臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上易字第1222號上 訴 人即 被 告 鄭新福選任辯護人 洪翰今律師上列上訴人因違反公平交易法等案件，不服臺灣臺中地方法院103年度易字第2611號中華民國105年8月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第15757號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、鄭新福為設址於臺中市○○區○○路○○○號「虔誠科技有限公司」（下稱：虔誠公司，登記負責人為鄭新福之妻鄭柯菊）之實際負責人，虔誠公司之營業項目包括文教、育樂用品批發項目，與設址嘉義市○區○○路○○○號1樓之「達文西積木企業社」（登記負責人為劉威良之母劉陳秀枝），均為各國中、小學學校積木育樂用品之供應廠商，具有市場上競爭關係。鄭新福明知事業不得為競爭之目的，而陳述或散布足以損害他人營業信譽之不實情事，竟為求與達文西企業社在市場上之競爭，在未委請專業鑑定機關為侵權鑑定報告之情形下，意圖散布於眾，基於加重誹謗、散布足以損害他人營業信譽之不實情事之單一接續犯意，為下列行為：
㈠於102年9月18日寄發內容為：「希望貴校不要購買仿冒品，
劉威良產品貴、品質又劣品。希望貴校不再購買仿冒品為禱！」等語之電子郵件予台南市崇明國中設備組。
㈡又於102年9月26日寄發內容為：「敞公司接獲三位檢舉貴校
購買《劉威良》《達文西積木企業社》仿造敞公司專利仿生獸機器人，提共照片、影片等具體證物。函達不得再購買仿冒品…」、「一、…查《劉威良》用其母親陳秀枝女士名義開設《達文西積木企業社》仿冒敞公司產品對外販售！敞公司在《8本說明書》第一頁進行警告各界《附說明書酌參》本學期承各校訂購超過28萬套，《警告說明書》超過28萬本，今接獲三位檢舉貴校購買《劉威良》《達文西積木企業社》仿造敞公司專利仿生器機器人，提供照片、影片等具體證物。」、「三、貴校寧願購買《劉威良》劣質又高價仿冒品實令人費解？…」等語之函文予苗栗縣苑裡國中。
㈢再印製內容為：「達文西積木企業社其長條棒孔距12mm侵犯
敝公司專利範圍15mm內孔距。達文西往後不得再使用15mm內孔距之任何造型產品《原有就讓您繼續生產》但不能使用孔距15mm內長條棒產製新產品，否則依專利法究辦求償！歡迎各界暨學生檢舉，提供究辦獎金60%給檢舉人，敝公司另40%捐公益。」、「達文西劣品無法匹敵」等語之產品說明書，附隨於虔誠公司之「YJE-2011 42種仿生獸機器人」產品（即起訴書所載之「42合1」、「42種仿生獸機器人」產品），而透過不知情之經銷商楊鍾鼎（另由原審法院以105年度易更一字第3號判決無罪在案，尚未確定），於102年10月21日銷售予桃園地區之魏品姍（起訴書所載其餘『印製內容為：「查劉威良用其母親陳秀枝女士名義開設達文西積木企業社仿冒敞公司產品對外販售！警告《達文西積木企業社劉威良》勿再仿冒販售害人害己【若再仿冒嘉義縣教育局需連帶賠償因劉威良係貴局教師，無法約束仿冒還辦什麼教育？】依據專利法『警告各界』勿購買、販售其仿冒品！否則依專利法查扣提告求償！」或內容為「達文西劣品無法匹敵。」等語之產品說明書，附隨於虔誠公司之「42合1」、「32合1」、「60合1百變機器人」、「42種仿生獸機器人」等產品，而銷售於嘉義地區及其他地區之學校』部分，由本院不另為不受理，詳如後述），而散布足以損害達文西積木企業社營業信譽之不實情事及散布文字指摘足以毀損劉威良名譽之事。
二、案經劉威良、劉陳秀枝即達文西積木企業社委任黃聖珮律師訴由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官陳請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、犯罪事實一、㈠及㈡所示部分，未起訴上訴人即被告鄭新福（下稱被告）涉嫌違反個人資料保護法第41條第1項部分：
依檢察官起訴書所記載之犯罪事實，僅犯罪事實一、㈢所示部分敘及「劉威良係貴局教師」等語，可認就此部分有起訴被告涉嫌違反個人資料保護法第41條第1項之犯罪事實；其餘犯罪事實一、㈠及㈡所示部分，均未敘及被告有何違法利用個人資料之情事。並經原審法院與公訴檢察官確認，檢察官亦表示，犯罪事實一、㈠及㈡所示部分僅有起訴被告涉嫌刑法第310條第2項、公平交易法第37條第1項之罪；犯罪事實一、㈢所示部分方有起訴被告涉嫌刑法第310條第2項、公平交易法第37條第1項、個人資料保護法第41條第1項之罪，，先予敘明。
二、又犯罪事實一、㈠及㈡所示部分，業據告訴人劉威良及告訴人達文西積木企業社於告訴期間內合法提出刑法第310條第2項、公平交易法第37條第1項之告訴。經查：
㈠告訴人劉威良及告訴人達文西積木企業社於102年10月24日
向臺灣臺南地方法院檢察署以「刑事告訴狀」提出告訴（見臺灣臺南地方法院檢察署102年度他字第4476號卷第1至6頁），內容敘及：為被告涉嫌誹謗案件依法告訴，告訴人達文西積木企業社與被告所經營之虔誠公司同屬國中小學學校文教、育樂用品之供應廠商，為同產業之競爭對手，竟寄發犯罪事實一、㈠所示之電子郵件及犯罪事實一、㈡所示之函文，為不實陳述，使告訴人劉威良及告訴人達文西積木企業社之名聲受到損害等語，足認告訴人劉威良及告訴人達文西積木企業社已對犯罪事實一、㈠及㈡所示部分，有提出刑法第310條第2項、公平交易法第37條第1項之告訴。
㈡按告訴乃論之罪，告訴人祇須表示訴究之意思為已足，不以
明示其所告訴者為何項罪名為必要。告訴人在偵查中已一再表示要告訴，雖未明示其所告訴之罪名，但依其所陳述之事實，仍無礙於告訴之效力，最高法院74年台上字第1281號刑事判例意旨參照。前開「刑事告訴狀」已敘明被告涉有上開加重誹謗及違反公平交易法之事實，雖告訴法條漏引公平交易法部分，並無礙於此部分告訴之效力。
㈢依前開「刑事告訴狀」所附之犯罪事實一、㈠所示之電子郵
件（見臺灣臺南地方法院檢察署102年度他字第4476號卷第7頁），顯示台南市崇明國中收到該電子郵件及將該電子郵件寄予告訴人劉威良之日期均為102年9月18日。又依該狀所附之犯罪事實一、㈡所示之函文（見臺灣臺南地方法院檢察署102年度他字第4476號卷第9頁），顯示傳真日期為102年9月26日，堪認告訴人劉威良及告訴人達文西積木企業社係於此時間後方知悉函文之內容。因此，告訴人劉威良及告訴人達文西積木企業社於102年10月24日就上開事實提出之告訴，係於告訴期間內合法提出。
三、犯罪事實一、㈢所示部分，亦據告訴人劉威良及告訴人達文西積木企業社於告訴期間內合法提出刑法第310條第2項、公平交易法第37條第1項之告訴。經查：
㈠告訴人劉威良及告訴人達文西積木企業社於102年12月5日向
臺灣臺南地方法院檢察署提出「刑事追加告訴狀」（見102年度他字第7366號卷一第4至8頁），其內容敘及：為被告涉嫌妨害名譽罪案件依法追加告訴，虔誠公司之「42種仿生獸機器人」內附之說明書中涉及不實陳述（「刑事追加告訴狀」另記載『32合一百變機器人』、『60合一百變機器人』之說明書中涉及不實陳述部分，經本院認定非於告訴期間內提出合法告訴，詳如後述），告訴人劉威良及告訴人達文西積木企業社曾委託南一法律事務所發律師函通知其有違反公平交易法事，虔誠公司一再使用「仿冒」一詞在市場顛倒黑白是非，公然印製於須長久重複使用之說明書上，使誹謗內容長久流傳於市場，為競爭市場利益，使用造成告訴人劉威良及告訴人達文西積木企業社信用破產之重大惡劣手段，懇請依法偵辦等語，足認告訴人劉威良及告訴人達文西積木企業社對犯罪事實一、㈢所示之犯罪事實，有提出刑法第310條第2項、公平交易法第37條第1項之告訴。
