臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上易字第1270號
105年度上易字第1273號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人兼 被 告 林浩霆選任辯護人 洪俊誠律師被 告 林長頡上列上訴人因被告等業務侵占等案件，不服臺灣臺中地方法院102年度易字第3420號、104年度訴字第899號中華民國105年8月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第12743號、第22302號、102年度偵字第22954號；追加起訴案號：104年度偵字第21193號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○自民國99年7月1日起至101年4月上旬（4月16日前）某日止，受僱於址設臺中市○○區○○路○○號之佳星輪胎有限公司（下稱佳星公司），負責與客戶接洽，填載客戶之送貨單，向客戶收取貨款，及汽車輪胎更換、維修，為佳星公司之業務兼技術人員。乙○○因家中積欠大筆債務，又受其母親管理其原先經營米吉輪胎行之財務失當所累，致其積欠大筆債務，而分別為下列犯行：
㈠乙○○意圖為自己不法所有，基於侵占業務上所持有之物之
各別犯意，利用其每月5日起至當月底止持送貨單向客戶收取上月貨款之業務上機會，取得客戶支付給佳星公司之貨款，再變易其業務上所持有之貨款為所有，將所取得之客戶貨款先挪用支應上開債務。乙○○為避免東窗事發，並爭取時間填補因挪用貨款而未能按時銷帳之送貨單，又向真實姓名年籍不詳之人購買遠期空頭支票（下稱芭樂票）充作部分客戶為清償貨款所交付之支票，當月底一併繳回佳星公司。乙○○嗣後再利用因業務而持有之客戶新收貨款，部分繳回佳星公司沖銷先前挪用貨款之送貨單或芭樂票，部分則繼續以上開相同方式變易業務上之持有為所有而挪用支應首揭債務。末因佳星公司查悉上情，乙○○因而離職。經佳星公司追查之結果，發現乙○○於每月5日起，按附表二「送貨單」欄所示之單據，向附表二「客戶名稱欄」所示之客戶所收取之上月貨款（下稱系爭貨款），均未於各該月底（即附表二「侵占日期欄」所示日期）繳回銷帳，合計新臺幣（下同）13,129,592元，而遭乙○○挪用侵占，且附表三所示乙○○用以充作系爭貨款之一部之芭樂票8張，面額共計1,711,100元，亦均未兌現。
㈡乙○○另意圖為自己不法所有，分別基於行使業務上登載不
實文書及詐欺取財犯意，利用不知情之佳星輪胎公司會計凃靖倫對其之信任，先後為下列犯行：
1.於附表四編號3 、5 、6 、10至12、14至16、18、19、21至
23、27、28、34、37、38、40至42、44至47、49至54「送貨單日期」欄所示之時間，由其自己將附表四編號5 、6 、15、19、21、27、28、37、38、50至54「客戶」欄、「出貨」欄所示之不實事項，或指示不知情之甲○○將附表四編號3、10至12、14、16、18、22、23、34、40至42、44至47、49「客戶」欄、「出貨」欄所示之不實事項，虛偽登載於其業務上所製作之附表四編號3、5、6、10至12、14至16、18、
19、21至23、27、28、34、37、38、40至42、44至47、49至54所示之送貨單內，旋將該等出貨單交由凃靖倫而行使之，致凃靖倫不疑有他，陷於錯誤而同意出貨，而交付乙○○附表四編號3、5、6、10至12、14至16、18、19、21至23、27、28、34、37、38、40至42、44至47、49至54「出貨」欄所示之財物，並致生損害於佳星公司對管理貨物之正確性；
2.或由乙○○於附表四編號1 、2 、4 、7 至9 、13、17、24至26、29至33、35、36、39、43、48「送貨單日期」欄所示之時間，向不知情之凃靖倫偽稱附表四編號1 、2 、4 、7至9 、13、17、24至26、29至33、35、36、39、43、48「客戶」欄所示之客戶欲購買附表四編號1 、2 、4 、7 至9 、
13、17、24至26、29至33、35、36、39、43、48「出貨」欄所示之貨物，利用不知情之凃靖倫填載於其業務上製作之附表四編號1 、2 、4 、7 至9 、13、17、24至26、29至33、
35、36、39、43、48所示之送貨單內，凃靖倫因不疑有他，而陷於錯誤，同意出貨，而交付乙○○附表四編號1、2、4、7至9、13、17、24至26、29至33、35、36、39、43、48「出貨」欄所示之財物，並致生損害於佳星公司對管理貨物之正確性；或
3.由乙○○於附表四編號20「送貨單日期」欄所示之時間，直接向不知情之凃靖倫偽稱附表四編號20「客戶」欄所示之客戶欲購買附表四編號20「出貨」欄所示之貨物，致凃靖倫不疑有他，因而陷於錯誤而同意出貨，並向委外廠商隆順輪胎有限公司進貨附表四編號20「出貨」欄所示之財物交付乙○○，使佳星輪胎公司受有損失。
4.乙○○即以上開手法詐得價值合計2,162,950 元之貨物，使佳星輪胎公司受有損失。末因佳星公司發覺有異，乙○○因而離職。經佳星公司追查之結果，而發現上情。
㈢乙○○另意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之各別犯意，
明知其無意支付貨款，竟乘莊世銘分次向其訂購輪胎之機會，均未透過佳星公司，而擅自偽請佳星公司之合作廠商駿錩輪胎行出貨給莊世銘，駿錩輪胎行負責人張銀池（已歿）因不察乙○○實係私自訂貨，因而陷於錯誤，誤以為係佳星公司訂貨，乃分別同意出貨，並先後依乙○○之指示，各於附表五「送貨日期」欄所示之日期，分別將附表五「貨物種類、數量欄」所示之財物，合計價值1,471,400元，各出貨至附表五「送貨地點」欄所示地點，分別交貨予附表五「出貨單、簽收人欄」所示之人。而乙○○分別指示莊世銘將各次訂購輪胎之貨款，先後匯至不知情之白琇絨（由檢察官另為不起訴處分）申辦之臺中市烏日區烏日農會九德分部帳號00000000000000號帳戶內。惟乙○○取得貨款後，並未依約將貨款交付予駿錩公司，反於莊世銘匯入貨款後，提領款項，或指示不知情之甲○○陸續自上開帳戶內提領上開貨款交付予乙○○，致生損害於張銀池。嗣張銀池於101年4月16日下午2時許，前往佳星公司請款時，經佳星公司負責人凃連城表示佳星公司已於101年3月中止營業，張銀池始知受騙，而報警處理，始查悉上情。
㈣乙○○復意圖為自己不法所有，基於詐欺取財犯意，明知其
並無以低於市價之價格出貨之權限及能力，在未告知佳星公司之情況下，於101年3月底私自向林志昌（由檢察官另為不起訴處分）偽稱：其可以每條9,200元之價格，取得每條進貨市價至少12,000元之規格FK-307-315輪胎予林志昌云云，致林志昌不疑有他，因而陷於錯誤，與乙○○口頭約定預購100條規格FK-307-315輪胎，並先行簽發面額為92萬元，票載發票日為101年5月31日，支票號碼HN0000000號之彰化商業銀行支票1張交付乙○○，並經乙○○背書交付他人貼現，惟乙○○並未以此等金錢為林志昌購買輪胎，致生損害於林志昌。嗣林志昌於101年4月11日至佳星公司要求乙○○依約交付規格FK-309-315輪胎100條時，佳星公司負責人凃連城對林志昌表示並無此事，並經乙○○承認未持上開支票進貨，林志昌始知受騙，而報警處理，而上開支票仍於101年5月31日經他人提示兌現。
㈤乙○○又意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之各別犯意，
明知其無力償還債務，仍向李慶星佯稱：其為佳星公司之負責人，欲向李慶星借錢支付貨款進口輪胎云云，因於下列時間、地點，併以下列手法而為詐欺取財犯行，致生損害於李慶星：
1.乙○○於100年8月15日，在臺中市○○路（現改名中清路）與健行路之交岔路口及育德街附近之全家便利商店前，與李慶星見面，並持其向真實姓名不詳之人購買之不詳案外人簽發之芭樂票1張（未扣案，支票內容不詳），向李慶星調借現金278,477元，致李慶星因而陷於錯誤，同意借款，李慶星並依乙○○之指示匯款至上開烏日農會九德分行白琇絨帳戶。
2.乙○○於100年8月30日，在臺中市○○路（現改名中清路）與健行路之交岔路口及育德街附近之全家便利商店前與李慶星見面，並持其向真實姓名不詳之人購買之附表六編號1至3所示之芭樂票，向李慶星調借現金244,162元，致李慶星因而陷於錯誤，同意借款，李慶星並依乙○○之指示匯款至上開烏日農會九德分行白琇絨申辦之帳戶。
3.乙○○於101年1月17日，在臺中市○○路（現改名中清路）與健行路之交岔路口及育德街附近之全家便利商店前與李慶星見面，並持其向真實姓名不詳之人購買之不詳案外人簽發之遠期空白支票2張及不詳之客戶出貨單（均未扣案，內容不詳）等，向李慶星調借現金309,440元，致李慶星因而陷於錯誤，同意借款，李慶星並依乙○○之指示匯款至上開烏日農會九德分行白琇絨申辦之帳戶。
二、案經張銀池、林志昌委由李國豪律師訴由臺中市政府警察局烏日分局移送，及佳星輪胎公司委由凃靖倫，暨李慶星訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
證人凃連城於警詢、偵訊之陳述，及凃靖倫於偵訊非以證人身分具結所為之陳述，均屬被告以外之人於審判外所為之陳述，上訴人即被告（下稱被告）乙○○之選任辯護人既爭執其證據能力（見本院1270號卷第113頁背面），且核無刑事訴訟法規定得為證據之例外情形，故均無證據能力。
被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之
情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查證人凃靖倫於偵訊中以證人身分所為之陳述，業經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，亦無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響上揭證人心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，上開證人亦未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，依上說明，證人凃靖倫於檢察官偵訊中之證述，自有證據能力。
又除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業
務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，為刑事訴訟法第159條之5第2款所明定。查本案卷內告訴人佳星公司之送貨單、會計帳冊，前者係該公司會計人員業務上所製作記載出貨給客戶之日期、品項、數量及金額，並持向客戶收取貨款之紀錄文書，後者係該公司會計人員業務上所製作之各項營業收入、支出之紀錄文書，均係在業務進行期間逐一製作，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，何況如讓製作者於法庭上再重現過去之事實或數據亦有困難，因此其具有一定程度之不可替代性。且查無證據顯示其有顯不可信之情況，依上開規定，自有證據能力。
次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、證人及共
同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。除上開證據外，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），檢察官、被告乙○○及其選任辯護人均不爭執此等證據之證據能力，迄至本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事項具有關聯性，認為以之作為本案證據應屬適當，揆諸前開規定，此等證據均有證據能力。
本判決以下所引用之非供述證據，均與本案待證事實具有自
