臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上易字第1280號上 訴 人即 被 告 林建諭上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣苗栗地方法院104 年度易字第713 號中華民國105 年9 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署104 年度偵字第187 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
林建諭緩刑貳年，並應於緩刑期間內履行如附件和解書所示之和解條件。
事 實
一、林建諭自民國100 年間起，在苗栗縣○○鎮○○路○段○○○號經營檳榔攤，與任職七星香菸業務員之劉芳汝（於105 年
6 月20日更改姓名為劉嘉如，下仍稱劉芳汝）因此結識。林建諭明知並無名為「林本銓」之男子存在，竟意圖為自己不法之所有，自101 年5 月間某日起，對劉芳汝佯稱：有一前來購買檳榔、在某公司任職工程師之男子「林本銓」對劉芳汝有好感云云，並假裝為「林本銓」與劉芳汝傳遞訊息，令劉芳汝傾心於素未謀面之「林本銓」，林建諭再接續對劉芳汝詐稱：「林本銓」之父親嗜賭，母親過世，本人沾染毒品、在外積欠債務，家庭經濟困窘，「林本銓」之老闆為其借得一筆款項應急，但「林本銓」遭人毆打傷重住院、無力攤還等情，勸說劉芳汝與渠所虛構「林本銓」之同事即綽號「黑心」、「阿堯」之男子共同代為攤還該筆借款，並稱「林本銓」出院恢復工作即可返還，致劉芳汝誤信「林本銓」需要幫忙且有意願及能力償還，同意自101 年8 月起至103 年
9 月止，按月交付現金新臺幣（下同）26,770元予林建諭（其中2 期共53,540元劉芳汝未能按時交付，林建諭稱可代墊，且同意僅以52,000元計，迨103 年11月28日劉芳汝另向林建諭借款20萬元時，林建諭於交付款項時當場扣除始取得），林建諭遂以上述方法詐得計694,480 元（起訴書誤載為696,020 元）。
二、劉芳汝因長期按月付款予林建諭，又須償還個人銀行貸款、汽車貸款、支付互助會款等，入不敷出，急需現金周轉，林建諭明知上情，竟基於乘他人急迫貸以金錢，而取得與原本顯不相當重利之犯意，於103 年11月28日20時許，在其所經營之上址檳榔攤旁，貸與劉芳汝20萬元，約定借期1 個月，以10天為1 期，每期利息2 萬元（換算每月利率為30％，週年利率為360 ％，起訴書誤載為540 ％），另須收取佣金2萬元、招待林建諭所稱金主喝酒之費用1 萬元，預扣1 個月之3 期利息及上開佣金、費用計9 萬元後，林建諭實際僅交付劉芳汝11萬元（因劉芳汝尚未交付上述52,000元予林建諭，雙方合意另行扣除，故劉芳汝實際僅取走58,000元），而取得與原本顯不相當之重利，劉芳汝並簽發面額20萬元之本票1 張及借據1 張（含身分證、健保卡影本）予林建諭供擔保。嗣劉芳汝察覺有異，自行錄音蒐證後報警處理，經警於
104 年1 月6 日17時許，持臺灣苗栗地方法院法官核發之搜索票搜索上址檳榔攤，扣得上開本票、借據等物，而循線查獲。
三、案經劉芳汝訴由苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明
一、上訴人即被告林建諭（下簡稱：被告）對於①告訴人劉芳汝所提出103 年12月28日與被告間對話之錄音光碟、②103 年