㈡被告及其辯護人雖稱：告訴人劉威良所提供之說明書在101
年11月2日南一國際法律事務所律師函內有附，被告只有印過一次說明書，這是持續性的行為，本件已經逾告訴期間云云。惟查：
⑴按刑法第310條第2項、公平交易法第37條第1項所處罰者，
係散布之行為，若被告有新的犯罪行為，告訴人劉威良及告訴人達文西積木企業社自得於知悉該犯罪行為及犯人之時起6個月內提出告訴。
⑵證人魏品姍於原審審理中證稱：我以前是告訴人劉威良的學
生，在桃園的補習班擔任老師的時候有開營隊，我上網搜尋找到鍾鼎山林有在販賣材料，就購買了42合一產品，是102年10月21日由楊鍾鼎親自幫我們送到補習班給我，結果買回來看到說明書上面寫到告訴人劉威良不好的話，我當天晚上就去問告訴人劉威良，並將產品及產品說明書交給告訴人劉威良等語（見原審卷七第13頁至16頁），核與告訴人劉威良於偵查（見臺灣臺南地方法院檢察署102年度交查字第2106號卷第17頁）及原審法院中所述相符。至被告於上訴時提出於104年5月1日等之購買憑證，證明購入人係「顗可補習班」並非證人魏品姍一節，因該購買之日期與本案上開事實無涉，自不足以此否定證人魏品姍上開證詞之可信性。
⑶且有記載：「YJE-2011 42合一2個、YJE-2010多合一1個、
102年10月21日、鍾鼎山林文教社、顗可文理補習班」之收據（見臺灣臺南地方法院檢察署102年度交查字第2106號卷第30頁）、告訴人劉威良所提出之「完美牌YJE-2011 42種仿生獸機器人」說明書影本（見原審卷七第62頁至127頁）可證，堪認告訴人劉威良及告訴人達文西積木企業社於102年12月5日所提出之「刑事追加告訴狀」所附之「完美牌YJE-2011 42種（仿生獸）機器人」說明書內頁（見102年度他字第7366號卷一第10頁至11頁），係從魏品姍處取得，故告訴人劉威良於102年10月21日晚上從魏品姍處得悉其內容後，即於告訴期間內之102年12月5日以「刑事追加告訴狀」向臺灣臺南地方法院檢察署提出告訴。
㈢綜上，就犯罪事實一、㈢所示部分，業據告訴人劉威良及告
訴人達文西積木企業社於告訴期間內6個月內合法提出告訴。因此，被告及其辯護人辯稱上開犯罪事實一、㈢所示部分已逾告訴期間，不足採信。至犯罪事實一、㈢所示部分以外『即起訴書記載於嘉義地區及其他地區之學校銷售「42合1」或「42種仿生獸機器人」等產品』之部分，因難認有提出合法告訴，另不為不受理之諭知（詳如後述）。
四、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。而該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決認定事實所引用之下列證據，檢察官、被告及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告對於其實際經營之虔誠公司與告訴人劉威良實際經營之達文西積木企業社，均為積木產品之廠商，具有市場上競爭關係，且其曾寄發犯罪事實一、㈠所示之電子郵件、犯罪事實一、㈡所示之函文，及有銷售犯罪事實一、㈢所示之產品並於產品內印製有如該事實所示內容之事實，均坦承在案，惟矢口否認有何加重誹謗、違反公平交易法等犯行，辯稱：被告於89年間即有外銷產品至日本，且有於93年間將產品送交經濟部標準檢驗局檢驗之紀錄，告訴人劉威良亦自承確實有向被告購買產品，足認被告先於告訴人劉威良製作產品，被告於著作完成時即享有著作權，而告訴人劉威良之產品與被告之產品極為相似，被告認告訴人劉威良係仿冒非無憑據，非傳述不實之事項，被告與告訴人劉威良經營相同事業，自有為保護自己利益而發表言論之免責條款適用；我們新型專利行使專利權要提出警告，我是在課本上警告，並非誹謗；如果是仿冒品，被告稱為劣品應該也是可以的；虔誠公司新型M435948號專利除部分被舉發成立外（即第1至4項、8至9項），尚有第5項至7項、10項、11項部分仍存在，而告訴人係違法使用虔誠公司上開專利第10項部分即第一自由孔與該每一第二自由孔其各自排列間距為15mm內，及第11項部分即第一固定孔與該每一第二固定孔其各自排列間距為15mm內之專利而創作產品，告訴人所使用之連桿孔距為12mm，當屬侵害被告之專利權。本件係因告訴人有仿冒虔誠公司產品之嫌，被告為保護自己專利而為警告，並無誹謗之犯意，應有善意發表言論之免責條款適用，不成立刑法第310條第2項之誹謗罪；且公平交易委員會亦認被告之行為不違反修正前公平交易法第22條之規定云云。經查：
㈠按言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障，國
家應給予最大限度之維護，惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制，刑法第310條第1項及第2項誹謗罪即係保護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要，符合憲法第
23 條規定之意旨。至刑法同條第3項前段以對誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩（司法院釋字第509號解釋文參照）。據此，行為人如能證明其有相當理由確信其發表之言論內容應屬真實，即無誹謗之故意，不應負誹謗刑責；而無須證明其言論內容，即誹謗之事確為真實（最高法院93年度台上字第108號判決要旨參照）；又上開解釋文對於刑法第310條第3項解釋意旨，係在減輕被告證明其言論（即指摘或傳述誹謗事項）為真實之舉證責任，被告如能提出「證據資料」，證明有理由確信其所為言論（即指摘或傳述誹謗事項）為真實，即不構成誹謗罪刑責。而「證據資料」係言論（指摘或傳述誹謗事項）之依據，此所指「證據資料」應係真正，或雖非真正，但其提出並非因惡意或重大輕率前提下，有相當理由確信其為真正而言。申言之，行為人就其發表之言論所憑之證據資料，雖非真正，但其提出過程並非因惡意或重大輕率，而有相當理由確信其為真正，且應就所提出之證據資料，說明依何理由信所發表言論之內容為真實，即可免除誹謗罪責（最高法院94年度台上字第5247號判決意旨可參）。次按，「以善意發表言論，而有左列情形之一者，不罰：三、對於可受公評之事，而為適當之評論者」，刑法第311條第3款分別定有明文。又陳述事實與發表意見不同，事實有能證明真實與否之問題，意見則為主觀之價值判斷，無所謂真實與否，在民主多元社會各種價值判斷皆應容許，不應有何者正確或何者錯誤而運用公權力加以鼓勵或禁制之現象，僅能經由言論之自由機制，使真理愈辯愈明而達去蕪存菁之效果。對於可受公評之事項，縱然以不留餘地或尖酸刻薄之語言文字予以批評，固應認為仍受憲法之保障。惟事實陳述與意見發表在概念上本屬流動，有時難期其涇渭分明，若「伴隨事實陳述之意見表達」，仍屬誹謗罪規範之範疇，就此種類型之意見表達，其事實陳述部分依司法院釋字第509號解釋意旨，行為人至少應證明其言論內容，依其所提出之各項證據資料，足以在客觀上認為行為人有相當理由確信其為真實為限，即於此客觀上一般人得以認為有相當理由係真實之基礎上為適當之意見表達或評論，方得受言論自由之保障。
㈡被告並無專利權受到侵害，難認有相當理由認告訴人劉威良