然關聯性，且核屬書證、物證性質，又無證據顯示係違背法定程序或經偽造、變造所取得，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，故均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告乙○○於本院審理中固辯稱：其就犯罪事實欄㈠所示業務侵占之金額合計僅為5百餘萬元；其選任辯護人亦為其辯護稱：被告乙○○業務侵占之金額僅有5百餘萬元，起訴書所列「無損失」部分，未經證實，無法認定係由被告乙○○所侵占云云。惟上揭犯罪事實，業據被告乙○○迭於原審及本院審理中坦承不諱（原審3420號卷二第314至317頁、本院1270號卷第133頁、第213至216頁），核與證人即告訴代表人凃連城於本院之證述（見本院1270號卷二第161至167頁），證人即告訴代理人凃靖倫於偵訊、原審及本院審理時之證述（見他3975號卷第42頁至第44頁反面，偵12743號卷第11至13頁、第32至35頁，原審3420號卷二第281頁反面至第291頁反面、本院1270號卷第167至173頁）、證人張銀池於警詢、偵訊之證述（見警卷第52至58頁，核交卷第123至127頁、第129至135頁、第189頁至第191頁反面，交查卷第6至7頁、第17至18頁）、證人林志昌於警詢、偵訊之證述（見警卷第65至66頁，核交卷第149頁、第193至195頁，偵22302號卷第92至95頁，交查卷第6至7頁）、證人莊世銘於警詢、偵訊之證述（見核交卷第197頁至第199頁反面，交查卷第6至7頁、第14頁正、反面）大致相符，此外，並有附表二至六所示之單據（參各該附表「出處」或「證據名稱及出處」欄），彰化銀行支票存款帳號資料及交易明細查詢（林志昌帳戶）、彰化商業銀行支票（票號：HN0000000）及佳星輪胎有限公司會計帳冊（見偵12743號卷第6至7頁、第37至66頁）附卷可憑，足認被告乙○○任意性之自白與事實相符，堪予採信。其中，關於下列事項應併予敘明：
㈠關於犯罪事實欄一、㈠即附表二及附表三之部分：
1.證人即告訴代理人凃靖倫於原審審理時證稱：起訴書附表一部份（除附表七、八外，均列為本判決附表二中），都是我與客戶確認過的部分（見原審3420號卷二第283頁反面），起訴書附表二（即本判決附表三）的部分，其金額是與起訴書附表一（列為本判決附表二之一部）的金額重疊，如果起訴書附表二的票據有沖掉，起訴書附表一的金額就要扣除這些票據的金額等語（見原審3420號卷二第283頁反面），是附表三所示之芭樂票，為被告乙○○關於犯罪事實欄一、㈠即附表二所示犯行之重疊部分，應堪認定。
2.關於認定各次侵占日期之意見：被告乙○○於偵訊時固供稱：就是收到後就要交回去，公司沒有規定要何時繳回。（問：一般來說你要何時繳回?）就是今天收款，明天就要繳回給凃靖倫，凃靖倫在佳星公司任會計小姐（見他3975號卷第43頁反面、第44頁），嗣於原審審理中以證人身分證稱：我所收帳款正常是在當天或隔天上午交回給公司。但有時候為了充票就會湊個整數，就是收了幾天的帳款後，隔幾天才交回去等語（見原審3420號卷二第279頁）。證人凃靖倫於偵訊亦證稱：（問：乙○○他收到錢原則上都是要馬上給你們嗎?）他可能晚上11、12點收到，我已經下班他會在隔天給我，但原則上如果我還在上班他就要當天給我等語（見偵12743號卷第32頁反面）。然證人即告訴代理人凃靖倫於原審審理時證稱：公司貨款係採月結方式，我通常是每個月5日開始，叫乙○○去收上個月的貨款，到月底前要全部繳回，乙○○只要到月底全部繳清就可以，不需要每天繳回當日所收貨款，呆帳另外處理，乙○○不需要代墊未收到之貨款等語（見原審3420號卷二第289頁反面至第290頁）；於本院審理時亦證稱：（貴公司的客戶是否分為固定客戶跟散客?）是。（關於固定客戶跟散客的收帳情形，是否一樣？）不一樣。關於固定客戶的部分，我或者是乙○○會去收帳，關於散客的部分，因為散客大部分我都不認識，要不然就是經過而已，所以就是乙○○會去收。（貴公司就散客或固定客戶有不同的收帳情形，就固定客戶的收帳情形，是否採月結方式？）是。（意即，這個月固定客戶叫的貨下個月才去收款，是否如此？）是。（散客的部分是不是也能這個月叫的貨下個月才去收款的方式？意即，被告收了散客的錢之後，原則上是要馬上交給妳，但他如果在下個月月底跟固定客戶的帳款一起交回公司，是否也可以？）可以等語（見本院1270號卷二第172頁反面）。綜合上開被告之供述及證人凃靖倫之證述，可知佳星公司的客戶分固定客戶及散戶，而固定客戶之收帳採月結方式，即固定客戶這個月叫的貨，下個月才交由被告乙○○去收款，並於月底交回公司；而散戶部分原則上是被告乙○○當天收取貨款，即須當日交回公司，但於下個月月底與固定客戶之帳款一起交回公司亦可。依此，無論固定客戶或散戶，被告乙○○收取之帳款既均以出貨之下個月月底為交回佳星公司之最後期限，則被告乙○○截至此最後期限未將收取之帳款交回佳星公司，始應認其有侵占犯意及行為。從而，被告乙○○就附表二所示之侵占犯行之犯罪時間，應按各單據所載出貨月份區分，而同一月份之單據，均以次月末日為其侵占犯罪日。惟被告乙○○係任職至101年4月16日前之上旬某日止，則就附表二編號607至650所示之貨款，當不至等待被告乙○○於101年4月30日、101年5月31日繳回，是以附表二編號607至650所示之貨款，則以被告乙○○任職之末日，即101年4月16日前之4月上旬某日，為其侵占日期。
㈡關於起訴書附表三之部分
1.證人即告訴代理人凃靖倫於原審審理時證稱：起訴書附表三這些單據，我有與客戶核對過，有將哪些是「已出貨、已收款、未繳回」、「客戶不承認有訂貨」或「無此客戶」的資料陳報給法院（陳報狀見原審3420號卷一第65至78頁），我跟客戶確認「客戶不承認有訂貨」、「已出貨，貨款沒有收（此部分未經起訴）」、「客戶沒有訂貨」。伊直接與客戶確認的部分，不會有問題等語（見原審3420號卷二第290頁反面、第291頁），其中經告訴人確認為「已出貨、已收款、未繳回」之部分，應認為係被告乙○○所侵占之貨款，應改列入犯罪事實欄㈠之犯罪事實；其中經告訴人確認為「客戶不承認有訂貨」者，則屬於業務登載不實文書以及詐欺貨品，而與起訴意旨相符。
2.關於原被起訴書列載為「未另行給付乙○○，無損失」的部分：查，證人即告訴代理人凃靖倫於原審審理時證稱：原本被認定算在工資裡面的是0元，恢復價格後，列在起訴書附表一被認為是侵占，就是被收走（沒有繳回公司），至於列在起訴書附表三被認為是詐欺的，我不確定到底有沒有訂貨，或是被告收款後沒有繳回，有無實際施工也不清楚。如果當時我提告認為受詐欺的財物，乙○○說是挪用侵占，我也沒有意見，因為我不清楚乙○○的手法，只是憑著當時的情況來提告等語（見原審3420號卷二第289頁正、反面、第290頁正、反面）。對照被告乙○○於偵訊及原審審理時均供稱：我應該是將收到的金錢都拿回去佳星公司，填補因我先前挪用貨款而交付佳星公司之芭樂票，或填補因先前被我挪用所收貨款致未能銷帳的送貨單，而加以侵占等語（見他3975號卷第44頁，原審3420號卷二第280頁、第234頁反面至第235頁），依此，本院認定起訴書附表三中原先被列為「未另行給付乙○○，無損失」的部分，如未同時經告訴人陳報為「4月14日向甲○○確認為造假之單據」或「無此客戶」之情形，所收帳款應係遭被告乙○○挪用侵占，亦堪認定。
3.關於告訴人於原審審理時陳報「無此客戶」之部分：證人即告訴代理人凃靖倫於原審審理時證稱：若非屬我直接跟客戶核對的部分，我也是憑著乙○○、甲○○一開始陳述的內容來提告，所以我也不能確定他們實際上的情形是如何。我陳報不存在的客戶，若乙○○說有這些客戶，但他忘記錢怎麼收的，我沒有意見，因為本件案發時，我只有他字卷第7至9頁之資料，有些客戶就沒有聯絡方式，我沒有辦法確認這些客戶是否存在，也無法聯絡到這些沒有電話的客戶，我當時有問乙○○這些客戶的聯絡方式，但是乙○○無法提供這些客戶的聯絡方式，也聯絡不到、找不出這些客戶，不知道這些客戶是真是假，所以我就認為這些客戶不存在。如果當時我提告認為受詐欺的財物，乙○○說是挪用侵占，我也沒有意見，因為我不清楚乙○○的手法，只是憑著當時的情況來提告等語（見原審3420號卷二第285頁、第288頁至第290頁反面）。對照被告乙○○於偵訊及原審準備、審理時供稱：我現在不能記起來每張單據的細節，但是起訴書附表三所列的客戶都是實際上存在的客戶，我應該是將收到的金錢都拿回去佳星公司，填補因我先前挪用貨款而交付佳星公司之芭樂票，或填補因先前被我挪用所收貨款致未能銷帳的送貨單，而加以侵占等語（見他3975號卷第44頁，原審3420號卷二第280頁、第234頁反面至第235頁），依此，告訴人陳報起訴書附表三中屬「無此客戶」的部分（見原審3420號卷一第65至78頁），應以被告乙○○之供述較為可採，而仍認定此部分客戶僅是無法聯絡，而非不存在，是以此部分之單據若非屬另經告訴人陳報「4月14日已向甲○○確認是造假的施工單」者，縱使屬於原本被起訴書列為「未另行給付乙○○，無損失」者，亦與告訴人單純陳報「無此客戶」者相同，所收帳款均應係遭被告乙○○挪用侵占，亦堪認定。
4.關於告訴人於偵查中陳報「4月14日已向甲○○確認是造假的施工單」之部分：證人即告訴代理人凃靖倫於原審審理時證稱：我註記「4月14日已向甲○○確認是造假的施工單」之部分，是甲○○拿回去給乙○○核對後再拿回來說上面有鉛筆打勾做記號的是乙○○確認造假的單據，我再註記在拿給檢察官的EXCEL表格裡等語（見原審3420號卷二第289頁，告訴人陳報造假施工單部分，請參他字卷第68頁、第77頁反面、第90頁、第91頁反面、第92頁反面、第97頁、第98頁正、反面、第100頁反面、第102頁反面、第125頁、第127頁、第129頁反面至第130頁、第131頁正、反面、第135頁反面、第137頁、第140頁、第147頁反面、第158頁反面、第159頁反面），則：
⑴此部分單據，僅係經告訴人代理人凃靖倫於告訴前輾轉透過
被告甲○○向被告乙○○確認為造假單據，其可信度本不及於告訴人自行向客戶查證後向原審陳報為「已出貨，已收款，未繳回」之情形，是若起訴書附表三所示單據，經告訴人先於偵查中陳報「4月14日已向甲○○確認是造假的施工單」，再於原審審理時陳報為「已出貨，已收款，未繳回」者（即起訴書附表三編號4），本院仍認定為該所收帳款應係遭被告乙○○挪用侵占，而改列為犯罪事實欄㈠即附表二之範圍。
⑵若此部分之單據，另經告訴人於原審審理時陳報為「無此客
戶」者，即不能逕認為係被告乙○○行使業務上登載不實文書詐欺告訴人佳星公司所用之單據，對照本院上開認定告訴人陳報起訴書附表三中屬「無此客戶」的部分，僅是聯絡不上，而非不存在之結論，以及此部分單據，僅係經告訴人代理人凃靖倫於告訴前輾轉透過被告甲○○向被告乙○○確認為造假單據，其可信度較低，而證人即告訴代理人凃靖倫於原審審理時又證稱：不存在的客戶，以及其他不是我直接跟客戶確認的部分，我其實不能確定實際之情形等語（見原審3420號卷二第290頁正、反面），本院認為告訴人先於偵查中註記「4月14日已向甲○○確認是造假的施工單」，又於原審審理時陳報為「無此客戶」之單據，仍屬所收帳款應係遭被告乙○○挪用侵占，而改列為犯罪事實欄㈠即附表二之範圍。
⑶若此部分之單據，另經告訴人於原審審理時陳報為「客戶不
承認有訂貨」者，適足以認定被告乙○○有以業務上登載不實之文書，詐欺告訴人佳星公司而取得單據上所登記之財物之犯行。
⑷若此部分之單據屬於原本被起訴書列為「未另行給付乙○○
，無損失」之情形（即附表四編號22、23、37至41、47、49、50、53），則表示客戶沒有付錢，佳星公司也沒有支出材料或金錢，沒有任何人受到損失等情，亦經證人即告訴代理人凃靖倫證述明確（見原審3420號卷二第49頁背面、第288頁），告訴人佳星公司既然沒有蒙受損失，即難認此部分被告乙○○有何詐欺取財之犯行，應認此部分僅構成行使業務登載不實文書之犯行。
㈢依上述所述，被告收取客戶貨款後，擅自挪用加以侵占者如
附表二所示，應可認定。是依附表二所示被告侵占款項之金額，合計為 1312 萬 9592 元。被告乙○○及其辯護人辯稱：被告乙○○侵占之款項合計僅 5 百多萬元云云，並非事實，自無可採。
二、綜上，被告乙○○及其辯護人所辯，均無可採。本件事證已臻明確，被告乙○○犯行均堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查本案被告乙○○行為後，刑法第339條之規定業於103 年6 月18日修正公布，並自同年月20日起生效施行。修正前刑法第339 條原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前2 項之未遂犯罰之」（上開罰金刑依刑法施行法第1 條之
