臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上易字第1133號上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官被 告 蔡賢芳上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣南投地方法院105年度易字第159號中華民國105年9月14日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署105年度偵緝字第102號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
蔡賢芳犯詐欺取財罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣肆萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、蔡賢芳無履行契約之意願，竟意圖為自己不法所有而基於詐欺取財之犯意，於民國103年11月11日晚間某時，在南投縣○○鎮○○路與太平路附近之全家便利商店內，以双城工程行名義向吳松杰承攬位在南投縣○○鎮○○路○○○號之房屋修繕工程，雙方約定施工期間自103年11月12日起至104年1月12日止，工程總價款為新臺幣（下同）35萬元，蔡賢芳並要求吳松杰須先支付工程材料費用10萬元，致吳松杰陷於錯誤，當場給付7萬元予蔡賢芳。蔡賢芳取得款項後，僅於103年11月12日至16日僱請一位工人至上開房屋進行拆除作業，嗣即未再繼續施工，經吳松杰多次催促，於同年11月20日，在上開全家便利商店內，蔡賢芳再向吳松杰佯稱：材料要進場，須再支付3萬元，補足材料費後始可施工云云，致吳松杰陷於錯誤，再接續支付3萬元予被告蔡賢芳，蔡賢芳並簽立10萬元之本票1張予吳松杰以供擔保。詎被告蔡賢芳收取款項後，並未施工，且無法聯絡，待施工期間屆滿，吳松杰始知受詐欺。
二、案經吳松杰訴由南投縣政府警察局草屯分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
（一）刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其性質要屬傳聞證據，但依該項立法理由之說明，現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，在除顯有不可信之情況者外，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據。所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度臺上字第629號判決意旨可資參照）。經查，本案證人即告訴人吳松杰於偵查中具結證述之內容，查無前述之顯有不可信之情況，依上開之說明，具有證據能力。且上開證人之證言，經被告蔡賢芳、檢察官於本院準備程序時同意作為證據（見本院卷第20頁面至21頁），其意即係認為上開證人於偵查中之陳述，並無顯有不可信之情形存在，另再經本院將上開證人筆錄提示予被告供其閱覽並告以要旨，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。
（二）按從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1、2款定有明文。本案下述所使用之書證，係屬事業務之人於通常業務過程所為之紀錄文書、證明文書，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，且查無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固不否認其有向告訴人吳松杰承攬上開工程，並收取10萬元之費用，惟否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：上開工程其有請工人施作1星期，費用是3萬元，拆除之後，因為其母親生病在草屯療養院住院治療，其是獨子且為單親，必須親自照顧母親，所以才沒有繼續做工程，有交待師傅通知告訴人，實在是因必須照顧母親才會比較延後去做工程，因沒有告訴人之電話，才沒有與告訴人聯絡，且不確定告訴人是否住於合約書上所載之地址，才沒有去找告訴人，如果要騙告訴人，怎會開立本票作為擔保云云。
（一）被告確有於103年11月11日晚間某時，在南投縣○○鎮○○路與太平路附近之全家便利商店內，以双城工程行名義，向告訴人承攬位於南投縣○○鎮○○路○○○號之房屋修繕工程，雙方約定施工期間自103年11月12日起至104年1月12日止，工程總價款為35萬元，告訴人當場給付7萬元予被告，被告並於103年11月12日至16日僱請一位工人至上開房屋進行拆除作業，於同年11月20日，告訴人在上開全家便利商店內再給付被告3萬元，被告並簽立10萬元之本票1張予吳松杰以供擔保，被告於房屋拆除作業後，並未繼續施工等情，為被告於偵查、原審及本院審理中供認不諱，並經證人吳松杰於偵查及原審審理中證述明確，復有票據號碼WG0000000號之本票影本1張、双城工程行承攬工程簡易合約書在卷可憑，此部分事實，堪以認定。