及告訴人達文西積木企業社之產品有「仿冒」虔誠公司產品之情事，並說明如下：
⑴被告於原審自陳：告訴人劉威良的產品跟我完全一樣，而我
的產品都有使用到我93年申請的專利，我93年申請的專利101年到期，但我有申請新型專利，新型專利和舊的專利是一樣的，但是多一個滑桿，告訴人劉威良的產品沒有這個滑桿，他的產品跟我使用舊專利的產品一樣等語（見原審卷二第229頁）。可知被告於虔誠公司之「YJE -2011 42種仿生獸機器人」產品所附之說明書內記載：「達文西積木企業社其長條棒孔距12mm侵犯敝公司專利範圍15mm內孔距」等語，係指述告訴人劉威良侵犯其93年申請之專利。被告及其辯護人另辯稱：被告於著作完成時即享有著作權，而告訴人劉威良之產品與被告之產品極為相似，被告認為告訴人劉威良係仿冒非無憑據，並非傳述不實之事項云云，試圖以被告具有著作權為由，以合理其對告訴人劉威良及告訴人達文西積木企業社之指控，顯然無據。
⑵被告雖辯稱告訴人劉威良及告訴人達文西積木企業社有侵害
其93年申請之專利，並提出經濟部標準檢驗局93年3月29日經標二字第09300039280號函為證。惟查：①依據經濟部標準檢驗局上開函示內容為：完美科技有限公司查詢產製之「自由手臂機械人」商品，經鑑定結果非屬玩具應施進口及內銷檢驗品範圍等語（見原審卷一第254頁），故此項函示僅能證明於93年間市場上有類似之連桿玩具產品，難以據此認定被告有其所宣稱之93年專利存在。②被告於原審中又供稱：我93年的專利，那時候是我股東潘記源的，他原本是跟我合作的，產品是外銷日本，他年紀大不做了，公司就解散，我後來另外成立公司，我對於他的專利權是有使用權，他公司收掉以後，公司器具都給我，但是我那張證書我沒有拿下來；他退休以後，我本來要去找他拿專利證書，我去臺北找不到他云云（見原審卷四第236頁）。然被告迄至本院辯論終結前，均未能提出相關專利文件及其獲得授權主張相關權利之證明文件以供本院審酌，況且被告亦自承該93年專利已於101年到期，已如前述。因此，被告於犯罪事實欄所載之行為時，其所稱之93年專利並不存在，或已逾專利期限，自難認被告散布告訴人劉威良及告訴人達文西積木企業社「仿冒」其產品等言論有所憑據。
⑶雖被告之辯護人另辯稱：經濟部標準檢驗局函文確實沒有講
到被告的專利內容，惟告訴人劉威良及告訴人達文西積木企業社仍侵害虔誠公司新型M435948號專利證書云云。然此與被告前揭所稱：新型專利和舊的專利是一樣的，但是多一個滑桿，告訴人劉威良的產品沒有這個滑桿等語，顯然不符；且蔑@誠公司之新型專利既然僅比其舊專利多出一個滑桿，而告訴人劉威良的產品沒有使用這個滑桿，自無侵害虔誠公司新型專利之情形，反而因為被告所稱之舊專利已揭露除新型專利新增之技術項外之所有技術特徵，被告在其所稱之舊專利到期後，自不得主張他人侵害其舊專利已揭露之技術特徵。
⑷至被告雖辯稱：告訴人劉威良及告訴人達文西積木企業社的
爬樓梯猴是把那個洞打通，等於是滑桿，有使用到我的新型專利等語（見原審卷四第236頁）。惟查：
①被告就如犯罪事實欄一、㈢所示之說明書內，係記載「達文
西積木企業社其長條棒孔距12mm侵犯敝公司專利範圍15mm內孔距」等情，顯然其指涉告訴人劉威良及告訴人達文西積木企業社之產品有「仿冒」，實與滑桿無關。
②又虔誠公司之新型第M435948號專利證書，係由經濟部智慧
財產局於101年8月21日所核發，專利期間自2012年8月21日起至2022年4月19日止，申請之新型專利共有11項：『1.系爭專利請求項1之內容：一種電子積木之連桿結構，透過複數個組合件相互組接，並電性連接至一電力源，透過電力源驅動使其作仿動物、昆蟲等生物或其他機械之運動，其包括：(1)複數個第一連桿，呈長條片狀體，其側面貫穿設有複數個第一自由孔及複數個第一固定孔，第一連桿透過第一自由孔與第一固定孔，以組合件相互組接以形成連桿組，其中第一自由孔之直徑係大於第一固定孔之直徑；(2)複數個第二連桿，呈長條片狀體，其側面貫穿設有複數個第二自由孔、複數個第二固定孔及一滑槽，第二連桿係透過第二自由孔、第二固定孔與滑槽以組合件相互連接或與第一連桿組接以形成連桿組，其中第二自由孔之直徑係大於第二固定孔之直徑。2.系爭專利請求項2至11之內容：分析系爭專利請求項2至11如後：(1)請求項2如請求項1所述電子積木之連桿結構，更具有至少一第一凹槽設於第一連桿之側面。(2)請求項3如請求項1所述電子積木之連桿結構，更具有至少一第二凹槽設於第二連桿之側面。(3)請求項4如請求項1所述電子積木之連桿結構，其中第一自由孔與第一固定孔之排列方式係為交錯排列。(4)請求項5如請求項1所述電子積木之連桿結構，其中第二自由孔與第二固定孔之排列方式係為交錯排列。(5)請求項6如請求項1所述電子積木之連桿結構，其中第一自由孔與第二自由孔之直徑為3.1mm。(6)請求項7如請求項1或6所述電子積木之連桿結構，其中第一固定孔與第二固定孔之直徑為2.6mm。(7)請求項8如請求項1所述電子積木之連桿結構，其中第一自由孔或第二自由孔透過組合件與第一固定孔或第二固定孔樞接後，係成固定接合形式。(8)請求項9如請求項1所述電子積木之連桿結構，其中第一自由孔與第二自由孔或滑槽透過組合件樞接後，為可動或可滑動之接合形式。(9)請求項10如請求項1所述電子積木之連桿結構，其中每一第一自由孔與每一第二自由孔其各自排列間距為15mm內。(10)請求項11如請求項1所述電子積木之連桿結構，其中每一第一固定孔與每一第二固定孔其各自排列間距為15mm內。』，其中有關新型專利中之第1至4項、8至9項部分（其他部分未經舉發）經告訴人劉威良舉發後，被經濟部智慧財產局以該部分專利有違修正前專利法第94條第4項之規定，認為舉發成立而撤銷，嗣虔誠公司不服提起訴願，經濟部訴願決定駁回後，虔誠公司不服而向智慧財產法院提起行政訴訟，經智慧財產法院於104年10月8日以104年度行專訴字第39號判決駁回後，再向最高行政法院提起上訴，經最高行政法院於105年11月30日以105年度判字第636號判決駁回確定在案，此有上開專利證書、專利說明書、判決書等在卷可稽（見臺灣臺南地方法院檢察署102年度交查字第2106號卷第38頁、第40頁至54頁、本院卷第四第54頁至58頁、60頁至65頁）。因此，虔誠公司之系爭新型專利是否具有進步性尚有可疑？③被告於本院審理時復辯稱：虔誠公司系爭新型專利，尚有第
5至7項、10項、11項部分未經撤銷現仍存在，伊所稱之仿冒，係指告訴人違法使用虔誠公司系爭專利第10項部分即第一自由孔與該每一第二自由孔其各自排列間距為15mm內，及第11項部分即第一固定孔與該每一第二固定孔其各自排列間距為15mm內之專利，告訴人所使用之連桿孔距為12mm，當屬侵害虔誠公司之專利云云。查：