1 第1 項、第2 項前段之規定，其單位為新臺幣，且就所定數額提高為30倍）；修正後刑法第339 條則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前2 項之未遂犯罰之」（前開罰金刑依刑法施行法第
1 條之1 第1 項之規定，其單位為新臺幣），經比較新舊法結果，修正後刑法第339 條所定之法定罰金刑較重，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告乙○○上開行為時即103年6月18日修正前刑法第339條第1項之規定論處。
二、關於犯罪事實欄㈠即附表二部分㈠核被告乙○○就上揭犯罪事實欄㈠即附表二所為，均係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪（共19罪）。
㈡按刑事訴訟法第300 條規定有罪之判決，得就起訴之犯罪事
實，變更檢察官所引應適用之法條，即法院得就有罪判決，於不妨害基本事實同一之範圍內，自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條。而所謂事實同一，非謂全部事實均須一致，祇須其基本事實相同，其餘部分縱或稍有出入，亦不失為事實同一；而刑法上之侵占與詐欺，俱以不法手段占有領得財物，其客觀構成要件之主要事實雷同，二罪復同以為自己或第三人不法之所有意圖為主觀要件，同以他人之財物為客體，同為侵害財產法益之犯罪，犯罪構成要件亦具共通性（即共同概念），應認為具有同一性，從而事實審法院於基本事實同一之範圍內，將起訴書所引刑法第339 條第1 項詐欺罪，變更為同法第336條第1 項之侵占罪，尚難謂有刑事訴訟法第379條第12款規定之未受請求之事項予以判決之違法（最高法院97年度台非字第375號判決要旨參照）。被告乙○○關於附表二編號4、20、21、32至40、47、51、56、69、94、108、109、116至120、125、126、129至132、13
5、148、158、160、280、283、292至294、299、347、368、372、379、381、381、383、388、389、398、409、412、
446、447、453、454、455、458、465、468、510、515、51
6、518、519、522、554、557、560、561、564、579至583、597、598、618、626、640、647、650所為，原經起訴意旨認為係犯詐欺取財罪，惟本院審理結果，認為應構成業務侵占罪，業經說明如前所述，爰依刑事訴訟法第300條之規定變更其法條。至於附表二編號1、5、8、10、11、13、17、1
8、22、23、25、30、31、45、50、52至55、58、64、65、6
7、68、72、74至76、80、81、85、86、90至93、96、98、9
9、102、105、107、121至124、136、138、140至142、147、152、161、164、171、172、175、177、180、182、189、
190、195、202、205、209、210、215、217、218、223、22
5、229至231、237、245、250至252、254、260、262、264、265、268至270、272至275、286、290、291、296、298、
300、306、314、318、323、333、340至342、344、345、35
1、352、358、370、374、384、392、401至403、417、418、422、428、431至433、439、448、456、459、461、462、
467、469、470、473至475、480、481、486、488、489、49
3、498至500、502至505、521、524、529、530、534、536至538、542、543、545、549、553、556、563、566、568、
570、571、585、587、588、592、596、600、601、606、60
7、612、614、615、623、629、631、632、636、638、639、641、644、646之部分，業經檢察官於審理過程中更正起訴法條為業務侵占，爰不變更起訴法條，併此敘明。
㈢按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法
益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分割，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，為接續犯。查被告乙○○於附表二所為19次業務侵占行為，在時間上可明顯區格，而各自具有獨立性，顯非基於單一犯意所為，依上述說明，自無依接續犯論以一罪之餘地。被告乙○○之選任辯護人為其辯護稱：被告乙○○之業務侵占行為，應構成接續犯，論以一罪云云，尚非的論，而無可採。被告乙○○就其如附表二所示侵占犯行日期認定，業經說明如上，是以被告乙○○就附表二所示之19次業務侵占犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈣公訴意旨另以：被告乙○○基於業務侵占之犯意，於附表七
侵占日期欄所示之日期，按附表七「送貨單」欄所示之單據，向附表七「客戶名稱欄」所示之客戶收取之貨款，均未銷帳，而遭被告乙○○挪用侵占，因認被告乙○○部分涉犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪嫌等語。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。經查，本案卷內關於附表七之部分，除證人即告訴代理人凃靖倫之指述外，並無任何單據可資佐證佳星公司與附表七各該客戶間之出貨情形，亦無從認定被告乙○○確實收取附表七所示之貨款，此外，復查無其他積極證據足認被告乙○○有何侵占附表七所示貨款之犯行，原應為被告乙○○無罪之諭知，惟公訴意旨認：
1.附表七編號1之部分，與前揭經論罪科刑之附表二編號133、
149、176、184、220、226、335、523之部分，為單純一罪之關係；
2.附表七編號2、3之部分，與前揭經論罪科刑之附表二編號19、63、111、145、162、193、197、198、211、234、242、2
43、328、362、463、471、540之部分，為單純一罪之關係；
3.附表七編號4之部分，與前揭經論罪科刑之附表二編號150、
159、178、200、203、235、287、297、321、41 9、420、
443、464、495、512之部分，為單純一罪之關係；
4.附表七編號5之部分，與前揭經論罪科刑之附表二編號49、3
67、416 、496 、513 之部分，為單純一罪之關係；
5.附表七編號6、7之部分，與前揭經論罪科刑之附表二編號27
8、508、591、596之部分，為單純一罪之關係；
6.附表七編號8之部分，與前揭經論罪科刑之附表二編號59、8
8、179、181、192、194、206、387、421之部分，為單純一罪之關係；
7.附表七編號9之部分，與前揭經論罪科刑之附表二編號46、6
6、70、82、114、284、285、289、312、313之部分，為單純一罪之關係。
8.是就附表七之部分，爰均不另為被告乙○○無罪之諭知。
三、關於犯罪事實欄㈡即附表四之部分㈠核被告乙○○就上揭犯罪事實欄㈡即附表四編號1至19、2
1、24至36、39、42至46、48、51、52、54所為，係犯修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪，及刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪；就上揭犯罪事實欄㈡即附表四編號20所為，係犯修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪；就上揭犯罪事實欄㈡即附表四編號22、23、37、38、40、
41、47、49、50、53所為，係犯刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪。追加起訴意旨就附表四編號15、17、19、20、21、48之部分，僅論以刑法第216條、第215條、第336條第2項之罪，未論以修正前刑法第339條之詐欺取財罪，惟追加起訴意旨已於犯罪事實欄載明，被告乙○○偽造附表四編號15、17、19、20、21、48所示之送貨單，使佳星公司出貨之犯罪事實，則認此部分犯罪事實所涉修正前刑法第339條第1項之罪，業經追加起訴，本院自應併予審理，併予敘明。再按前條之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，刑事訴訟法第300條定有明文。公訴意旨於審理過程中，將被告乙○○如附表四編號30所示犯行，變更起訴法條為業務侵占，惟本院審理結果，認為被告乙○○此部分犯行，仍應屬行使業務上登載不實文書罪及詐欺取財罪，因此部分基礎事實仍屬同一，且審理時經法院告以罪名後行辯論，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更此部分之起訴法條。被告乙○○如犯罪事實欄㈡即附表四編號1至19及21至54所示各次業務上登載不實文書之低度行為應為行使業務登載不實之文書之高度行為所吸收，不另論罪。被告乙○○如犯罪事實欄㈡即附表四編號1至19、21、24至36、39、42至46、48、51、52、54所示各次詐欺取財、行使業務上登載不實文書等犯行間，因具有時間上之重疊關係，應認係一行為觸犯數罪名，均為想像競合犯，各應從一重之詐欺取財罪論處。被告乙○○利用不知情之被告甲○○填載附表四編號3、10至12、14、16、18、22、23、34、40至
42、44至47、49所示之送貨單，及利用不知情之成年人凃靖倫填載附表四編號1、2、4、7至9、13、17、24至26、29至
33、35、36、39、43、48所示之送貨單，均係利用他人犯罪，均為間接正犯。被告乙○○所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈡不另諭知無罪部分：
1.公訴意旨另以：被告乙○○基於行使業務上登載不實之文書及詐欺取財之犯意，而以附表四編號20、22、23、37、38、
40、41、47、49、50、53所示之業務上登載不實文書，詐欺佳星公司，任令其領貨出貨，因認被告乙○○就附表四編號
22、23、37、38、40、41、47、49、50、53之部分，另涉犯修正前刑法第339 條第1 項詐欺取財罪嫌，及就附表四編號20之部分，另涉犯刑法第216 條、第215 條行使業務上登載不實文書罪嫌等語。
2.追加起訴意旨另以：被告乙○○基於侵占業務上持有之財物之犯意，向附表四編號15、17、19、20、21所示客戶收取貨款後，變易持有為所有，將各該筆款項予以侵占入己挪為私用，致佳星輪胎公司受有損失。因認被告乙○○就附表四編號15、17、19、20、21之部分，另涉有刑法第336 條第2 項之業務侵占罪嫌等語。
3.惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。經查：
⑴附表四編號20之部分，起訴書所載之單據為隆順輪胎有限公
司出貨單，並非被告乙○○業務上掌管之文書甚明，客戶富泰公司固否認有此筆訂貨，致佳星公司之合作廠商隆順輪胎有限公司付款後，不能向客戶富泰公司請款，然未必能據以反推此一隆順輪胎有限公司出貨單其內容必定登載不實，卷內亦查無證據足以認定此一隆順輪胎有限公司出貨單其內容有何不實之處，即不能認定被告乙○○就附表四編號20之部分有何業務上登載不實之犯行，而公訴意旨認此部分與附表四編號20經認定有罪之詐欺取財罪之間，為想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