（二）本案係告訴人位於南投縣○○鎮○○路○○○號之房屋欲修繕時，先由案外人白元州協同被告至上開處所整理房屋時，告訴人由案外人白元州處得知被告做過修繕工作，乃主動詢問被告可否承攬本案房屋修繕工程，請被告估價，進而雙方於103年11月11日在南投縣○○鎮○○路與太平路附近之全家便利商店內簽訂本件房屋修繕工程契約一節，經告訴人於原審審理中以證人身分具證述明白（見原審卷第41頁至第43頁）。是本案固為告訴人主動詢問被告是否可承攬本件工程，而非被告主動向告訴人邀約，惟是否具有不法所有意圖，與何人主動邀約並無必然關係，如係利用他人主動詢問邀約之機會，明知自己無履行契約之意願，仍假意表明有履約之意願與能力，使對方陷於錯誤而交付金錢，嗣後隨意敷衍而未依約履行，且無證據證明於訂約後有重大事由致其有相當理由無法履行，則仍與詐欺取財罪之構成要件相當。
（三）本院依被告之上開辯解，向衛生福利部草屯療養院函詢被告母親之就診病歷資料，經該院以105年11月25日草療精字第1050011921號函，並檢覆被告母親之病歷資料回覆本院（見本院卷第34至38頁）。其中在出院病歷摘要病史欄內記載：病人發病後並未就醫，和兒子同住，平常病人常因妄想、幻聽而有怪異行為，其起居飲食尚能自己料理，但兒子（指被告）近一年離家未再與家人連絡，病人一人獨居於租屋處，…後房東不再出租房屋給病人，媳婦與女兒帶病人至傑瑞老人安養中心居住，但病人之妄想、幻聽明顯干擾他人且抗拒治療，於104年4月9日經由急診評估後住院治療等語（見本院卷第37頁）。另於104年4月9日醫師書寫之病歷亦記載：「Since her son abandomed
and left away, as a result, she did not pay any
fee for the shelter.」等語（見本院卷第35頁）。自被告母親住院往前推算一年，本案工程施作期間正好涵蓋其內，該段期間被告並未與其母親同住且照顧之。而本院於審理中提示上開出院病歷摘要病史欄的記載予被告閱覽並告以要旨，被告亦供稱：「那段時間我白天要外出工作，我有請我女兒過去看，我要工作賺錢才可以，我有照顧我母覽親。」等語（見本院卷第49頁），是被告亦坦承其於本案工程施作期間，並未與其母親同住且照顧之，則其辯稱：因母親生病而無法繼續施作工程云云，即屬利用其母親生病情況而為之虛偽辯解，兩者之間並無關連。況依卷附之承攬工程簡易合約書（見警卷第7頁）所示，其中雖未載有告訴人之電話，但仍記載告訴人之住所地址，被告既未因照顧母親而分身乏術，則其在施工上若有困難，亦可至告訴人住處商議解決方式，但收取10萬元之工程款後即拒不見面，致告訴人無法與其聯絡，即難認其於訂約之初即有施工而履行契約之意願。
（四）被告實際僅有自103年11月12日至16日僱請一位工人至上開房屋進行拆除作業，有如前述。告訴人吳松杰於原審中具結證稱：該名師傅僅有拆掉屋瓦，打掉客廳一面牆，浴廁沒有動工，該5天之工錢大概在1萬多元左右，於103年11月17日就無法來施工，其與被告聯絡，他都沒有開機等語（見原審卷第41至44頁）。被告於本院準備程序期日亦供稱：該名師師傅是其透過人力仲介請來的等語（見本院卷第19頁背面），而被告亦自承其擔任板模臨時工之日薪為2千元等語（見本院卷第49頁背面），是依一般臨時工之行情工資，告訴人所述5天之工資約為1萬元左右，應屬可採。被告僅有請工人為簡易之施作，並只有小額之支出，之後即不聞不問，拒不見面，是尚難僅以上開簡易施作，即認被告於訂約之初有履約之意願。至於被告於103年11月20日收受告訴人所交付3萬元，並當場簽發1紙票面金額10萬元、票據號碼WG0000000號之本票交予告訴人作為擔保等情，此經告訴人及被告陳述明確，然被告交付上開本票，其目的僅係為假意取信於告訴人，藉此取得取得告訴人之金錢，在法院審判實務上，詐欺案件之被告交付票據以取信被害人之情形，亦所在多有，尚難僅以被告有交付票據即可推論無不法所有意圖。是以，被告是否有履約意願仍應從客觀情狀綜合判斷之，而依前述，從被告僅有為簡易施作、小額支出，且未同住照顧母親而分身乏術，在可與告訴人聯絡之情形仍拒不見面，不聞不問，且於訂約後並無任何重大事由致其有相當理由無法完成本案工程，足認被告於與告訴人訂約之初即無履約之意願，其顯係基於不法所有之意圖，施用詐術虛偽告知其能完成工作而與告訴人簽約，致使告訴人陷於錯誤而接續交付10萬元。
（五）證人簡巽助於本院審理中具結證稱：双城工程行是之前其跟被告要做豐原營造公司的工程而申請的，其是跟被告合夥，三、四個月後工程做到一半，被告說身體不舒服而退出，其就把工程結束掉，之後其就到工廠工作，沒有再承包工程，後來其要申請停業，辦理停業需要被告簽字才可以辦理，但是被告都沒有去簽字，所以都沒有辦法辦理停業；合夥一開始，其有給被告三張估價工程單的格式，讓被告去承包工程，並說如有工程要拿回來給其看，確認才可以承包，該三張空白估價單就是卷附之承攬工程簡易合約書，上面有蓋上發票章，但仍需要用手寫，等其蓋上工程行的公司方章、負責人的私章，才是正式的報價；被告於99年時是在做房屋裝潢拆除，其雖於檢察官訊問時說，被告是做藝品買賣並在工地做雜工，但他沒有承包工程時，是會去做雜工，他本來有開過藝品行，後來店收起來，才轉行，被告認識的人比較多，人脈比較多，可以幫其招攬工程，被告小型工程的施作可以承包，例如一般家庭廁所改善、油漆、木作、拆除工程被告都有能力可以做，卷附之承攬工程簡易合約書，這些被告都有管道可以做，他轉包出去就可以做等語（見本院卷第43至45頁）。是依證人簡巽助之證言，被告固有承攬工程並將之完成之能力，但被告有承攬工程之能力，但無完成工程而履行契約之意願，更足以證明被告係基於不法所有意圖而為本案犯行。