Ⅰ、系爭新型專利申請日為101年4月20日，被告於101年6月25日經形式審查核准系爭專利，其是否有應撤銷專利權之情事，自應以新型專利形式審查核准處分時適用之99年8月25日修正公布、99年9月12日施行之專利法規為斷。因進步性之判斷係以先前技術為基礎，在產業之原有技術基礎，判斷專利申請案是否具有進步性，其重點在於專利之發明或創作與先前技術之差異，是否容易達成。在認定其差異時，應就專利申請案之發明或創作為整體判斷，而非其構成要件分別考慮之。換言之，判斷是否符合進步性要件，並非就專利申請案之發明或創作之各個構成要件，逐一與先前技術加以比較，而係就申請專利範圍之每項請求項所載發明或創作整體判斷，審視其所屬技術領域中具有通常知識之人或熟習該項技術者，是否依先前技術顯而易知，或依據申請前之先前技術所能輕易完成者。故判斷是否具備進步性，得以一份或多份引證文件組合判斷，其與新穎性採單一文件認定方式，顯有差異。又系爭專利共為11項，其中請求第1項為獨立項，請求項2至11項均為直接依附於請求第1項之附屬項。且參照證據2之技術分析：『證據2為100年10月21日公告之我國第M414259號「益智積木」專利案，公告日早於系爭專利申請日101年4月20日，可為系爭專利相關之先前技術。證據2之第一圖為立體分解結構圖，如附圖2所示。證據2主要係一種益智積木，包括有複數個具不同長度之長條狀積木單元，其於各積木單元之側端面貫穿開設有數樞接孔，且能令至少兩個積木單元以其中一樞接孔相對應後，再利用結合件予以樞設結合定位，而能將各積木單元組接成立體形體；藉此使積木單元於利用結合件樞接組成立體形體後，能供使用者予以將組接成之立體形體，調整變化各種不同之形態，使立體形體作出各種不同之動作變化，而在其整體施行使用，更增實用便利性者（參照證據2摘要）。』及證據3之技術分析：「證據3為ISUPET公司之中學校技術．家庭科技術分野教材型錄。
記載有1999.2000，依專利審查基準之刊物公開日期之認定，其載有跨年發行之年者，以其第一年末日定之。準此，可推定證據3之公開日為1999年12月31日，證據3可為系爭專利相關之先前技術，證據3之圖式，如附圖3所示。』等情，認定證據2雖未揭示系爭專利請求項1之第一、二自由孔之直徑，係大於第一、二固定孔之直徑之技術特徵，然證據3揭示第一、二自由孔之直徑，係大於第一、二固定孔之直徑之技術特徵及系爭專利請求項1之整體技術特徵。準此，系爭專利請求項1為所屬技術領域中具有通常知識者，依證據2、證據3之組合顯能輕易完成，故證據2、證據3之組合足以證明系爭專利請求項1不具進步性（以上參照智慧財產法院104年度行專訴字第39號判決第6頁至10頁）。
Ⅱ、依上所述，系爭新型專利請求項1為所屬技術領域中具有通常知識者，其組合顯能輕易完成，認定系爭新型專利請求項1不具進步性，因而撤銷此項獨立項之專利。雖虔誠公司以「電子積木之連桿結構」向經濟部智慧財產局申請新型專利，經經濟部智慧財產局形式審查准予專利後，發給新型第M435948號專利證書。嗣告訴人僅以系爭專利請求項1至4、8至9不符新型專利要件對之提起舉發，然並不包括其餘第5至7項、10項、11項部分，因此，系爭新型專利其餘第5至7項、10項、11項部分則未經告訴人提出舉發。又系爭新型專利第10項、11項係依附於第1項，因上開證據2與證據3之組合，已足以證明系爭新型專利第1項不具進步性，而系爭新型專利第10項、11項，自因系爭新型專利第1項不具進步性，其應已失所依附，且系爭新型專利第10項、11項之自由孔及固定孔之排列間距部分，本屬一般積木組合所應有之特徵與結構，本身單獨而論並不具備進步性。因此，尚難單以系爭新型專利第10項、11項內容，遽認告訴人相類之產品即為仿冒品。
Ⅲ、另被告雖辯稱，其經撤銷之新型專利部分，業據被告於104年向經濟部智慧財產局申請重新取得專利云云，並提出專利公報及新型第M505332號專利證書為證（見本院卷㈥第71頁至77頁）。惟此項申請並取得新型專利之事實，係在本件案發之後所為，自不得執此作為解免被告涉犯本案責任之依據。
⑸綜上，被告所稱93年專利於其為犯罪事實欄所載之行為時並
不存在，被告亦自陳告訴人劉威良及告訴人達文西積木企業社之產品與被告之新型專利無涉；且虔誠公司之系爭之新型專利中之請求項1至4、8至9因不符新型專利要件而經撤銷確定在案，被告尚不得單以系爭新型專利第10項、11項之內容，遽指告訴人相類之產品即為仿冒品。因此，難認被告有相當理由遽認告訴人劉威良及告訴人達文西積木企業社之產品有「仿冒」之情事。
㈢虔誠公司與告訴人達文西積木企業社為具有競爭關係之事業
，其稱「仿冒」及「劣品」，並非因保護合法之利益而以善意發表言論：
⑴被告為虔誠公司之實際負責人，與告訴人劉威良所經營之告
訴人達文西積木企業社，均為各國中、小學學校積木育樂用品之供應廠商，此為被告所不否認，自屬公平交易法上具有競爭關係之事業。被告於犯罪事實欄一、㈠所示寄予台南市崇明國中設備組之電子郵件中敘及：「希望貴校不要購買仿冒品」等語；於犯罪事實欄一、㈡所示寄予苗栗縣苑裡國中之函文中敘及：「函達不得再購買仿冒品」等語；於犯罪事實欄一、㈢所示銷售之產品說明書中記載：「歡迎各界暨學生檢舉，提供究辦獎金60%給檢舉人，敝公司另40%捐公益」等語，顯然意在打擊告訴人劉威良及告訴人達文西積木企業社在市場上之銷售，使消費者選擇虔誠公司之產品，被告目的顯係用以爭取交易機會，可認係出於競爭目的之行為。
⑵依被告所散布之「希望貴校不要購買仿冒品，劉威良產品貴
、品質又劣品。希望貴校不再購買仿冒品為禱！」、「敞公司接獲三位檢舉貴校購買《劉威良》《達文西積木企業社》仿造敞公司專利仿生獸機器人，提共照片、影片等具體證物。函達不得再購買仿冒品…」、「一、查《劉威良》用其母親陳秀枝女士名義開設《達文西積木企業社》仿冒敞公司產品對外販售！敞公司在《8本說明書》第一頁進行警告各界《附說明書酌參》本學期承各校訂購超過28萬套，《警告說明書》超過28萬本，今接獲三位檢舉貴校購買《劉威良》《達文西積木企業社》仿造敞公司專利仿生器機器人，提供照片、影片等具體證物。」、「三、貴校寧願購買《劉威良》劣質又高價仿冒品實令人費解？」、「達文西積木企業社其長條棒孔距12mm侵犯敝公司專利範圍15mm內孔距。達文西往後不得再使用15mm內孔距之任何造型產品《原有就讓您繼續生產》但不能使用孔距15mm內長條棒產製新產品，否則依專利法究辦求償！歡迎各界暨學生檢舉，提供究辦獎金60%給檢舉人，敝公司另40%捐公益」、「達文西劣品無法匹敵」等語之言論，已足使市場上之消費者誤認告訴人劉威良及告訴人達文西積木企業社之產品確實有仿冒被告所經營之虔誠公司之產品，且使市場上之消費者對告訴人劉威良及告訴人達文西積木企業社之產品品質產生懷疑，並產生負面的評價，實已涉及客觀事實優劣之評斷，自難謂僅係個人意見價值判斷之問題，而被告為虔誠公司之實際負責人，具有市場上之競爭關係，無非係欲營造告訴人劉威良及告訴人達文西積木企業社信譽不佳之感覺，顯有刻意誤導大眾之嫌，亦難謂係屬善意性之評論，則依客觀社會通念價值判斷，前述言論自足以毀損告訴人達文西積木企業社之商譽及告訴人劉威良之名譽至明。
⑶告訴人劉威良固曾在其於100年10月23日寄發予其合作夥伴
之內部電子郵件中，提及其產品齒輪箱外盒將進行整修、冰棒棍品質有待改進、矽膠管不易使機器人站直等問題（見原審卷一第178頁），惟此屬內部討論如何改善產品品質之對話，且其所述產品問題在被告為本案犯行前早已改善完畢，業據告訴人劉威良陳述在卷。若係市場上之消費者，於使用過某產品後，基於分享其自身經驗之目的而非純然出於惡意，陳述其認為該產品品質低劣之意見，自應受有言論自由之保障。然被告實際經營之虔誠公司與告訴人劉威良實際經營之達文西積木企業社，均為積木產品之廠商，具有市場上競爭關係，之前更受告訴人劉威良發函警告，卻仍以發電子郵件、函文予學校、印製在其產品說明書上予消費者之方式，散布告訴人劉威良及告訴人達文西積木企業社之產品為「劣品」之言論，自難認已有相當理由認其言論為真實。
⑷按「事業踐行下列確認權利受侵害程序之一，始發警告函者，為依照著作權法、商標法或專利法行使權利之正當行為：
