺罪之犯行，自屬不能證明被告鄭耀森犯罪。原審未為詳查，遽對被告鄭耀森論罪科刑，即有未合，是被告鄭耀森上訴意旨否認犯行，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決關於鄭耀森部分撤銷，並為被告鄭耀森無罪之諭知。
（二）依上所述，檢察官所舉之上開事證，尚不足使本院形成對被告鄭敏雄有犯詐欺罪之心證；此外，復查無其他積極證據足認被告鄭敏雄有何公訴意旨所指之犯行，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，核屬不能證明被告鄭敏雄犯罪，自應為被告鄭敏雄無罪判決之諭知。原審為被告鄭敏雄無罪之判決，經核並無違誤，檢察官上訴意旨猶執前詞，指摘原審判決不當等語，其上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳德芳到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 1 月 24 日
刑事第一庭 審判長法 官 郭 同 奇
法 官 簡 源 希法 官 何 志 通以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳 姁 穗中 華 民 國 106 年 1 月 24 日