⑵附表四編號22、23、37、38、40、41、47、49、50、53之部
分，告訴人佳星公司並未蒙受損失，難認此部分被告乙○○有何詐欺取財之犯行，應認此部分僅構成行使業務登載不實文書之犯行，業經說明同前，而公訴意旨認此部分與附表四編號22、23、37、38、40、41、47、49、50、53經認定有罪之行使業務登載不實文書之犯行之間，各均為想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
⑶公訴意旨雖又認為：被告乙○○就附表四編號15、17、19、
20、21之部分，尚涉及業務侵占富泰所交付之貨款等語，惟查，被告乙○○此部分之犯行，既經認定為行使業務上登載不實文書（附表四編號15、17、19、21）及詐欺告訴人佳星公司出貨之犯行（附表四編號15、17、19、20、21），若被告乙○○確實有向富泰公司領款並侵占款項，除非被告乙○○就此部分另行詐欺富泰公司付款，否則別無可能，惟對照富泰公司於原審審理時到庭之證人即負責人張碧珠證稱：伊不清楚被告乙○○此部分有無收款等語，富泰公司於原審審理時到庭之證人即業務陳寶慧則證稱：帳不是伊對的等語（見原審3420號卷二第293頁、第264頁反面），即不能證明富泰公司確有付款給被告乙○○，亦不能認定被告乙○○此部分有何侵占之犯行，本應諭知被告乙○○無罪，惟此部分若有業務侵占罪，與上開經認定有罪之行使業務上登載不實文書、詐欺取財犯行間，有想像競合之一罪關係，爰不另諭知無罪。
四、核被告乙○○就上揭犯罪事實欄㈢即附表五所為，均係犯修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪。被告乙○○所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
五、核被告乙○○就上揭犯罪事實欄㈣所為，係犯修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪。
六、核被告乙○○就上揭犯罪事實欄㈤所為，均係犯修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪。被告乙○○所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
七、關於沒收之意見㈠被告乙○○行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月
30日修正公布，並自105年7月1日起施行。而修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」。其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又刑法關於沒收之規定既已全盤修正，除現行法或特別法中有超過刑法沒收專章規範意旨之規定者，依其規定外，否則均應回歸刑法一體適用。再本次刑法修正，關於「犯罪所得」之沒收，新增第38條之1：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，關於本案其立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內，並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，增訂第5項，限於個案已實際合法發還被害人時，始毋庸沒收。至若判決確定後有被害人主張發還時，則可依刑事訴訟法相關規定請求之（本條之修正立法理由參照）。此新增訂之刑法第38條第5項規定發還被害人條款，乃宣示犯罪利得沒收之補充性，即相較於國庫沒收，發還被害人應居於優先地位，始符合犯罪利得沒收在追求回復正常財產秩序之目的，但若未發還被害人，法院即應宣告沒收。又本條款雖採實際發還，惟被害人請求若已因履行、抵償等原因而完全消滅，原則上已達犯罪利得沒收在追求回復正常財產秩序之目的，此時應解為已發還被害人，不能再為沒收，始符本條款之意旨。
㈡又沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；違禁物或
專科沒收之物得單獨宣告沒收；宣告多數沒收者，併執行之，104 年12月17日修正之刑法第40條第1 項、第2 項、第40條之2 第1 項分別定有明文。此次修法於修正總說明以及相關修正條文立法理由中一再闡釋「沒收為具獨立性之法律效果，此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法體例已有不同」，是原審判實務於一罪一罰時，將本為從刑之沒收置於各該犯罪主刑之下各別宣告沒收，已因上開規定修正勢需調整；此復由104 年12月17日修正之刑法第51條所規定，數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依該條各款定其應執行者，已將沒收部分予以刪除之旨；再由105 年5 月27日修正之刑事訴訟法第309 條第1 款，亦將沒收主文予以特予區別記載等旨，亦可得知新法具有獨立效果而非從刑之沒收，已不再從屬於各罪主刑宣告之下，而應分別認定並獨立於主刑項下而為宣告，合先敘明。
㈢經查:
1.按被告乙○○用以詐欺取財之偽造書類，既已交付予被害人收受，則該物非屬被告所有，除偽造書類上偽造之印文、署押，應依刑法第219條予以沒收外，依新修正刑法第38條第2項之規定，即不得再對各該書類諭知沒收。查，本案被告乙○○所偽造如附表四編號1至19、21至54「送貨單」欄所示送貨單，其上並無偽造之印文、署押，業經本院核對無誤，此等單據既經被害人佳星公司收受，即非被告乙○○所有，爰不諭知沒收。
2.被告乙○○犯罪所用如附表三、附表六所示之芭樂票，業經交付被害人，已非被告乙○○所有之物，爰不諭知沒收。
3.本件被告乙○○取得之犯罪所得合計18,516,021元（計算式：13,129,592元+2,162,950元+1,471,400元+920,000元+278,477元+244,162元+309,440元＝18,516,021元），被告乙○○雖與告訴人佳星公司、李慶星達成和解，惟被告乙○○並未履行，屬未達到回復財產秩序功能，即非屬已發還被害人，自應對被告乙○○之犯罪所得，依修正後刑法第38條之1第1 項、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
八、原審調查審理結果，認被告乙○○關於上揭犯罪事實欄㈠至㈤所示犯行，事證明確，而分別依上述規定予以論罪，復以被告乙○○之責任為基礎，審酌被告乙○○正值壯年，因家中積欠龐大債務，毀及其經營米吉輪胎行之信用，而試圖以上揭不法手段獲取金錢支應，兼衡本件被害金額，及被告乙○○雖分別與告訴人佳星公司、李慶星成立調解（見他3975號卷第181頁調解程序筆錄，及偵22302號卷第87頁至第88頁反面調解程序筆錄），惟迄未履行調解條件，並考量被告乙○○並無前科，犯後坦承犯行，自陳係高中肄業之教育程度，家庭經濟狀況勉持（見警卷第1頁調查筆錄「受詢問人欄」）等一切情狀，就其所犯上開各罪，分別量處如附表一「所犯罪名及宣告刑」欄所示之刑，並就得易科罰金之罪諭知易科罰金之折算標準，就得易科罰金部分及不得易科罰金部分，分別定其應執行有期徒刑2年10月（得易科罰金部分）、3年6月（不得易科罰金部分），及就得易科罰金部分所定之應執行刑諭知易科罰金之折算標準，且就被告乙○○如附表十所示金額之犯罪所得，諭知沒收或追徵其價額。核其採證認事用法及量刑俱無不當。檢察官關此部分之上訴意旨略以：依被告乙○○於偵訊及原審之供證述及證人凃靖倫於偵訊之證述，堪認被告乙○○所收取之貨款，原則上應於當天或隔天上午交回給佳星公司，被告乙○○或由其指示被告甲○○經手處理換胎、補胎、維修之客戶，並非均為長期之月結客戶，亦有當日現結之臨時客戶，當日工作完畢後立即由被告乙○○收款，並加以挪用侵占入己，如附表二編號44
6、564、86、10、11、94、409、382、383、389、398、21等部分，自無如原判決所認次月5日開單，次月底收款之情形。乃原判決未區分明白，仍認上開部分以次月末日為其業務侵占犯罪日，自屬違誤。又被告林乙○○自99年7、8月間起，即遂行其業務侵占、詐欺取財及行使業務上登載不實文書等犯行，造成佳星公司損失慘重，惡性非輕，自不宜輕縱。況被告乙○○迄今未賠償被害人分文，犯後態度難認良好，量刑自不宜從輕。乃原判決就被告乙○○所犯如附表一編號1至6各次業務侵占犯行，竟均量處法定最低度刑即有期徒刑6月；另其所犯如附表一編號21至23、27、33、34、37、39至42、44、46、52、56、57、59至61、66至69、71至73等各次詐欺取財及行使業務上登載不實文書等犯行，均僅量處有期徒刑之最低刑期2月，似難認符合公平正義，且有違比例原則之嫌。原審考量被告乙○○無前科、及其父母造成龐大債務，而對被告乙○○從輕量刑，甚至僅量處刑法業務侵占罪之法定最低度刑期，難認與刑罰規範目的、刑事政策等法律之內部性界限悉相符合，自難謂適法。又原判決附表一所示關於被告乙○○所犯得易科罰金各罪之宣告刑，主刑部分合計為有期徒刑18年5月，各罪之應執行刑為有期徒刑2年10月，約僅為各罪宣告刑合併刑期之15%而已，另依原判決附表一所示被告乙○○不得易科罰金各罪之宣告刑，主刑部分合計為有期徒刑16年9月，各罪之應執行刑為有期徒刑3年6月，約僅為各宣告刑合併刑期之21%。原判決既認被告乙○○多次業務侵占及詐欺取財等犯行，造成多名被害人遭受財產上重大損害，足見被告乙○○之惡性非輕，殊值非難。然依原判決上開所定應執行刑結果，被告乙○○僅須服各罪宣告刑合計總刑度之15%至21%，實無法區別多次犯罪與少數犯罪間之量刑差異，亦與比例原則、責罰相當原則等自由裁量權之內部性界限有違。爰依法提起上訴，請求撤銷原判決，另為適法判決等語。然本件無論固定客戶或散戶（即公訴意旨所指臨時性客戶），被告乙○○對之收取之貨款均係以出貨之下個月月底為交回佳星公司之最後期限，被告乙○○截至此最後期限仍未將收取之貨款交回佳星公司，始應認其有侵占犯意及行為。據此，被告乙○○就附表二所示之侵占犯行之犯罪時間，應按各單據所載出貨月份區分，而同一月份之單據，均以次月末日為其侵占犯罪日，已如前述。是原審就被告乙○○如附表二所示業務侵占犯行（同附表編號607至650部分除外），依同一月份之單據，以次月末日為被告乙○○業務侵占犯罪日，並無不合。上訴意旨以被告乙○○就附表二編號446、564、86、10、11、94、409、382、383、389、398、21等部分，係對於當日現結之臨時客戶，於當日工作完畢後立即由被告乙○○收款，並加以挪用侵占入己，非迨次月底始成立業務侵占犯罪，而指摘原判決之認定有誤，並非可採。另按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。經查，原判決關於被告乙○○所犯如附表一編號1至6各次業務侵占犯行，及如附表一編號21至23、27、33、34、37、39至42、44、46、52、56、57、59至61、66至69、71至73等各次詐欺取財及行使業務上登載不實文書等犯行，均係以被告乙○○之責任為基礎，並依刑法第57條規定具體審酌上述各情，而適度量處其宣告刑，其量刑既未逾各罪之法定刑度，又無其他應加重或減輕其刑之原因，衡酌被告乙○○上開各次犯罪之應報性及刑罰之犯罪預防目的，核屬相當，亦符比例原則，堪認允當。檢察官指摘原判決就此部分之量刑不符公平正義，有違比例原則，與刑罰規範目的、刑事政策等法律內部性界限不合云云，尚非可取。又數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。乃因刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑程式，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求。因此，法院於酌定執行刑時，應體察法律恤刑之目的，為妥適之裁量，俾符合實質平等原則，否則有悖於公平正義，即有裁量權行使不當之違失（最高法院105年度台抗字第626號裁定意旨參照）。