（六）綜上，本案事證明確，被告前揭辯詞，顯係事示後卸責之詞不足採信，被告之詐欺洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
（一）核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。又被告兩次收受告訴人所交付之7萬元、3萬元，係基於單一之詐欺犯意，而於密接之時間、地點接續為之，客觀上難以強行分割，為接續犯，應論以一罪。
（二）原審疏查，遽為被告無罪之諭知，容有未洽，檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷。爰審酌被告施用詐術使告訴人誤信其有履行工程契約之意願，因而陷於錯誤而交付10萬元，該金額雖非屬鉅資，但亦造成告訴人工程拖延，生活受響影及精神上困擾，其惡性非輕，犯後復否認，難認有悔悟之心，惟念其業與告訴人達成和解，並給付6萬元予告訴人，有調解筆錄1份在卷可憑（見原審卷第15至18頁），告訴人亦表示願原諒被告，足認被告有彌補過錯之舉，及其目前受僱做板模工，每日收入為2千元，每月可工作15至20天，現與母親同住之生活狀況（見本院卷第49頁背面）等一切情狀，量處如
主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
（三）沒收部分：
１、查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。
２、因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（見該條立法理由）。又沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收；宣告多數沒收者，併執行之，104年12月17日修正之刑法第40條第1項、第2項、第40條之2第1項分別定有明文。此次修法於修正總說明以及相關修正條文立法理由中一再闡釋「沒收為具獨立性之法律效果，此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法體例已有不同」是原審判實務於一罪一罰時，將本為從刑之沒收置於各該犯罪主刑之下各別宣告沒收，已因上開規定修正勢需調整；此復由104年12月17日修正之刑法第51條所規定，數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依該條各款定其應執行者，已將沒收部分予以刪除之旨；再由105年5月27日修正之刑事訴訟法第309條第1款，亦將沒收主文特予區別記載等旨，亦可得知新法具有獨立效果而非從刑之沒收，已不再從屬於各罪主刑宣告之下，而應分別認定並獨立於主刑項下而為宣告。另此次修正之刑法第38條之1第1項本文規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、第3項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、第4項規定「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」、第5項規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，是依上述規定，行為人之犯罪所得應予沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，另犯罪所得如已實際發還被害人時，則不予宣告沒收或追徵。
３、被告詐欺取得之金額為10萬元，其與告訴人於原審達成和解，並給付6萬元予告訴人，有如前述，此部分金額，依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收或追徵其價額外，其餘之4萬元，被告尚未償還予告訴人，此部分均應依刑法第38條之1第1項之規定諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官卓春蓮到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 22 日
刑事第十庭 審判長法 官 洪 曉 能
法 官 劉 榮 服法 官 楊 真 明上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 詹 錫 朋中 華 民 國 105 年 12 月 22 日