（一）經法院一審判決確屬著作權、商標權或專利權受侵害者。（二）經著作權審議及調解委員會調解認定確屬著作權受侵害者。（三）將可能侵害專利權之標的物送請專業機構鑑定，取得鑑定報告，且發函前事先或同時通知可能侵害之製造商、進口商或代理商，請求排除侵害者。事業未踐行第1項第3款後段排除侵害通知，但已事先採取權利救濟程序，或已盡合理可能之注意義務，或通知已屬客觀不能，或有具體事證足認應受通知人已知悉侵權爭議之情形，視為已踐行排除侵害通知之程序。」；「事業踐行下列各款確認權利受侵害程序，始發警告函者，為依照著作權法、商標法或專利法行使權利之正當行為：（一）發函前已事先或同時通知可能侵害之製造商、進口商或代理商請求排除侵害。（二）於警告函內敘明著作權、商標權或專利權明確內容、範圍，及受侵害之具體事實（例如系爭權利於何時、何地、如何製造、使用、販賣或進口等），使受信者足以知悉系爭權利可能受有侵害之事實。事業未踐行前項第一款排除侵害通知，但已事先採取權利救濟程序，或已盡合理可能之注意義務，或前項通知已屬客觀不能，或有具體事證足認應受通知人已知悉侵權爭議之情形，視為已踐行排除侵害通知之程序。」，此經「公平交易委員會對於事業發侵害著作權、商標權或專利權警告函案件之處理原則」第3、4點定有明文。且依據虔誠公司之新型第M435948號專利證書上明確記載：「上開新型業依專利法規定通過形式審查報告取得專利權行使專利權依法應提示新型專利技術報告進行警告」等語（見臺灣臺南地方法院檢察署102年度交查字第2106號卷第38頁），因此，被告對於行使虔誠公司新型專利時所應賤行及遵守之程序，應知之甚明。查被告於寄發上開電子郵件、函文及散布上開說明書之前，即曾受告訴人劉威良委由律師進行警告，且未踐行第3點各款確認新型專利權利受侵害程序，亦未依該原則第4點各款規定，發函前已事先或同時通知可能侵害之製造商、進口商或代理商請求排除侵害，亦未於函內敘明專利權明確內容、範圍，及受侵害之具體事實，而使受信者足以知悉系爭權利可能受有侵害之事實，僅空泛指摘告訴人劉威良及告訴人達文西積木企業社仿冒虔誠公司產品，自難謂其上開各該函件及產品說明書之所為與所謂「發警告函行為」相當，並非以合法之方式保護其利益，難認係因保護合法之利益而以善意發表言論。再公平交易委員會104年12月11日公製字第1040017851號函（見本院卷一第155頁至156頁），惟該函內容僅敘明虔誠公司尚無違反修正前公平交易法第24條規定，至於涉及修正前公平交易法第22條規定，應於告訴期間內向檢察機關提起告訴，而公平交易委員會並未就涉及修正前公平交易法第22條營業誹謗罪部分做實質之認定等情。因此，被告以公平交易委員會並認其行為不違反修正前公平交易法第22條規定云云，並非的論。
⑸至於楊鍾鼎（楊鍾鼎追加起訴部分由原審法院諭知無罪，現
提起上訴中）是否為本案共犯部分：查，⑴證人楊鍾鼎於原審審理中證稱：一開始我是只買被告出的齒輪箱，跟我想要組的套件，包成一包給學生，後來我看到網路上告訴人劉威良有一整包包好的，我就不用自己組裝，我就改買告訴人劉威良的去賣給學生；一開始我賣被告散裝的產品時沒有說明書，後來被告說他也有套裝的，我說套裝如果比告訴人劉威良便宜，那我就是工廠直接出貨，我也不用拿到家裡去裁成我想要的；我跟被告講說我出貨的部分，要印鍾鼎山林的名字，因為客戶買了可以找到我，我上課的內容不一定是跟手冊一樣；我都直接由工廠出貨給客戶，裡面有包什麼我其實不太了解，客戶會拆開，但我有時候不會到現場，我直接出到教室；我沒有看說明書，後來是看說明書的老師跟我反映裡面有攻擊告訴人劉威良的話語，我才驚覺到怎麼可以，我也打電話問被告，被告說他講的都是事實，我就沒有再追究了，我沒有管被告印的內容，因為我上課時都沒有照說明書去上課等語（見原審卷五第243頁背面、245頁背面至第246頁、247頁、248頁背面）。⑵且本案追加起訴之「百變機器人YJE-2010多合一創意積木」產品之說明書及光碟內容記載之「達文西劣品無法匹敵」、「達文西劣品齒輪箱無法匹敵」等文字，與被告銷售之「YJE-2011 42種仿生獸機器人」等產品之說明書上記載之「達文西劣品無法匹敵」等文字，文字內容均屬相符，美編、版型亦屬一致，足認確實為被告工廠所直接製作，則楊鍾鼎於銷售被告所製造之產品時，是否知悉該產品說明書及光碟之內容，亦有可疑？⑶又被告為虔誠公司之實際負責人，與告訴人劉威良所經營之告訴人達文西積木企業社均為各國中、小學學校積木育樂用品之供應廠商，屬公平交易法上具有競爭關係之事業，被告上開所為，顯然意圖打擊告訴人劉威良及告訴人達文西積木企業社在市場上之銷售，使消費者選擇虔誠公司之產品，然楊鍾鼎為補習班老師、兼而出賣被告之產品，事實上之前也賣過告訴人劉威良之產品，難認有何打擊告訴人劉威良及告訴人達文西積木企業社在市場上之銷售，足以直接帶動其事業上之發展之情形。故尚難以魏品姍向楊鍾鼎購買之虔誠公司產品，產品包裝上有記載鍾鼎山林之名義及聯絡方式，即認為其所內附之產品說明書內容係由楊鍾鼎所決定，而認楊鍾鼎就犯罪事實欄一、㈢所示之文字事先知情，或與被告有何犯意聯絡及行為分擔，附此敘明。
⑹綜上，被告所經營之虔誠公司與告訴人達文西積木企業社有
市場競爭關係，其未經前開法定之程序以行使權利，而所散布之言論已足使市場上之消費者誤認告訴人劉威良及告訴人達文西積木企業社之產品確實有仿冒被告所經營之虔誠公司之產品，且使市場上之消費者對告訴人劉威良及告訴人達文西積木企業社之產品品質產生懷疑，並產生負面的評價，足以毀損告訴人達文西積木企業社之商譽及告訴人劉威良之名譽，並非因保護合法之利益而以善意發表言論。至被告另提：①臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第25848號不起訴處分書部分，經核與本件之犯罪時間及事實均有不同，尚難援引作為有利被告之認定。②被告所提之其他卷證資料，或與本案無關，或與告訴人劉威良及告訴人達文西積木企業社另案所為之爭訟，本院認為均不影響前開結果之認定，併此指明。
二、綜前所述，被告確有為競爭之目的，未遵行法定程序，故意散布犯罪事實欄所載內容之電子郵件、函文及產品說明書，任意指摘傳述足以毀損告訴人達文西積木企業社營業信譽及告訴人劉威良名譽之事。被告上開所辯，均屬事後圖卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行足以認定，應予依法論科。本案事證既已明確，被告請求將其所有產品與告訴人之相關產品送請鑑定，以確定告訴人有侵害虔誠公司之系爭新型專利云云，本院認核無必要，附此說明。
參、論罪（含沒收）之說明：
一、被告行為後公平交易法於104年2月4日修正公布，其中原第22條移列於同法第24條，且同法第37條第1項原規定：「違反第22條之規定者」，因配合上開條次移列之情形，而修正為：「違反第24條規定者」，惟就犯罪構成要件、刑度均無變更，僅條次更動，自不涉及法律變更，而無庸比較新舊法之適用，應依一般法律適用原則，應逕行適用修正後即裁判時之規定（最高法院95年第21次刑事庭會議紀錄可資參照），附此敘明。
二、核被告所為，係犯刑法第310條第2項之加重誹謗罪，及違反（修正後）公平交易法第24條違反事業不得為競爭之目的，而散布足以損害他人營業信譽之不實情事之規定，而應依同法第37條第1項之規定處斷。被告如犯罪事實欄一、㈢所示部分，利用不知情之經銷商楊鍾鼎散布如犯罪事實欄一、㈢所示之產品說明書，為間接正犯。
三、被告如犯罪事實欄一、㈠、㈡、㈢所示之3次行為，係基於同一加重誹謗及違反公平交易法之目的，於密切接近之時間實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯，僅分別成立一罪。