8 月12日至103 年12月28日與被告間手機通訊軟體LINE對話紀錄之擷取畫面均爭執其證據能力，其稱：告訴人並未經過我同意錄音，並無證據能力，且LINE對話內容其中一部份並非我的對話，因為LINE可以更改圖像，不能認定那就是我的對話等語（見本院卷第37頁背面）。惟按私人以錄音、錄影之行為所取得之證據，應受刑法第315 條之1 與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之證據，固應予排除；惟依通訊保障及監察法第29條第3 款之規定「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰」，是通訊之一方非出於不法目的之錄音，所取得之證據，即無證據排除原則之適用。且刑法第315 條之1 第2款係規定：「無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論談話或身體隱私部位者」，是以行為人必須「無故」竊錄，始得成立。準此，私人取得之證據，除係以強暴、脅迫等非和平之方式或係違反通訊保障及監察法及刑法上開條文之規定所取得者外，並無證據排除法則之適用，亦即應得為證據（最高法院104 年度台上字第1210號判決意旨參照）。查告訴人劉芳汝所提出103 年12月28日與被告間對話之錄音光碟、103 年8 月12日至103 年12月28日與被告間手機通訊軟體LINE對話紀錄之擷取畫面2 本，均係身為通訊之一方之劉芳汝，出於保障自身權益之目的，以錄音或電磁紀錄方式取得之證據，其取得既未違反刑法第315 條之1 、通訊保障及監察法等規定，亦無強暴、脅迫等非和平之手段，揆諸前揭說明，上開私人取得之錄音、LINE對話紀錄並無證據排除法則之適用，均有證據能力。被告雖主張上開LINE對話紀錄中9 月9 日部分之對話並非其之對話，而係遭他人竄改LINE頭像之對話等語（見本院卷第37頁背面），惟由上開LINE對話紀錄之形式及內容以觀，該日對話之內容與翌日對話之內容前後連貫（9 月9 日談及請劉芳汝匯款至被告之帳戶，9 月10日即與劉芳汝確認是否已匯款，且就匯款之金額亦屬一致），尚無雙方雞同鴨講或一方前言不對後語等足使人懷疑遭竄改、剪輯致喪失語意連貫性之情況存在，被告亦無法具體指出係遭何人竄改及何以懷疑遭他人竄改之證據，被告此部分主張自難採憑。至被告主張上開錄音所示對話內容係伊配合劉芳汝演戲、不是事實乙節（原審卷第37頁反面），即令為真，亦僅屬證據證明力高低之問題，與證據能力有無之層次有別，不容混為一談，併此敘明。
二、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159 條第1 項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159 條之1至第159 條之4 有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。再本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨、104年度臺上字第2093號判決意旨參照）。查本件判決後述所引用經本院於審理期日踐行調查證據程序之被告以外之人於審判外之其餘書面、言詞陳述，公訴人及被告於本院準備程序、審理時對於下列本院後述所引用供述證據之證據能力並未聲明異議（見本院卷第37頁背面至第38頁、第47頁至第48頁背面），本院審酌後認為該等證據均為本院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具有證據能力。
三、又刑事訴訟法第159 條第1 項所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度臺上字第3854號判決可資參照）。本判決所引用下列之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程序，依法自得作為證據。
貳、認定被告犯罪之各項證據及理由
一、被告所犯詐欺取財罪部分：
（一）訊據被告林建諭矢口否認此部分之犯行，辯稱：我沒有以「林本銓」名義向劉芳汝詐欺，我每月收到劉芳汝6,770元，並非26,770元，是我於101 年間用車子去貸款借給劉芳汝11萬元分期還我的錢，不是我假藉「林本銓」需要用錢而要求劉芳汝借給「林本銓」的錢，否則劉芳汝薪資不高，且有車貸及互助會，怎會有這麼多錢給我云云（見本院卷第10頁）。經查：