次按於併合處罰，其執行刑之酌定，應視行為人所犯數罪之犯罪類型而定，即倘行為人所犯數罪屬相同之犯罪類型者（如複數竊盜、施用或販賣毒品等），於併合處罰時，其責任非難重複之程度較高，自應酌定較低之應執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵犯者為具有不可替代性、不可回復性之個人法益（如殺人、妨害性自主），於併合處罰時，其責任非難重複之程度則較低，而可酌定較高之應執行刑；另行為人所犯數罪非惟犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰時其責任非難重複之程度更高，更應酌定較低之應執行刑；反之，行為人所犯數罪各屬不同之犯罪類型者，於併合處罰時其責任非難重複之程度最低，當可酌定較高之應執行刑。本件原審就被告乙○○所犯如附表一所示得易科罰金各罪之宣告刑，定其應執行刑為有期徒刑2年10月，係在各宣告刑中之刑期最長者即有期徒刑6月以上，各宣告刑合併刑期之有期徒刑18年5月以下之範圍內；就被告乙○○所犯如附表一所示不得易科罰金各罪之宣告刑，定其應執行刑為有期徒刑3年6月，係在各宣告刑中之刑期最長者即有期徒刑1年5月以上，各宣告刑合併刑期之有期徒刑16年9月以下之範圍內，即均合於法律所定之外部性界限。且查，被告乙○○大抵犯業務侵占罪、詐欺取財罪，皆為侵害財產法益之罪，所侵害之法益具有可替代或回復性，且其行為態樣、手段、動機均相似，於個別併合處罰時，其責任非難重複之程度高，依前揭說明，自應酌定較低之應執行刑；又法院定執行刑後之刑期，固短於被告乙○○所犯數罪宣告刑合計之刑期，但此乃為符合刑罰經濟、責罰相當原則及發揮刑罰之機能，以貫徹執行刑制度之本旨，並非予以被告乙○○不當之利益，究不能執被告乙○○於定執行刑後所享有刑期折扣之利益，認其所犯其中一罪未受評價或處罰，遽指有何不當或違誤。從而，就被告乙○○行為整體觀之，尚無予以較高非難評價並受較長矯正之必要。是原審有關定應執行刑之刑度，符合法律授與裁量權目的之範圍內，給予被告乙○○適度之刑罰折扣，亦未踰越自由裁量之內部界限，自難指為違誤或不當。檢察官上訴指摘原判決就此部分所定應執行刑無法區別多次犯罪與少數犯罪間之差異，亦與比例原則、責罰相當原則等內部性界限有違，亦無可取。是檢察官就此部分之上訴，並無理由，應予駁回。被告乙○○上訴，就犯罪事實欄㈠所示業務侵占部分，猶空言爭執其侵占金額僅5百餘萬元，並辯稱其業務侵占行為應成立接續氾，論以一罪。而其在本案偵、審中已坦認犯罪，真心悔過，其因前經營米吉輪胎行不善，被倒債4百餘萬，不得已借取高利貸支付債務，不堪負荷，始侵占佳星公司款項。惟其上有祖母、父、母等待其奉養，父親並患有左眼失明、左眼視力模糊等身心障礙，下有2個幼齡子女要扶養，且有鉅額房貸需繳納，房子業遭法院查封拍賣中，情況十分淒涼，故請審酌上情從輕量刑，給其自新機會云云。惟依本案事證，被告乙○○有如附表二所示業務侵占犯行，而其所侵占之金額，合計為1312萬9592元，業據本院認定如前所述。是被告乙○○辯稱其侵占金額僅5百餘萬元云云，即非可採。又被告乙○○所為如附表二所示19次業務侵占行為，在時間上可明顯區格，而各自具有獨立性，顯非基於單一犯意所為，而無依接續犯論以一罪之餘地，亦如前述。被告乙○○上訴意旨辯稱其業務侵占行為應成立接續氾，論以一罪云云，亦無可取。至於原審就被告乙○○所犯如附表一所示各罪，已依刑法第57條規定具體審酌上述各情，而分別量處如附表一所示之刑，核其量刑既未逾各罪之法定刑度，亦符合罪刑相當原則，比例原則、並無濫用裁量職權情形，自難指為違法或不當。被告乙○○上訴意旨所陳其犯後態度、家庭狀況等情，或為原審量刑時已審酌，或非刑罰減輕之事由，自不足以動搖原判決所量處之刑。是被告乙○○據以請求從輕量刑，並無可採。綜上，被告乙○○之上訴，亦無理由，應予駁回。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：㈠被告甲○○於99年7月1日起至101年3月31日止，受僱於佳星
輪胎公司期間，擔任汽車輪胎更換、維修之技術員，並負責填載客戶之送貨單及向客戶收取貨款等業務，竟與被告乙○○共同基於行使業務上登載不實文書、詐欺取財之犯意聯絡，利用不知情之佳星輪胎公司會計凃靖倫對其等之信任，分別於附表九（即原判決附表十）所示之時間，由被告乙○○或由被告乙○○指示被告甲○○將附表九所示之客戶訂購貨物之不詳事項，虛偽登載於其等於業務上製作之附表九所示之送貨單內，旋將該等出貨單交由凃靖倫而行使之；或由乙○○於附表九所示之時間，向不知情之凃靖倫偽稱附表九所示之客戶欲購買附表九所示之貨物，致凃靖倫不疑有他，陷於錯誤而填載於其業務上製作之附表九所示之送貨單內，而同意被告甲○○、乙○○出貨，致生損害於佳星輪胎公司管理貨物之正確性，並因而詐得貨物致佳星輪胎公司受有損失。因認被告甲○○涉犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，及同法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪嫌。
㈡被告甲○○於受僱於佳星輪胎公司期間，擔任汽車輪胎更換
、維修之技術員，並負責向客戶收取貨款等業務，為從事業務之人，竟與被告乙○○共同基於侵占業務上持有之財物之犯意聯絡，向附表二編號1、10、11、12、13、17、18、22、45、64、65、67、72、74、81、85、86、98、99、124、1
36、138、141、142、143、152、171、172、180、202、205、209、210、218、223、225、241、252、254、260、264、
269、270、275、276、296、298、300、301、306、308、31
1、314、315、318、320、323、334、341、351、352、353、358、359、370、374、377、393、394、405至408、410、
411、424至426、434、439、440至442、444、445、469、473至475、480、481、486至488、494、501、503至505、517、524、526、530、534、536、537、539、542、543、549至
553、571、584、585、587、589、590、593、594、596、59
9、607、610、612、615至617、620、622、623、631、632、638、646，附表四編號15、17、19、20、21，及附表八（即原判決附表九）所示客戶收取貨款後，變易持有為所有，將各該筆款項予以侵占入己挪為私用，致佳星輪胎公司受有損失。因認被告甲○○就此部分涉有刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌。
㈢被告甲○○與乙○○共同基於詐欺之犯意聯絡，明知彼等均
無償債能力，竟由被告乙○○接受不知情之莊世銘訂購輪胎，再向不知情之駿錩輪胎行負責人張銀池偽稱要購買輪胎云云，使張銀池陷於錯誤，同意出貨，並先後依被告乙○○之指示，各於附表五「送貨日期」欄所示之日期，依序出貨至附表五「送貨地點」欄所示地點交貨完畢。復由被告乙○○指示莊世銘將上開輪胎之貨款共1,471,400元，匯至白琇絨之臺中市烏日區烏日農會九德分部帳號00000000000000號帳戶內，再由被告甲○○於上開貨款入帳後陸續提領交付予被告乙○○，致生損害於佳星輪胎公司及張銀池。因認被告甲○○涉有修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。
三、又按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310 條第1 款定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院
100 年度台上字第2980號判決意旨可資參照），是本判決下列所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，即不受證據能力有無之限制，合先敘明。
四、訊據被告甲○○就其被訴部分，僅曾於101年7月18日偵訊時受檢察官就其有無提領白琇絨烏日農會九德分部帳戶內之金錢乙節為訊問後，即遭起訴認為有公訴意旨所指犯行，且被指為被告乙○○之共同正犯。惟被告甲○○於原審及本院審理中均堅詞否認有何犯行，辯稱：我只是在佳星公司工作之員工，乙○○是我的主管，從以前開始就主導我的工作，我是屬下，乙○○叫我做什麼，我就做什麼等語。經查：
㈠公訴意旨就其所指被告甲○○涉案部分，無非係以告訴人佳
星公司以刑事告訴狀所為之書面指述，及證人凃靖倫於101年7 月18日、102 年10月28日偵訊所為之證述（見他3975號卷第42頁至第43頁反面，偵12743號卷第32至35頁），以及附表四編號所示之單據，為其論據，業經本院查閱全案卷宗核對無誤。惟上開刑事告訴狀僅泛稱被告甲○○與被告乙○○間有犯意聯絡，證人凃靖倫上開偵訊所證，則僅提及有哪些單據為被告甲○○之字跡等語（見偵12743號卷第34頁反面），而告訴人張銀池則從未提及被告甲○○有何公訴意旨所指之犯行，業經本院核閱全案卷宗確認無誤，則本件起訴及追加起訴被告甲○○與被告乙○○共同犯公訴意旨所指行使業務登載不實文書、詐欺、業務侵占等罪，其罪嫌顯有不足。
㈡次查，證人即告訴代理人凃靖倫於原審審理時證稱：甲○○
字跡的送貨單，不一定是由甲○○出貨，因為有時候是甲○○幫乙○○填寫單據，我也沒有辦法確認哪些是乙○○負責出貨，我也沒辦法區別甲○○字跡的單子裡，哪些是由甲○○親自交給我，或哪些單子是由乙○○交給我（見原審3420號卷二第285頁正、反面），不屬於我直接跟客戶核對的部分，我也是憑著乙○○、甲○○一開始陳述的內容來提告，所以我也不能確定他們實際上的情形是如何等語（見原審3420號卷二第290頁反面），可知縱使經證人凃靖倫偵訊時辨認為被告甲○○字跡之單據，證人凃靖倫亦無從確認究竟單據上之貨物是由被告甲○○出貨，或是由被告乙○○出貨。對照證人即被告乙○○於原審審理時證稱：起訴書附表三的單據，有時候我請甲○○幫忙寫一下，但就單據內容時間、數量、金額等內容之真偽，有無施工，是否甲○○去施工等細節，我已經無法判斷。甲○○並不知道單據有所不實，甲○○有問我這個要做什麼，我跟他講去寫就對了等語（見原審3420號卷二第273頁反面至第274頁、第275頁反面），亦無從憑以輔佐凃靖倫上開所證以釐清被告甲○○字跡之單據之實際出貨、施工情形如何，則被告乙○○與被告甲○○間就此等單據之填載有無共謀行使業務上登載不實文書、詐欺、侵占之犯意聯絡，已非無疑。加以證人乙○○於原審審理時又證稱：甲○○並不知道單據有所不實，甲○○有問我這個要做什麼，我跟他講去寫就對了。甲○○沒有幫我還債，他只要負責家裡的生活支出就好。我去追錢、收帳，甲○○都要留在公司，否則公司的事情都沒有人做，甲○○的工作就是要留在公司待命。甲○○不知道我在做什麼，甲○○完全不知道我怎麼處理的，到了最後，亦即101年2、3月間，甲○○還一直抱怨，為什麼錢一定要交到我手上，為什麼只有他在工作，我到底在做什麼等語（見原審3420號卷二第275頁反面、第277頁反面、第280頁反面至第281頁），則更不能確定被告甲○○自始即與被告乙○○有何行使業務上登載不實文書、詐欺、業務侵占之犯意聯絡。
㈢再查，證人即告訴代理人凃靖倫又於原審審理時證稱：甲○