四、按刑法上所謂法條競合，係指一行為侵害同一法益，同時符合數法條所規定之犯罪構成要件，而觸犯數罪名，因該數罪名所保護者為同一法益，禁止為雙重評價，故僅能選擇其中一法條論罪，而排除其他法條之適用；其本質乃屬單純一罪。而所謂想像競合犯，則指一行為侵害數法益，符合相同或不同之數法條所定犯罪構成要件，應為雙重或多重之評價，併論以相同或不同之數罪名；但立法上基於刑罰衡平原理，規定為僅應從其中一重罪處斷；其本質為數罪之競合，與前述法條競合之情形不同（最高法院89年度台非字第461號判決意旨參照）。查修正後公平交易法第24條規定事業不得為競爭之目的，而陳述或散布足以損害他人營業信譽之不實情事，違反者應依同法第37條第1項之規定處罰行為人。此係為了保護事業在市場上從事競爭、交易之公平性、正當性，保護法益為「商業信譽」之個人法益，並兼有社會法益，且該條犯罪構成要件尚有「事業為競爭之目的」。而刑法第310條第2項之誹謗罪之犯罪係侵害個人名譽法益，與前開公平交易法之犯罪構成要件並非一致，所侵害之法益亦有不同，如係事業為競爭之目的，以一個散布不實情事行為而侵害一個兼有社會法益、個人商業信譽法益，以及一個個人名譽法益，應屬想像競合犯之關係。被告以一行為同時犯刑法第310條第2項之加重誹謗罪，及違反公平交易法第24條之規定，應依同法第37條第1項之規定處斷，係一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應從一重論以違反公平交易法第37條第1項之事業不得為競爭之目的，而散布足以損害他人營業信譽之不實情事罪。被告以一行為同時侵害告訴人達文西積木企業社之營業信譽及告訴人劉威良之名譽，亦為想像競合犯，從一重處斷。
五、被告行為後，刑法於104年12月30日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布第2條、第38條，並增訂第38條之1，並依增訂之刑法施行法第10條之3，自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，將沒收視為獨立之法律效果，非屬刑罰，自無刑法第2條第1項「從舊從輕原則」之適用，應逕予適用裁判時之法律，而毋庸為新舊法之比較，先予敘明。本件被告寄發如犯罪事實欄一、㈠所示之電子郵件予崇明國中設備組、寄發如犯罪事實欄一、㈡所示之函文予苗栗縣苑裡國中、銷售附有如犯罪事實欄一、㈢所示說明書之產品予魏品姍，其供犯罪所用之物既已寄交或銷售予被告以外之人，且難認就該被告以外之人而言係無正當理由取得，自不得依（修正後）刑法第38條第2項前段沒收之；且亦查無證據顯示被告為上述行為有何犯罪所得，亦無從依（修正後）刑法第38條之1第1項前段沒收之，附此敘明。
肆、不予併案審理之說明：
一、證人魏品姍於原審審理中證稱：其於102年10月21日除向鍾鼎山林之楊鍾鼎購買犯罪事實欄一、㈢所示虔誠公司之「YJE- 201142種仿生獸機器人」產品外，同時亦有購買起訴書未載之虔誠公司之YJE-2010多合一創意積木百變機器人（見原審卷七第13頁至16頁），且有「YJE-2011 42合一2個、YJE-2010多合一1個、102年10月21日、鍾鼎山林文教社、顗可文理補習班」之收據（見102年度交查字第2106號卷第30頁）、「YJE-2010多合一創意積木百變機器人」包裝外盒照片（見102年度他字第7306號卷第6頁）、告訴人劉威良所提出之「完美牌YJE-2010 12種（仿）生獸自由手臂機器人」說明書影本（見原審卷七第128頁至153頁）可證。惟告訴人劉威良及告訴人達文西積木企業社向臺灣臺南地方法院檢察署於102年10月24日提出之「刑事告訴狀」、於102年12月5日提出之「刑事追加告訴狀」，僅敘及「32合一百變機器人」、「42種仿生獸機器人」、「60合一百變機器人」等產品及其內附之說明書，均未敘及有關「YJE-2010多合一創意積木百變機器人」之產品，難認就此部分有合法提出告訴。
二、告訴人劉威良及告訴人達文西積木企業社雖於102年12月11日另以「刑事告訴狀」對楊鍾鼎提出告訴，內容敘及：為楊鍾鼎涉嫌誹謗案件依法告訴，告訴人達文西積木企業社與楊鍾鼎擔任負責人之鍾鼎山林文教社，同屬國中小學學校文教、育樂用品之供應廠商，為同產業之競爭對手，鍾鼎山林於其所產品「多合一創意積木」之說明書中記載告訴人劉威良及告訴人達文西積木企業社所出產者為仿冒品，為不實陳述，足以毀損告訴人劉威良及告訴人達文西積木企業社之名譽，懇請依法偵辦等語（見102年度他字第7306號卷第1至5頁），固然係針對楊鍾鼎販賣「YJE-2010多合一創意積木百變機器人」產品之部分提出告訴，惟依其告訴內容之記載，未敘及楊鍾鼎此部分之行為與被告有何關聯，難認已一併就此部分對被告提出告訴。
三、依上，被告雖係透過楊鍾鼎於102年10月21日同時銷售犯罪事實欄一、㈢所示虔誠公司之「YJE-2011 42種仿生獸機器人」產品及起訴書未載之「YJE-2010多合一創意積木百變機器人」產品予桃園地區之魏品姍，惟針對起訴書未載之「YJE-2010多合一創意積木百變機器人」產品部分，告訴人劉威良及告訴人達文西積木企業社並未曾對被告提出合法告訴，此部分既欠缺告訴，自難認與本院判決有罪之犯罪事實欄一、㈢部分具有起訴效力所及之一罪關係，本院自不得予以併案審理，附此敘明。
伍、不另為不受理諭知之部分：
一、公訴意旨另略以：被告為虔誠公司之實際負責人，虔誠公司之營業項目包括文教、育樂用品批發項目，與告訴人達文西積木企業社，均為各國中、小學學校積木育樂用品之供應廠商，具有市場上競爭關係，被告明知事業不得為競爭之目的，而陳述或散布足以損害他人營業信譽之不實情事，且明知非公務機關對於個人資料之利用，應於蒐集之特定目的必要範圍內為之，竟為求與告訴人達文西積木企業社在市場上之競爭，在未委請專業鑑定機關為侵權鑑定報告之情形下，意圖散布於眾，基於誹謗、散布足以損害他人營業信譽之不實情事及非法利用個人資料之犯意，印製內容為「查劉威良用其母親陳秀枝女士名義開設達文西積木企業社仿冒敞公司產品對外販售！警告《達文西積木企業社劉威良》勿再仿冒販售害人害己【若再仿冒嘉義縣教育局需連帶賠償因劉威良係貴局教師，無法約束仿冒還辦什麼教育？】依據專利法『警告各界』勿購買、販售其仿冒品！否則依專利法查扣提告求償！」或內容為「達文西劣品無法匹敵。」等語之產品說明書，附隨於虔誠公司之「42合1」「32合1」「60合1百變機器人」「42種仿生獸機器人」等產品，而銷售於嘉義地區及其他地區之學校（被告於102年10月21日將「42合一仿生獸機器人」產品說明書附於產品內銷售予桃園地區之魏品姍所犯加重誹謗及違反公平交易法部分，業經本院認定有罪部分，詳如如前），散佈告訴人達文西積木企業社及告訴人劉威良仿冒虔誠公司所銷售之積木產品，侵害虔誠公司上開M435948號新型專利權，而散布足以損害告訴人達文西積木企業社營業信譽之不實情事及散布文字指摘足以毀損告訴人劉威良名譽之事，同時未於蒐集特定目的必要範圍內利用告訴人劉威良之姓名、職業等個人資料，足生損害於告訴人劉威良本人等語，因認被告此部分另涉犯刑法第310條第2項、第1項、公平交易法第37條第1項、（修正前）第22條、（修正前）個人資料保護法第41條第1項、第20條第1項之罪嫌。