1.被告自100 年間起，在苗栗縣○○鎮○○路○段○○○ 號經營檳榔攤，與任職七星香菸業務員之劉芳汝因此結識；當時因有一位前來購買檳榔之男子對劉芳汝有好感，被告明知該名男子並非「林本銓」，且實際上並無名為「林本銓」之男子存在，仍對劉芳汝佯稱：該名購買檳榔之男子即為「林本銓」，對劉芳汝有好感，「林本銓」因為嚴重車禍需要用錢云云；劉芳汝遂於102 年6 月間至103 年9 月間，按月交付一筆現金予被告等情，為被告所自承（偵查卷第43頁反面至第44頁），核與證人即告訴人劉芳汝於偵查及原審審理中證述之情節大致吻合（偵查卷53頁至反面，原審卷第103 至104 頁），並有「林本銓」之戶役政電子閘門系統個人基本資料查詢結果（資料不存在）在卷可資佐證（偵查卷第39頁），足認被告前揭自白與事實相符，可以採信。是此部分事實，首堪認定。
2.證人劉芳汝於偵查中具結證稱：「（問：林建諭如何詐欺你？）101 年間我送貨到林建諭那邊，剛好有一台車要來買檳榔，我就先離開，隔天我再到林建諭那邊，林建諭就問我說昨天有沒有看見一台馬自達的車，我說有，他說該車內的男生想要認識我，我留電話，林建諭跟我說該車男生是某間公司的工程師，期間林建諭跟我講說那個男生家中發生一些事情，房子被燒掉、爸爸賭博輸很多錢，後來又說這個男生到新竹某間酒店當牛郎…又說該男子染上毒品，又跟酒店老闆借錢，林建諭跟我講說有一個辦法，就是找該男子原本公司的老闆貸款一筆錢，但貸款老闆沒有辦法付，怕被老婆發現，林建諭就問我有無辦法付貸款一個月26,770元，並說該男子被打傷住在花蓮慈濟醫院，該男子出院會還我錢，我每個月領錢就將26,770元拿給林建諭，之後我跟林建諭要繳款單，林建諭跟我說老闆要報稅用的。（問：何時發現？）期間我已經懷疑，但是林建諭說服我相信。（問：26,770元給多久？或是給多少錢？）我繳了2 年。好像由我及另外兩人一起繳…林建諭說9 月份最後一次…我都是拿現金給林建諭。（問：依你所述你從101 年7 月繳到103 年9 月？）對。我記得是兩年多。
（問：筆錄中你稱從101 年8 月開始繳？）對，我應該是從8 月開始繳。（問：你有問林建諭這個男生名字？）林本銓。（問：林本銓年次？）69年次。我沒有看過他或是跟他講電話過，但是林建諭有留EMAI給我，我寄信，有回信，林建諭還給我林本銓相片。…（問：林建諭只承認他每個月跟你收6,770 元共16期？）他騙人的。我真的每個月拿26,770元給他。我都是領薪水後從薪水渣打銀行戶頭領錢出來拿給他。」等語（偵查卷第53頁至第54頁反面）。
3.證人劉芳汝於原審審理時則具結證稱：「（檢察官問：他是怎麼樣詐騙妳？一開始他怎麼跟妳說？）他一開始跟我講說有一個男生要認識我，然後他是去他檳榔攤跟他買檳榔的，是剛好那一天我去到那邊，可是我沒有看到那個男的長什麼樣子，我就想說他有客人，我就說我先走了，然後隔天去到的時候，他就講說妳昨天來的時候有看到那個男生嗎，我說我沒有，他說他想要認識妳，我就說認識那就留電話什麼之類的那一種，但是我從來都沒有看過這個人，他就跟我講說他們家，他在一家精密的公司上班，當類似工程師之類的，然後他說他爸爸很愛賭博，他媽媽又生病，就問我說有沒有辦法幫忙他，我說可以啊，我說我可以幫他，但是錢要還我，林建諭就說林本銓這個男生想要認識我，他說他的名字叫做林本銓，他說他老闆願意貸一筆錢下來，但是他老闆不會還，就變成說是我還有另外林本銓的兩個朋友還，就是三個人分攤還，然後他又說他被人家打，住進花蓮慈濟醫院，他一直跟我講說他好了之後會還我錢，我才想說好那我就付這個錢，就是每個月26,770元，我整整付了兩年，快付完的時候我就覺得很奇怪，因為我也沒有看過這個人，我有跟他說我想要看明細，他說因為那是他們老闆的名字，所以我沒有辦法拿到，所以我就付了26,770元付了兩年。…（檢察官問：妳為什麼願意幫妳沒見過的林本銓負擔這個錢？）