○所填寫的送貨單，我也是請乙○○送去客戶那邊，請乙○○向客戶收款，除非遇到甲○○剛好要到某個客戶那邊，而我也整理好帳單，我才會請甲○○拿過去，所以就算是甲○○的字跡的送貨單，我也是請乙○○處理，因為原本工作內容就是這樣安排的（見原審3420號卷二第284頁反面至第285頁）等語，對照證人即被告乙○○於原審審理時證稱：甲○○是在我自家經營的米吉輪胎行倒閉前半年起，才開始過來工作，當時甲○○剛開始學，什麼都不懂，後來米吉輪胎行倒閉，業務被佳星公司承接，我與甲○○就一起去佳星公司工作，甲○○自99年間佳星公司成立時起，即擔任作業員，負責安裝輪胎，其工作都由我指派，不負責向客戶收款，也不負責向上游廠商叫貨，由我負責跑業務，金錢上如叫貨、叫輪胎，都是我處理，客戶要更換輪胎、翻修輪胎、補輪胎等，都會打電話給我，我或甲○○再去安裝輪胎，甲○○只有在安裝輪胎的客戶剛好有應收貨款時，會順便將貨款收回來。不管是我命令甲○○去收款或是客戶直接交給甲○○的款項，甲○○收回來的貨款，都是先交給我，不會先交給凃靖倫等語（見原審3420號卷二第270頁反面至第272頁、第274頁反面至第275頁）等語，就被告甲○○並非經手金錢之人之部分，其所證述情節亦與證人凃靖倫上開所證相符，可知就被告甲○○字跡之送貨單，證人凃靖倫主要還是以被告乙○○為經手金錢之人，則被告甲○○既非經手金錢之人，其如何能犯侵占貨款等罪，即非無合理之懷疑。即便被告甲○○偶有向客戶收取貨款，其事後將收取之貨款先交付負責收帳業務之被告乙○○轉交回佳星公司，亦屬合理，故亦不能以此遽認被告甲○○與被告乙○○有業務侵占等犯意聯絡。又依證人乙○○上開證稱：客戶要更換輪胎、翻修輪胎、補輪胎等，都會打電話給我，我或甲○○再去安裝輪胎等語，及證人凃靖倫於本院審理時證稱：關於客戶訂貨或者是散戶叫料修理，大部分都是乙○○接單。然後乙○○再指示甲○○或二人一起出去施工等語（見本院1720號卷第172頁反面）。可知除被告甲○○依被告乙○○指示為客戶進行換輪胎、翻修輪胎或補輪外，亦可能由被告乙○○為之。則被告乙○○指示被告甲○○填寫之送貨單，被告甲○○對該送貨單之內容是否真實未必知悉，據此亦難認被告甲○○與被告乙○○有何共同行使業務上登載不實文書、詐欺或業務侵占之犯意聯絡。至於證人凃靖倫於原審證稱：被告二人大部分一起出門，我認為甲○○應該知情等語，然被告等二人一起出門做何事，未據證人敘明，是證人凃靖倫僅以被告等二人一起出門，而認為甲○○對於本件犯罪亦知情，顯係其個人臆測之詞，應無證據能力。
㈣公訴意旨雖又認為：被告甲○○就附表四編號15、17、19、
20、21之部分，尚涉及與被告乙○○共同業務侵占富泰所交付之貨款等語，惟查，被告甲○○與被告乙○○間，是否有共同詐欺、業務侵占之犯意聯絡，其證據尚有不足，本件被告乙○○此部分有無向富泰公司請款並加以侵占，亦屬不能證明，業經說明如上，對照富泰公司於原審審理時到庭之證人即負責人張碧珠係證稱：伊不清楚被告乙○○此部分有無收款等語，全未提及被告甲○○，富泰公司於原審審理時到庭之證人即業務陳寶慧則證稱：帳不是伊對的，伊不認識凃靖倫等語，亦全未提及被告甲○○（見原審3420號卷二第293頁、第264頁背面），即不能認定被告乙○○此部分有何侵占之犯行。另證人凃靖倫於原審104年4月20日準備程序及審理時均證稱：富泰公司的小姐在101年4月來我們公司時，就說101年1月18日以前的帳款，乙○○都已經收走了。而我於101年5月要去收的是101年2月、3月的帳款，富泰的小姐跟我說一個與乙○○一起去的小姐收走了。富泰的陳小姐是陳寶瓊，當時陳寶瓊有來佳星公司跟我對1月的帳，當天甲○○有在，他們認識，所以我確定她是富泰的人，所以我才跟她對1月的帳，2、3月的也有跟她對等語。其於本院審理時更證稱：富泰公司有一位陳寶瓊小姐跟我說101年2、3月的貨款是被告乙○○與一位小姐去收走，陳寶瓊並沒有提到甲○○。我於原審證稱甲○○跟陳寶瓊認識，因為他們有聊工作內容跟載輪胎的事情，他們聊的詳細情形，我不知道等語（見本院1720號卷第172頁正、反面）。依其所述既無法證明被告甲○○有與被告乙○○共同向富泰公司收取貨款，更無法憑以認定被告甲○○與被告乙○○共謀侵占富泰公司之貨款之犯意聯絡。
㈤證人張銀池於警詢及偵訊均證稱：係被告乙○○打我手機跟
我連絡共6次，分別於101年3月3日、101年3月9日、101年3月11日、101年3月18日、101年3月21日、101年3月27日請我送貨至屏東市里港給客戶莊世銘，除101年3月9日由莊世銘於屏東縣里港交流道下簽收外，其餘5次均由乙○○簽收。我與莊世銘並不認識。在3月3日至3月27日乙○○向我叫貨去屏東那幾次除了乙○○之外，沒有其他人跟我聯繫。甲○○、白琇絨也沒有跟我聯繫等語（見核交1102卷第125頁、第133頁、第135頁、交查313號卷第17至18頁），且有駿昌輪胎行出貨單6紙可稽（見核交1102卷第137頁至第141頁）。而證人莊世銘於偵訊亦證稱：都是乙○○打電話問我有無需要買輪胎。是乙○○叫我匯款給他，我就問他有無收到，他再將貨物給我，我是先付款。我向乙○○購買輪胎的過程當中沒有跟甲○○、白琇絨見過面。聯絡都是乙○○打給我，見面的話是跟張銀池、乙○○等語（見交查313卷第4頁正、反面）。由上述證詞，可知被告甲○○並未參與上開輪胎買賣之過程，則被告甲○○豈能知悉有此部分輪胎買賣，而與被告乙○○共謀詐欺取財?又被告甲○○於偵訊供稱：我不知道白琇絨帳戶內的錢如何來，是用農會的提款卡及印章提領，就是乙○○交給我，我領出來再轉交給乙○○等語（見他3975卷第44頁），而證人即被告乙○○於本院審理時亦證稱：莊世銘匯入白琇絨帳戶的款項，我指示甲○○提領，甲○○不清楚這些錢的來源。甲○○有問過我，我就跟他說那是客人匯到我這邊的戶頭比較方便等語（見本院1720號卷第176頁）。其就被告甲○○於提領白銹絨帳戶款項時並不知悉該帳戶內款項之來源乙節，所為證述與被告甲○○之上開供述相符，堪認被告甲○○依被告乙○○之指示提領白琇絨帳戶內之款項時，並不知悉該帳戶內款項之來源。至於證人乙○○所證述被告甲○○有問過我，我就跟他說那是客人匯到我這邊的戶頭比較方便等情，亦無法證明被告甲○○確知悉該帳戶內之款項之來源。另證人即被告乙○○雖於原審證稱：甲○○於101年2、3月知悉我財務出問題等語（見原審3420號卷第275頁反面）。然被告甲○○既未參與被告乙○○與張銀池、莊世銘買買輪胎之事宜，且被告乙○○指示被告甲○○提領白琇絨帳戶內之款項時，並不知悉該款項之來源，被告乙○○亦未告知該款項之來源。則縱被告甲○○知悉被告林乙○○財務出問題，亦未必可推知被告乙○○係向張銀持詐欺取財之情。是難據此遽認被告甲○○就被告乙○○對張銀池詐欺取財部分有行為分擔及犯意聯絡。
㈥從而，本件就被告甲○○涉案部分，罪嫌尚有未足，卷內復
查無被告甲○○有何公訴意旨所指行使業務上登載不實文書、詐欺、侵占犯行之證據，應認其罪嫌尚有不足。
五、綜上所述，本件公訴人就前開公訴意旨所述犯罪事實所提出之證據或所指出之證明方法，尚未達通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，揆諸前揭條文及判例意旨，礙難僅憑推測或擬制之方法，即率為被告甲○○有罪之論斷，本院復查無其他積極證據足資認定被告甲○○有何公訴意旨欄所指之犯行，既屬不能證明被告甲○○犯罪，依上開說明，自應為無罪之諭知。
六、原審就此部分調查審理結果，認無證據可資證明被告甲○○犯罪，而為被告甲○○無罪之判決，核無不合。檢察官上訴，僅就卷內證據，任憑己見爭執，並未補提出其他不利之證據以證實被告甲○○犯罪，其上訴尚無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 25 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 王 鏗 普法 官 許 文 碩以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 文 明中 華 民 國 106 年 4 月 25 日附表一┌──┬─────────┬──────────────────┐│編號│對應犯罪事實 │所犯罪名及宣告刑 │├──┼─────────┼──────────────────┤│ 1 │犯罪事實欄一、㈠即│乙○○犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，││ │附表二編號1 │如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼─────────┼──────────────────┤│ 2 │犯罪事實欄一、㈠即│乙○○犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，││ │附表二編號2 │如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼─────────┼──────────────────┤│ 3 │犯罪事實欄一、㈠即│乙○○犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，││ │附表二編號3 │如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼─────────┼──────────────────┤│ 4 │犯罪事實欄一、㈠即│乙○○犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，││ │附表二編號4至6 │如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼─────────┼──────────────────┤│ 5 │犯罪事實欄一、㈠即│乙○○犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，││ │附表二編號7至13 │如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼─────────┼──────────────────┤│ 6 │犯罪事實欄一、㈠即│乙○○犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，││ │附表二編號14至15 │如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼─────────┼──────────────────┤│ 7 │犯罪事實欄一、㈠即│乙○○犯業務侵占罪，處有期徒刑拾月。││ │附表二編號16至56 │ │├──┼─────────┼──────────────────┤│ 8 │犯罪事實欄一、㈠即│乙○○犯業務侵占罪，處有期徒刑柒月。││ │附表二編號57至76 │ │├──┼─────────┼──────────────────┤│ 9 │犯罪事實欄一、㈠即│乙○○犯業務侵占罪，處有期徒刑捌月。││ │附表二編號77至100 │ │├──┼─────────┼──────────────────┤│ 10│犯罪事實欄一、㈠即│乙○○犯業務侵占罪，處有期徒刑拾壹月││ │附表二編號101至144│。 │├──┼─────────┼──────────────────┤│ 11│犯罪事實欄一、㈠即│乙○○犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年。││ │附表二編號145至194│ │├──┼─────────┼──────────────────┤│ 12│犯罪事實欄一、㈠即│乙○○犯業務侵占罪，處有期徒刑玖月。││ │附表二編號195至239│ │├──┼─────────┼──────────────────┤│ 13│犯罪事實欄一、㈠即│乙○○犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年壹││ │附表二編號240至305│月。 │├──┼─────────┼──────────────────┤│ 14│犯罪事實欄一、㈠即│乙○○犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年。││ │附表二編號306至361│ │├──┼─────────┼──────────────────┤│ 15│犯罪事實欄一、㈠即│乙○○犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年壹││ │附表二編號362至422│月。 │├──┼─────────┼──────────────────┤│ 16│犯罪事實欄一、㈠即│乙○○犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年伍││ │附表二編號423至488│月。 │├──┼─────────┼──────────────────┤│ 17│犯罪事實欄一、㈠即│乙○○犯業務侵占罪，處有期徒刑玖月。