二、按告訴或請求乃論之罪，未經告訴、請求或其告訴、請求經撤回或已逾告訴期間者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第3款定有明文。起訴書認被告此部分涉犯刑法第310條第2項、公平交易法第37條第1項之罪，依刑法第314條、公平交易法第37條第3項，須告訴乃論，依刑事訴訟法第237條，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6個月內為之。
三、本件起訴書未載明被告此部分所涉罪嫌之犯罪時間，惟被告經起訴後，個人資料保護法業經總統於104年12月30日以華總一義字第10400152861號令修正公布第41條，復經行政院於105年2月25日以院臺法字第1050154280號令發布定自105年3月15日施行。修正前個人資料保護法第41條第1項規定：
「違反第6條第1項、第15條、第16條、第19條、第20條第1項規定，或中央目的事業主管機關依第21條限制國際傳輸之命令或處分，足生損害於他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金。」，第2項規定：「意圖營利犯前項之罪者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。」；修正後第41條規定：「意圖為自己或第三人不法之利益或損害他人之利益，而違反第6條第1項、第15條、第16條、第19條、第20條第1項規定，或中央目的事業主管機關依第21條限制國際傳輸之命令或處分，足生損害於他人者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。」，其原提案說明為「無不法意圖而違反本法相關規定，原則以民事賠償、行政罰等救濟為已足。惟若行為人如有意圖為自己或第三人不法利益而違反本法相關規定，仍有以刑罰處罰之必要。」，是依立法之原意，並非一律刪除非意圖營利而違反本法相關規定之刑事處罰（即修正前個人資料保護法第41條第1項之規定），而是將刑事處罰之範圍限縮在「意圖為自己或第三人不法利益」之範圍。就「意圖為自己或第三人不法之利益或損害他人之利益，而違反第20條第1項規定，足生損害於他人」者，無論修法前、後均應受刑事處罰，屬於犯罪構成要件之變更，有從舊從輕原則之適用，自應為新舊法之比較。查修正前個人資料保護法第41條第1項之法定刑為「2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金」，且依修正前修正前個人資料保護法第45條前段，須告訴乃論；而修正後第41條之法定刑為「5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金」，且依修正後個人資料保護法第45條但書，非屬告訴乃論之罪，經比較新、舊法之結果，自以修正前個人資料保護法第41條第1項之規定較有利於被告。
四、經查：㈠告訴人於告訴期間內是否合法提起告訴，應視卷內是否有證
據足資證明告訴人劉威良及告訴人達文西積木企業社於知悉犯罪事實後，有無於6個月內提出告訴：
起訴書犯罪事實欄未載明被告此部分所涉犯嫌之確定犯罪時間，則起訴之犯罪時間即屬不明，是否已逾告訴期間，即有可疑？本件告訴人劉威良於101年11月2日委由南一國際法律事務所陳豐裕律師發函予虔誠公司，告知虔誠公司其獲悉虔誠公司對外發行書刊名「42種仿生獸機器人」之刊物，其內容已損害告訴人劉威良之信譽，違反公平交易法規定，要求虔誠公司出面釋明並解決等情（見102年度他字第7366號卷一第13頁至15頁），足認被告於101年11月2日前，即曾印發載有類似內容之產品說明書，而為告訴人劉威良所知悉。則告訴人劉威良及告訴人達文西積木企業社在此之後向臺灣臺南地方法院檢察署於102年10月24日提出「刑事告訴狀」、於102年12月5日提出「刑事追加告訴狀」，除如前所述本院已認定有罪之部分有經合法提出告訴之外，其餘檢察官所起訴之犯罪事實是否有於告訴期間內合法提出告訴，即應詳加審酌卷內是否有證據足資證明告訴人劉威良及告訴人達文西積木企業社是於提出告訴前6個月內知悉此犯罪事實。若無證據足資證明告訴人劉威良及告訴人達文西積木企業社知悉之時間是於提出告訴前6個月內，則自應為被告有利之認定，而認定告訴人劉威良及告訴人達文西積木企業社未於合法告訴期間內提起告訴。
㈡於102年10月24日「刑事告訴狀」告訴人所附不詳產品之產
品說明書內頁，無法確認係何時取得，難認係於告訴期間內提起刑法第310條第2項、公平交易法第37條第1項之告訴：
告訴人劉威良及告訴人達文西積木企業社於102年10月24日向臺灣臺南地方法院檢察署提出之「刑事告訴狀」中，敘及虔誠公司於其所出產產品內之說明書中記載告訴人劉威良及告訴人達文西積木企業社仿冒虔誠公司產品等不實陳述，足以毀損告訴人劉威良及告訴人達文西積木企業社之名譽（見臺灣臺南地方法院檢察署102年度他字第4476號卷第2至3頁），惟該狀未說明其所附之產品說明書內頁（見臺灣臺南地方法院檢察署102年度他字第4476號卷第8頁），係從何產品取得，亦未說明係於何時取得，則其此部分告訴是否係於告訴期間內合法提出，並無其他積極證據可資佐證，是否已逾告訴期間，已有可疑？㈢又於102年12月5日「刑事追加告訴狀」追加告訴所附之「32
合一百變機器人」說明書內頁第2頁、「60合一百變機器人」說明書內頁第1頁，無法確認係何時取得，難認係於告訴期間內提起刑法第310條第2項、公平交易法第37條第1項之告訴：
告訴人劉威良及告訴人達文西積木企業社於102年12月5日向臺灣臺南地方法院檢察署提出「刑事追加告訴狀」（見102年度他字第7366號卷一第4至8頁），內容敘及：虔誠公司之「32合一百變機器人」、「60合一百變機器人」內附之說明書中涉及不實陳述（「刑事追加告訴狀」另記載「42種仿生獸機器人」之說明書中涉及不實陳述部分，經本院認定係於告訴期間內合法提出告訴，並經本院判決有罪，詳如前述），並提出「完美牌YJE-2010 32合一百變機器人」說明書內頁第2頁、「完美牌YJE-2012 60合一百變機器人」說明書內頁第1頁（見102年度他字第7366號卷一第9頁、12頁）為證。惟此部分產品說明書之取得方式，經告訴人劉威良於原審中陳稱：係於102年10月8日由嘉義大林國中設備組長沈長憲所購得等情，並提出電子郵件（見原審卷六第148頁、150頁）可憑。然查，證人沈長憲於原審審理中證稱：我跟告訴人劉威良認識多年，是嘉義縣大林國中同事，102年10月8日電子郵件是我跟楊鍾鼎討論要買，102年10月間只有訂過一次，另一次購買是隔年，我不太記得是購買什麼產品，好像沒有60合一，因為綜合版那麼多價錢比較高，比較貴的學生買不起，購買數量也不記得，產品說明書我只有看過一次，詳細內容已經忘記等語（見原審卷七第17頁至20頁背面），是沈長憲於102年10月間是否有購買虔誠公司之「32合一百變機器人」、「60合一百變機器人」，即有可疑？且告訴人劉威良及告訴人達文西積木企業社於102年12月5日「刑事追加告訴狀」所附之完美牌「YJE-2010 32合一百變機器人」說明書內頁第2頁（見102年度他字第7366號卷一第9頁），更與其前於102年10月24日「刑事告訴狀」所附之產品說明書內頁（見臺灣臺南地方法院檢察署102年度他字第4476號卷第8頁）完全相同，則告訴人劉威良及告訴人達文西積木企業社取得前述「32合一百變機器人」說明書內頁、「60合一百變機器人」說明書內頁之時間及方式為何，尚有疑義？是告訴人劉威良及告訴人達文西積木企業社此部分追加告訴時是否仍在告訴期間內，亦有可疑？㈣告訴人劉威良於103年3月3日傳真至臺灣臺中地方法院檢察