因為他那時候跟我講說他想要跟我認識，我就想說就幫忙。（檢察官問：被告有跟妳敘述林本銓是怎麼樣的人嗎？）就是工作很認真之類的。（檢察官問：妳有跟林本銓有過聯繫嗎？）就是用信箱這樣子而已，但是我也不知道那是不是他打的。…（檢察官問：從101 年開始嗎？）對。（檢察官：問繳到103 年？）對。（檢察官問：妳每個月都是繳26,770元？）對，我都是以現金拿給林建諭…（檢察官問：妳為何會願意一直付下去？）因為他嘴巴很厲害，而且我也沒有問別人，他就講到讓我相信。（檢察官問：他怎麼樣講到讓妳相信，妳大概敘述一下？）就說他會還妳，他是跟我講說問我有沒有辦法請假去花蓮慈濟醫院看他，我說我沒有辦法請假…他就說反正他好了，他說他有個朋友有時候會去看他，他就跟我講說他的近況，他說他被人家打的很嚴重，什麼手又斷掉，然後鼠蹊部那裡又發炎什麼之類的，就說的很可憐，我就想說反正他會還。…（檢察官問：他是怎麼說林本銓會還妳？）他就說他好了之後會還我，而且他好了之後他會回去他原本的公司上班。…（檢察官問：妳覺得林本銓喜歡妳，搞不好你們以後會結婚？）對。…（檢察官問：妳後來為什麼找彭偉碩一起去找被告？）因為我後來沒有辦法付跟他朋友借的20萬，我就跟我同事講，我同事聽了我說的這些事情之後，他就說我被騙了，然後他就跟我講說妳有證據嗎，妳每個月拿給他的26,770元，妳是用轉帳嗎，我說沒有，我是直接現金拿給他，所以我沒有證據，所以我就找了彭偉碩，就假裝說他是我弟弟，然後就跟他約在7-11，就說我是要拿那個20萬還他…因為我沒有證據，所以我就跟他約，就錄音，就是上次我們聽的那個錄音。…（審判長問：妳確定妳是從101 年
8 月到103 年9 月，每個月都交給林建諭26,770元嗎？）對…我確實是付了兩年的26,770元。…（審判長問：被告林建諭說他在101 年用車子去貸款借給妳11萬元，後來每個月收的6,770 元是妳分期還給他的錢，不是他假借林本銓要用錢，而要求妳借給林本銓的錢，妳有什麼意見？）根本就沒有，我在還沒有每個月付26,770元時，我不缺錢。（審判長問：那時候也不曾跟被告借過什麼錢嗎？）對，完全沒有。…（審判長問：妳幫他還，這每個月26,770元的性質是什麼，是還本金還是付利息？）因為有3 個人，應該是本金加上利息。…（審判長問：妳說總共有3 個人，就是妳之前在偵訊時講說好像有妳跟另外兩個人一起繳，這是什麼意思？為什麼會扯到另外兩個人？）因為另外兩個人是林本銓的同事，其中一個是林建諭的同學。（審判長問：就是LINE的對話紀錄裡面講到的黑心跟阿堯兩個人嗎？）對。（審判長問：誰是被告林建諭的同學？）黑心。（審判長問：真的有這個人存在嗎？）我也沒看過。（審判長問：妳不是有拿到黑心的電話嗎？）有，但是我沒有打。（審判長問：妳跟林建諭要過黑心的電話之後並沒有真的打？）對。（審判長問：所以妳也不知道這個電話可不可以打通，有沒有真的有這個人存在？）對。（審判長問：那阿堯你見過嗎？）沒有，我都沒有見過。（審判長問：也都是聽林建諭講的？）對。（審判長問：林建諭是講說妳跟林本銓那兩位同事一起幫忙還是不是？）對，他只有給我林本銓的照片，還有阿堯的照片，我只有看過照片。…（審判長問：妳自己的部份肯定是有26,770元？）對。…（審判長問：妳在LINE的對話紀錄曾經有跟林建諭聊到為了錢的這些事情，妳男朋友跟妳鬧分手，如果是這樣的話妳在103 年應該是10月之前妳就已經有固定交往的男朋友，妳為什麼會願意幫素未謀面，只是林建諭說對妳有興趣的林本銓這個男子，每個月付這麼多錢來幫助他？）在我還沒有認識我男朋友之前就已經開始付這些錢了…我是在102 年的11月才交男朋友的。…（審判長問：這樣的話，妳從102 年11月以後已經有固定交往的男朋友，妳還是願意繼續付這個錢來幫助林本銓？）對。（審判長問：為什麼？因為妳跟林本銓已經沒有可能了，妳已經有固定的對象了？）對，沒有可能了，但是他一直跟我講說他好了他會還我，我就想說那就把它付完，反正他好了他會還我。