││ │附表二編號489至530│ │├──┼─────────┼──────────────────┤│ 18│犯罪事實欄一、㈠即│乙○○犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年貳││ │附表二編號531至606│月。 │├──┼─────────┼──────────────────┤│ 19│犯罪事實欄一、㈠即│乙○○犯業務侵占罪，處有期徒刑玖月。││ │附表二編號607至650│ │├──┼─────────┼──────────────────┤│ 20│犯罪事實欄一、㈡即│乙○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，││ │附表四編號1 │如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼─────────┼──────────────────┤│ 21│犯罪事實欄一、㈡即│乙○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，││ │附表四編號2 │如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼─────────┼──────────────────┤│ 22│犯罪事實欄一、㈡即│乙○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，││ │附表四編號3 │如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼─────────┼──────────────────┤│ 23│犯罪事實欄一、㈡即│乙○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，││ │附表四編號4 │如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼─────────┼──────────────────┤│ 24│犯罪事實欄一、㈡即│乙○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，││ │附表四編號5 │如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼─────────┼──────────────────┤│ 25│犯罪事實欄一、㈡即│乙○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，││ │附表四編號6 │如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼─────────┼──────────────────┤│ 26│犯罪事實欄一、㈡即│乙○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，││ │附表四編號7 │如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼─────────┼──────────────────┤│ 27│犯罪事實欄一、㈡即│乙○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，││ │附表四編號8 │如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼─────────┼──────────────────┤│ 28│犯罪事實欄一、㈡即│乙○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，││ │附表四編號9 │如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼─────────┼──────────────────┤│ 29│犯罪事實欄一、㈡即│乙○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，││ │附表四編號10 │如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼─────────┼──────────────────┤│ 30│犯罪事實欄一、㈡即│乙○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，││ │附表四編號11 │如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼─────────┼──────────────────┤│ 31│犯罪事實欄一、㈡即│乙○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，││ │附表四編號12 │如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼─────────┼──────────────────┤│ 32│犯罪事實欄一、㈡即│乙○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，││ │附表四編號13 │如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼─────────┼──────────────────┤│ 33│犯罪事實欄一、㈡即│乙○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，││ │附表四編號14 │如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼─────────┼──────────────────┤│ 34│犯罪事實欄一、㈡即│乙○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，││ │附表四編號15 │如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼─────────┼──────────────────┤│ 35│犯罪事實欄一、㈡即│乙○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，││ │附表四編號16 │如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼─────────┼──────────────────┤│ 36│犯罪事實欄一、㈡即│乙○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，││ │附表四編號17 │如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼─────────┼──────────────────┤│ 37│犯罪事實欄一、㈡即│乙○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，││ │附表四編號18 │如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼─────────┼──────────────────┤│ 38│犯罪事實欄一、㈡即│乙○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，││ │附表四編號19 │如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼─────────┼──────────────────┤│ 39│犯罪事實欄一、㈡即│乙○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，││ │附表四編號20 │如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼─────────┼──────────────────┤│ 40│犯罪事實欄一、㈡即│乙○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，││ │附表四編號21 │如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼─────────┼──────────────────┤│ 41│犯罪事實欄一、㈡即│乙○○犯行使業務登載不實文書罪，處有││ │附表四編號22 │期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟││ │ │元折算壹日。 │├──┼─────────┼──────────────────┤│ 42│犯罪事實欄一、㈡即│乙○○犯行使業務登載不實文書罪，處有││ │附表四編號23 │期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟││ │ │元折算壹日。 │├──┼─────────┼──────────────────┤│ 43│犯罪事實欄一、㈡即│乙○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，││ │附表四編號24 │如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼─────────┼──────────────────┤│ 44│犯罪事實欄一、㈡即│乙○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，││ │附表四編號25 │如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼─────────┼──────────────────┤│ 45│犯罪事實欄一、㈡即│乙○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，││ │附表四編號26 │如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼─────────┼──────────────────┤│ 46│犯罪事實欄一、㈡即│乙○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，││ │附表四編號27 │如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼─────────┼──────────────────┤│ 47│犯罪事實欄一、㈡即│乙○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，││ │附表四編號28 │如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼─────────┼──────────────────┤│ 48│犯罪事實欄一、㈡即│乙○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，││ │附表四編號29 │如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼─────────┼──────────────────┤│ 49│犯罪事實欄一、㈡即│乙○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，││ │附表四編號30 │如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼─────────┼──────────────────┤│ 50│犯罪事實欄一、㈡即│乙○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，││ │附表四編號31 │如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼─────────┼──────────────────┤│ 51│犯罪事實欄一、㈡即│乙○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，││ │附表四編號32 │如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼─────────┼──────────────────┤│ 52│犯罪事實欄一、㈡即│乙○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，││ │附表四編號33 │如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼─────────┼──────────────────┤│ 53│犯罪事實欄一、㈡即│乙○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，││ │附表四編號34 │如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼─────────┼──────────────────┤│ 54│犯罪事實欄一、㈡即│乙○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，││ │附表四編號35 │如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼─────────┼──────────────────┤│ 55│犯罪事實欄一、㈡即│乙○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，││ │附表四編號36 │如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼─────────┼──────────────────┤│ 56│犯罪事實欄一、㈡即│乙○○犯行使業務登載不實文書罪，處有││ │附表四編號37 │期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟││ │ │元折算壹日。 │├──┼─────────┼──────────────────┤│ 57│犯罪事實欄一、㈡即│乙○○犯行使業務登載不實文書罪，處有││ │附表四編號38 │期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟││ │ │元折算壹日。 │├──┼─────────┼──────────────────┤│ 58│犯罪事實欄一、㈡即│乙○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，││ │附表四編號39 │如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼─────────┼──────────────────┤│ 59│犯罪事實欄一、㈡即│乙○○犯行使業務登載不實文書罪，處有││ │附表四編號40 │期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟││ │ │元折算壹日。 │├──┼─────────┼──────────────────┤│ 60│犯罪事實欄一、㈡即│乙○○犯行使業務登載不實文書罪，處有││ │附表四編號41 │期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟││ │ │元折算壹日。 │├──┼─────────┼──────────────────┤│ 61│犯罪事實欄一、㈡即│乙○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，││ │附表四編號42 │如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼─────────┼──────────────────┤│ 62│犯罪事實欄一、㈡即│乙○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，││ │附表四編號43 │如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼─────────┼──────────────────┤│ 63│犯罪事實欄一、㈡即│乙○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，││ │附表四編號44 │如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼─────────┼──────────────────┤│ 64│犯罪事實欄一、㈡即│乙○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，││ │附表四編號45 │如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼─────────┼──────────────────┤│ 65│犯罪事實欄一、㈡即│乙○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，││ │附表四編號46 │如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼─────────┼──────────────────┤│ 66│犯罪事實欄一、㈡即│乙○○犯行使業務登載不實文書罪，處有││ │附表四編號47 │期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟││ │ │元折算壹日。 │├──┼─────────┼──────────────────┤│ 67│犯罪事實欄一、㈡即│乙○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，││ │附表四編號48 │如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼─────────┼──────────────────┤│ 68│犯罪事實欄一、㈡即│乙○○犯行使業務登載不實文書罪，處有││ │附表四編號49 │期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟││ │ │元折算壹日。 │├──┼─────────┼──────────────────┤│ 69│犯罪事實欄一、㈡即│乙○○犯行使業務登載不實文書罪，處有││ │附表四編號50 │期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟││ │ │元折算壹日。 │├──┼─────────┼──────────────────┤│ 70│犯罪事實欄一、㈡即│乙○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，││ │附表四編號51 │如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼─────────┼──────────────────┤│ 71│犯罪事實欄一、㈡即│乙○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，││ │附表四編號52 │如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼─────────┼──────────────────┤│ 72│犯罪事實欄一、㈡即│乙○○犯行使業務登載不實文書罪，處有││ │附表四編號53 │期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟││ │ │元折算壹日。 │├──┼─────────┼──────────────────┤│ 73│犯罪事實欄一、㈡即│乙○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，││ │附表四編號54 │如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼─────────┼──────────────────┤│ 74│犯罪事實欄一、㈢即│乙○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。││ │附表五編號1 │ │├──┼─────────┼──────────────────┤│ 75│犯罪事實欄一、㈢即│乙○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。││ │附表五編號2 │ │├──┼─────────┼──────────────────┤│ 76│犯罪事實欄一、㈢即│乙○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，││ │附表五編號3 │如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼─────────┼──────────────────┤│ 77│犯罪事實欄一、㈢即│乙○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，││ │附表五編號4 │如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼─────────┼──────────────────┤│ 78│犯罪事實欄一、㈢即│乙○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，││ │附表五編號5 │如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼─────────┼──────────────────┤│ 79│犯罪事實欄一、㈢即│乙○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑玖月。││ │附表五編號6 │ │├──┼─────────┼──────────────────┤│ 80│犯罪事實欄一、㈣ │乙○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾月。│├──┼─────────┼──────────────────┤│ 81│犯罪事實欄一、㈤、│乙○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑柒月。││ │1 │ │├──┼─────────┼──────────────────┤│ 82│犯罪事實欄一、㈤、│乙○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑柒月。││ │2 │ │├──┼─────────┼──────────────────┤│ 83│犯罪事實欄一、㈤、│乙○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。││ │3 │ │└──┴─────────┴──────────────────┘