署之同日「刑事補充告訴理由（一）狀」針對「32合一百變機器人」、「60合一百變機器人」說明書提出（修正前）個人資料保護法第41條第1項之告訴，亦因無法確認係何時取得，而難認係於告訴期間內合法提起告訴：
告訴人劉威良及告訴人達文西積木企業社於103年3月3日向臺灣臺中地方法院檢察署提出「刑事補充告訴理由（一）狀」（見102年度他字第7366號卷一第38至43頁），內容敘及：被告在其「完美牌JYE-2010 32合一百變機器人」、「完美牌JYE -2010 60合一百變機器人」等產品上提及「若再仿冒嘉義縣教育局需連帶賠償因劉威良係貴局教師，無法約束仿冒還辦什麼教育？」（同前述之102年12月5日「刑事追加告訴狀」追加告訴所附之證物六、八），清楚地指出告訴人劉威良之教師身分，洩漏個人資料，侵害告訴人劉威良之隱私權及人格權，依法提出（修正前）個人資料保護法第41條第1項之告訴等語，而此部分告訴之提出，所引用之證據即為告訴人劉威良及告訴人達文西積木企業社曾於102年12月5日「刑事追加告訴狀」追加告訴所提出之「32合一百變機器人」說明書內頁第2頁、「60合一百變機器人」說明書內頁第1頁。惟查，告訴人劉威良及告訴人達文西積木企業社於102年12月5日「刑事追加告訴狀」追加告訴所提出之「32合一百變機器人」說明書內頁、「60合一百變機器人」說明書內頁，其取得時間及方式尚有疑義，無法認定告訴人劉威良此部分（修正前）個人資料保護法第41條第1項之告訴係於告訴期間內提出。
㈤前述告訴人劉威良及告訴人達文西積木企業社提出告訴時所
附上開伍、四、㈡及㈢所示之產品說明書外，其餘起訴書所載被告於嘉義地區及其他地區之學校銷售附有說明書之虔誠公司「42合1」、「32合1」、「60合1百變機器人」、「42種仿生獸機器人」等產品之行為，難認已據告訴人劉威良及告訴人達文西積木企業社合法提起告訴：
起訴書記載被告『印製內容為「查劉威良用其母親陳秀枝女士名義開設達文西積木企業社仿冒敞公司產品對外販售！警告《達文西積木企業社劉威良》勿再仿冒販售害人害己【若再仿冒嘉義縣教育局需連帶賠償因劉威良係貴局教師，無法約束仿冒還辦什麼教育？】依據專利法『警告各界』勿購買、販售其仿冒品！否則依專利法查扣提告求償！」或內容為「達文西劣品無法匹敵。」等語之產品說明書，附隨於虔誠公司之「42合1」「32合1」「60合1百變機器人」「42種仿生獸機器人」等產品，而銷售於嘉義地區及其他地區之學校』，未敘明被告行為之時間，而依本院前述認定，告訴人劉威良及告訴人達文西積木企業社於102年10月24日「刑事告訴狀」、102年12月5日「刑事追加告訴狀」、103年3月3日「刑事補充告訴理由（一）狀」中所提出之告訴內容，除犯罪事實欄一、㈢所示部分可確認係於告訴期間內合法提出告訴外，其餘部分所引用之產品說明書，是否係告訴人劉威良及告訴人達文西積木企業社於提出告訴前6個月內知悉，均有疑義？至卷內雖另有「42合一機器人29個、嘉義縣立大林國中、虔誠公司、102年10月29日」之收據（102年度交查字第2106號卷第37頁），惟當時虔誠公司所販賣之「42合一機器人」所附之說明書中是否有起訴書所載之文字，未有其他證據可資佐證，且此收據並非告訴人劉威良及告訴人達文西積木企業社所提出，告訴人劉威良及告訴人達文西積木企業社是否曾對此部分提出告訴，亦有疑義。則起訴書所載、告訴人劉威良及告訴人達文西積木企業社前揭告訴所引用之產品說明書以外之被告於嘉義地區及其他地區之學校銷售附有說明書之虔誠公司「42合1」「32合1」「60合1百變機器人」「42種仿生獸機器人」等產品之行為，難認已據告訴人劉威良及告訴人達文西積木企業社合法提起告訴。
五、綜上，公訴意旨雖認被告此部分之行為另涉犯刑法第310條第2項、公平交易法第37條第1項、（修正前）個人資料保護法第41條第1項之罪嫌云云。惟按告訴人劉威良及告訴人達文西積木企業社此部分於102年10月24日「刑事告訴狀」所附之產品說明書內頁、於102年12月5日「刑事追加告訴狀」所附之「32合一百變機器人」說明書內頁第2頁、「60合一百變機器人」說明書內頁第1頁，其取得方式及時間均不明，而被告於101年11月2日前，即曾印發涉嫌刑法第310條第2項、公平交易法第37條第1項之罪之產品說明書，告訴人劉威良及告訴人達文西積木企業社針對前述產品說明書是否於告訴期間內合法提出告訴，尚難認定，揆諸上開說明，本應諭知不受理之判決，惟依起訴書之記載，公訴人認被告所涉此部分罪嫌，與被告經本院判決有罪之部分，有一罪之關係，爰不另為不受理之諭知。
陸、駁回原審判決之說明：原審以被告罪證明確，予以論罪科刑（含沒收部分），並審酌被告：㈠犯罪之動機、目的、手段：被告所實際經營之虔誠公司，與告訴人劉威良所實際經營之告訴人達文西積木企業社，均為積木產品之廠商，具有市場上競爭關係，竟為為競爭之目的，寄發犯罪事實一、㈠所示之電子郵件、犯罪事實一、㈡所示之函文、銷售犯罪事實一、㈢所示之產品，而散布足以損害告訴人達文西積木企業社營業信譽及告訴人劉威良名譽之不實文字。㈡犯罪行為人之生活狀況、品行及智識程度：被告高職畢業，為虔誠公司之實際負責人，營業項目包括文教、育樂用品批發項目，供應各國中、小學學校積木育樂用品多年，未曾有違反公平交易法及誹謗之前案紀錄。㈢犯罪行為人違反義務之程度及犯罪所生之危險或損害：被告寄發犯罪事實一、㈠所示之電子郵件、犯罪事實一、㈡所示之函文、銷售犯罪事實一、㈢所示之產品，時間均在102年9、10月間，指涉告訴人劉威良及告訴人達文西積木企業社為「仿冒」、「劣品」等語，足使市場上之消費者誤認告訴人劉威良及告訴人達文西積木企業社之產品確實有仿冒被告所經營之虔誠公司之產品，且使市場上之消費者對告訴人劉威良及告訴人達文西積木企業社之產品品質產生懷疑，並產生負面的評價，分別經崇明國中設備組、苗栗縣苑裡國中、魏品姍告知告訴人劉威良，方由告訴人劉威良及告訴人達文西積木企業社提出告訴。㈣犯罪後之態度：被告犯後否認犯行等一切情狀，量處被告有期徒刑6月，並諭知如易科罰金之折算標準。其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，原審判決即應予維持。被告提起上訴猶執前詞，否認有上開犯行，並無理由，應駁回被告之上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳德芳到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 27 日
刑事第一庭 審判長法 官 郭 同 奇
法 官 簡 源 希法 官 何 志 通以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳 姁 穗中 華 民 國 106 年 6 月 27 日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第310條意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
散布文字、圖畫犯前項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或
1 千元以下罰金。公平交易法第37條第1項違反第 24 條規定者，處行為人 2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。