（審判長問：就當作是一般的借款？）對。…（審判長問：只有跟林本銓通過E-mail是嗎？）對。…（審判長問：妳跟林本銓通E-mail那時候，是不是林建諭已經跟妳講過林本銓對妳有興趣，然後妳才會開始跟他用這種方式去聯絡？）對。…（審判長問：妳跟林建諭之間有沒有其他的金錢往來關係，除了之前這個26,770元林本銓的這件事情之外，有沒有其他的金錢往來關係？）就只有下貨這樣子。（審判長問：那是業務上的？）對。（審判長問：業務上本來就是多少就多少，按照那個公司的規定，該什麼時候收錢就什麼時候收錢？）對。（審判長問：妳跟他之間私人的金錢往來有嗎？）沒有。…（審判長問：確定沒有他幫妳辦車貸，借錢給妳，然後妳每月攤還的事情？）沒有。…（審判長問：如果妳知道並沒有林本銓這個人的存在，或是雖然有林本銓這個人，但是他並沒有受傷在花蓮住院，也沒有老闆幫他貸一筆款項，需要人家幫忙還這個情形，妳會這樣按月給林建諭錢嗎？）不會，你說如果我不知道這個人。（審判長問：如果妳知道根本沒有這個人，或是知道有這個人但是沒有他講的這些慘事發生的話，妳願意給錢嗎？）當然不會，不會。」等語（原審卷第103 頁至第120 頁反面、第131 頁）。
4.經核證人劉芳汝上開證述之內容，前後一致且極為肯定，無悖於常情之瑕疵可指，其對於被告向其介紹「林本銓」及勸說其提供「林本銓」金錢支援之種種說詞、交付款項予被告之期間、流程、事後如何察覺有異決意自行錄音蒐證等案情細節，亦均能夠清楚描述，足認確係出於親身經歷。被告自承與劉芳汝沒有仇恨（原審卷第55頁反面），證人劉芳汝亦不諱言102 年11月以後已有固定交往對象，曾於103 年11月28日向被告借款20萬元等情，既無構陷被告之動機或掩飾其感情世界、與被告間私下金錢往來關係之必要，證人劉芳汝應不致冒著受偽證罪追訴、處罰之風險，明知自己係「因償還債務而按月支付被告6,770 元」，卻故為「因傾心於被告所稱『林本銓』而按月交付被告26,770元」之虛偽證言。
5.而細譯告訴人劉芳汝所提出其與被告之LINE對話內容如下：
⑴9/9（週二）（見對話紀錄第7至10頁、第14頁）
林建諭：阿汝明天要記得喲劉芳汝：你帳戶給我
明天中午過後我轉給你林建諭：好劉芳汝：我這個月是最後一次了林建諭：10月是利息劉芳汝：我沒辦法負擔了林建諭：26770最後一次劉芳汝：每個月被扣兩萬元林建諭：那剩下那10萬怎麼處理劉芳汝：已經沒有生活費了林建諭：黑心說要他6萬妳4萬劉芳汝：我無能為力了林建諭：全部他一個人負擔他也會稱（應為「撐」之誤）
不住劉芳汝：我真的沒辦法了
拿不拿的回來還不曉得....林建諭：等你手頭寬裕再給我
合作金庫006，帳號：5539XXX141421我的帳號9/10（週三）（見對話紀錄第17至22頁）林建諭：匯款好跟我說喲劉芳汝：嗯...劉芳汝：要去了啦
我被扣掉兩萬元只剩一萬五先轉給你其她的我在想辦法補給你轉好了真的很可憐阿林建諭：我會暈倒劉芳汝：我才要暈倒喔
整個就要發瘋了林建諭：我跟我媽先借了，妳看禮拜六前先給我4770，剩
下七千晚點在給我吧，我再拿給我媽林建諭：要記得喲...9/15（週一）（見對話紀錄第24至42頁）劉芳汝：匯好了林建諭：匯好了嗎林建諭：恩林建諭：阿汝剩下7000月底前要給我喲！我要還我媽劉芳汝：我快被錢壓死了...劉芳汝：7000嘛！最後一次...劉芳汝：希望他趕快好起來林建諭：我先幫你借了繳好了劉芳汝：趕快還我錢，不然我會死的很慘，到處欠人家錢...劉芳汝：最好他是趕快好起來ㄚ林建諭：恩劉芳汝：不然我真的受不了現在的生活了，很煩耶林建諭：匯好跟我說劉芳汝：嗯...劉芳汝：先匯五千可以嗎？我只借到五千林建諭：可以是可以，我要拉臉跟我弟延劉芳汝：可以嗎？我過幾天在想辦法弄給你，拜託啦...劉芳汝：好！我匯好了林建諭：恩，晚點去領，送去我弟那@@，真希望林本銓趕
快好劉芳汝：對咧，不然我要發瘋了林建諭：明天會知道三個人應繳多少利息劉芳汝：好，你在跟我說林建諭：坐牢那個你和黑心攤一攤喲，把事情圓滿解決林建諭：白目堯的利息劉芳汝：反正我沒那麼快還你錢啦
但是我一定會還10/7（週二）（見對話紀錄第50至55頁）林建諭：@@那兩千你要等10號一起匯喲劉芳汝：那幫阿堯付的，他到時候會還我嗎？
所以總共他要還我52484元林建諭：出獄他會還劉芳汝：他哪時候出獄林建諭：後年了吧，幾月不確定劉芳汝：也太久了吧
你到時候可以拿這兩年繳費的收據給我嗎？林建諭：看有假釋嗎？要他老闆去申請劉芳汝：不然你給我他老闆電話，我問他林建諭：我會叫他申請，因為黑心也要劉芳汝：恩林建諭：黑心會直接跟他老闆說，連帶妳那份一起10/10（週五）（見對話紀錄第55至60頁）林建諭：黑心說只有明細，收據報稅了，明細上是他老闆
的名字，因為借款人是他劉芳汝：喔...林建諭：阿堯說等他出獄，會盡快還你們
林本銓現在要復健，復健期間還是要住隔離病房怕他發生病變劉芳汝：我都要發瘋了，我男朋友為了這個事跟我鬧分手
我都要得精神病了，很累耶11/17 （週一）（見對話紀錄第82至83頁）劉芳汝：我也很煩，本來想說不用付了，結果還要幫阿堯
付，林本全（應為「銓」之誤）最好趕快好起來林建諭：對阿劉芳汝：不然我會死的很慘阿...11/21（週五）（見對話紀錄第88至89頁）劉芳汝：黑心最近有去看林本全（應為「銓」之誤）嗎？林建諭：黑心南部出差劉芳汝：是喔林建諭：他們南部港口有貨物出問題，他去三個禮拜了，
他回來我會叫他去看阿全劉芳汝：嗯11/27 （週四）（見對話紀錄第139 頁、第146 頁、第
158 至159頁、第214頁）林建諭：幫人搞到自己，真的很不值，希望阿全快點好劉芳汝：對咧. . .劉芳汝：沒有下次了，只希望阿全趕快好起來，還我錢...劉芳汝：我已經被錢卡到我已經要發瘋了...劉芳汝：搞到我跟男朋友分手了，每天都睡不好...劉芳汝：林本銓最好趕快給我好起來林建諭：對...12/24（週三）（見對話紀錄第234至236頁）劉芳汝：林本全（應為「銓」之誤）好了確定會還我錢嗎林建諭：他有說過，他好了一定還，他還欠黑心跟阿堯，
一個在坐牢，恩，一個剛結婚有小孩要養，他們也會跟他要劉芳汝：阿堯也欠我啊...12/26（週五）（見對話紀錄第259至272頁）劉芳汝：我被我家人知道我幫林本全（應為「銓」之誤）
付的那些錢，要我趕快討回來林建諭：等林本全（應為「銓」之誤）出院上班劉芳汝：沒辦法等了，我家人很火大林建諭：那他哪有錢?劉芳汝：給我黑心的電話林建諭：找他作啥？劉芳汝：問他阿林建諭：問他林本全（應為「銓」之誤）？劉芳汝：對林建諭：0982XXX034，看怎樣在跟我說吧...林建諭：別太晚，黑心回家不講這個，給他老婆知道還得
了劉芳汝：我家人說要叫林本全（應為「銓」之誤）簽本票
不然他到時候不還我錢林建諭：他還欠黑心阿堯，不可能不還劉芳汝：不管林建諭：先把當下的事情處理完，妳再去辦劉芳汝：我家人說要先處理林的事林建諭：這樣會搞到我劉芳汝：那我怎麼辦？林建諭：我保人也大姐劉芳汝：他是欠我80是嗎？林建諭：@@
嗯，80多等黑心去叫他牽（應為「簽」之誤）本票回來給妳，把當下這事情先處理...劉芳汝：我家人說要先給林簽本票才要還明天的錢林建諭：現在哪牽的到？劉芳汝：總要有人簽阿林建諭：那先牽（應為「簽」之誤）我的，到時林本全（
應為「銓」之誤）牽在換回來，黑心絕不可能牽，阿堯坐牢由上開LINE對話內容可知，LINE通話對象中之「林建諭」於103 年9 月9 日在LINE對話中提供所謂「我的帳號」為「合作金庫000 帳號0000000000000 」號帳戶，確實為被告林建諭於合作金庫之帳戶，且上開對話內容中提及103年9 月10日及同年月15日分別由劉芳汝匯款1 萬5 千元及
5 千元至被告林建諭上開合作金庫之帳戶內，亦與合作金庫商業銀行竹南分行104 年12月1 日合金竹南字第0000000000號函文所檢附之開戶綜合申請書及歷史交易明細查詢結果各1 份所顯示之帳戶所有人及交易資料相符（見原審卷第35至40頁），足見上開LINE對話內容之真實可信，況被告亦自承稱：我是用手機使用LINE軟體，而手機是我自己的手機，不曾借給別人使用，至於電腦上雖然也可以登入LINE，但是我是使用二維條碼掃的等語（見本院卷第37頁及其背面），既被告未曾借予他人使用手機，且電腦上登入LINE軟體亦需使用被告手機上之二維條碼始得登入，益見LINE通話對象中之「林建諭」即為被告林建諭本人無誤。而上開LINE對話內容中，劉芳汝屢次提及「希望林本全（應為『銓』之誤）趕快好起來」、「趕快還我錢」、「快要沒辦法負擔」、「26770 元最後一次」、「要這兩年繳費之收據」、「林本全（應為『銓』之誤）應該欠我80」等語時，被告並未做任何反對之表示，反而答稱「我了解你的處境」、「要他（即林本銓）老闆去申請收據」、「黑心會直接跟他（即林本銓）老闆說，因為黑心也要，連帶妳那份一起」、「林本銓現在要復健，復健期間要住隔離病房」、「林本銓說過他好了一定還，他還欠黑心跟阿堯」、「嗯，欠80多」、「等黑心去叫他牽（應為『簽』之誤）本票回來給妳」等語，均核與證人劉芳汝於偵查中及原審審理時所具結證述之情節相符。
6.再者，經原審勘驗103 年12月28日劉芳汝與被告對話之錄音結果顯示（見原審卷第58至65頁）：
...劉芳汝：然後中間也有陸續，我有借他錢，對不對？我意
思是說，你叫我付那個26770的。林建諭：嗯劉芳汝：對不對？每個月26770 的，對，然後再加就是我
之前有付給他的，這樣總共是80多嘛...林建諭：嗯80多，可是帳面只有80多而已阿劉芳汝：我現金是繳2年嘛，對不對？繳2年嘛。
林建諭：26770乘24啊，一乘24就知道多少錢了啊....劉芳汝：對阿，可是重點是我沒有看過這個人啊，你知道
嗎？重點是這個，我沒有看過這個人，對不對？而且當初一開始你就說他想要認識我，然後後來他中間又發生這麼多事情，對不對？對啊，他爸什麼賭博什麼，然後他媽又走掉。
林建諭：死掉。
劉芳汝：對啊，死掉啊，對啊，然後他又什麼去什麼新竹酒店上班當牛郎。
林建諭：對啊。
劉芳汝：又碰到那個毒品什麼之類的，對不對？然後欠了那麼多錢，然後你又說叫你，叫他老闆。
林建諭：先貸啊。
劉芳汝：對啊先貸啊貸一筆錢。
林建諭：他老闆願意貸啊。
劉芳汝：對啊。
....劉芳汝：我知道我願意啊，只是我要跟你講說，你每個月拿去繳那個收據，我要看到。
林建諭：他那個沒有收據，那個全部都在老闆，那個明細
是他老闆的名字也不是你的名字，有什麼用？黑心說拿來也沒有用啊......弟：那個人什麼時候會好？林建諭：那個人. . . 等他好，他可以. . . ，他老闆願
意再請他，一開始就已經跟他講好，那目前他是在做復健，他手，到時候你叫黑心寫，然後你叫他簽手印認他的，這樣可以吧？劉芳汝：嗯. . .林建諭：怎麼可能三個月他會好？這我沒有辦法給你答案
，你這樣問我，我不是醫生ㄟ...劉芳汝：住兩年林建諭：他被打到多慘你知不知道？沒死也半條命啦，事
實就是這樣，但是老闆願意挺阿，因為他那個腦，他不屬於那個腦。
...弟：就我姊匯的錢全部都匯到你那林建諭：沒有，他有些是直接拿給我的，你錢也沒那個啊弟：對對對直接拿...劉芳汝：現在林本銓是可以，我們可以進去看他嗎？林建諭：他有時可以有時不行，每次黑心去都會先，都一
定會先去，不行他就走了，他不是每次都看的到林本銓。所以他有時候去，他回來沒跟我講，那表示他沒有。所以我也沒跟你講，對不對？不然你也都沒有問嘛！劉芳汝：對啊。
林建諭：. . . 只要黑心或阿堯之前有去，我都會跟你講
，因為這個東西沒有好隱瞞的，有什麼好隱瞞？劉芳汝：嗯林建諭：那好了是不是趕快好，趕快還錢. . . 他沒有錢
阿你要怎麼逼他？叫他死一死掉好啦，你逼他反而是造成他整個亂想，到時候瘋掉你們一毛錢也拿不到。
被告於當日對話過程中，不但對於劉芳汝談及被告說「林本銓」想要認識劉芳汝、「林本銓」爸爸賭博、媽媽死掉、去新竹酒店上班、碰到毒品、欠很多錢、老闆先貸一筆錢給他、劉芳汝於2 年間每個月付26,770元借「林本銓」、從來沒有看過「林本銓」等節，毫無異議，甚至向劉芳汝與彭偉碩稱其只是經手劉芳汝拿給其的錢、劉芳汝自願拿錢出來、錢是劉芳汝等人付給「林本銓」、繳款明細是「林本銓」老闆的名字、「黑心」或「阿堯」會去看「林本銓」但不是每次都看的到、「林本銓」傷勢嚴重住院已
2 年、尚在復健無法寫字云云，亦足為證人劉芳汝證述真實性之佐證。
7.況被告於警詢中先是自承稱：「林本銓」的名字是我所虛構，我有跟劉芳汝說要介紹林本銓給劉芳汝認識，且林本銓對劉芳汝很心儀，後來再稱林本銓受傷嚴重住院，林本銓他老闆幫他貸款，林本銓需要用錢，我問劉芳汝是否願意，他才拿錢給我，我詐騙劉芳汝的錢是用來繳租屋費用等語（見偵卷第15頁）；於偵訊中亦陳稱：當時有一名不知道真實姓名的男客人對劉芳汝有好感，後來我就騙劉芳汝說該男子因為嚴重車禍需用錢，劉芳汝就從102 年6 月至103 年9 月，每個月都拿錢給我，我是從開始就騙劉芳汝等語（見偵卷第43頁背面）；復於原審審理時供稱：沒有「林本銓」這個人存在，我在偵訊中所述為真實，我也承認「黑心」和「阿堯」都是假的，「黑心」是我同學，但跟這件事情根本沒有關係，「阿堯」則沒有這個人等語（見原審卷第159 頁背面至第162 頁），是由被告歷次所供述之內容，可知被告對於其虛構「林本銓」、「黑心」、「阿堯」等人之存在，及「林本銓」生病住院，「黑心」、「阿堯」亦借錢給林本銓等情節，且是從一開始就騙劉芳汝等情均不爭執，復與證人劉芳汝所證述遭詐騙之情節相同，再再均可證證人劉芳汝之證詞為真實可採。
8.參以該名為「林本銓」之男子事實上並不存在，劉芳汝係因被告介紹始認識「林本銓」，上開電子郵件擷取畫面顯示「林本銓」僅透過電子郵件或「檳榔攤老闆」與劉芳汝聯絡往來（原審卷第26頁），可徵被告確為「林本銓」與劉芳汝間唯一中間人，劉芳汝所知有關「林本銓」之一切資訊幾乎皆來自被告。綜上事證以觀，證人劉芳汝所證述遭被告以介紹「林本銓」給其認識，與「黑心」、「阿堯」共同為「林本銓」分期攤還借款債務，「林本銓」出院必會返還等說詞哄騙，因而同意按月支付現金26,770元予被告等情節，應值採信。
9.依證人劉芳汝於偵查中具結證稱：103 年11月28日我向被告借款20萬元時，只能拿11萬元，還要再扣52,000元（我還欠林建諭26,777元兩期），所以我實拿58,000元等語（偵查卷第54頁），及原審審理時具結證稱：「（檢察官問：所以妳那天就是貸了20萬，可是事實上只有拿到58,000元？）因為這中間我還有，也不算是欠他的錢，就是那26,770元就是沒辦法一次轉給他，我就叫他說不然你先幫我出，他說他有幫我出，所以好像有52,000元是我欠他的52,000元，那52,000元有被扣掉，反正實拿進我的口袋只有58,000元。（檢察官問：扣掉的那52,000元，也是妳要幫林本銓付的錢？）對。…（審判長問：為什麼是52,000元，妳曾經講過說是欠26,777元兩期，應該是26,770元，妳說欠這個兩期，妳現在講到底是這樣子嗎？）兩期加起來不就大概是52,000元。（審判長問：兩期加起來就有53,540元？）對。…兩期就算52,000元給他。（審判長問：是算便宜一點給他是不是，剩下的林建諭幫妳負擔了是不是，他這樣講？）對。…（審判長問：所以妳是9 月之前曾經有欠他兩期是嗎？）對。（審判長問：在11月借錢這次時就還給他？）對。」等語（原審卷第106 、117 至118頁），可知劉芳汝受詐欺而同意自101 年8 月起至103 年
9 月止按月交付之26,770元，有2 期共53,540元原未能按時交付，被告稱可代墊，且同意僅以52,000元計，嗣劉芳汝於103 年11月28日向被告借款20萬元時，雙方合意當場扣除，該52,000元始為被告取得。準此，被告對劉芳汝詐欺所得款項應為694,480 元（計算式：26,770×24＋52,000＝694,480 ），公訴意旨認劉芳汝共交付696,020 元（計算式：26,770×24＝696,020 ）予被告，容屬誤會，爰更正認定如上。
⒑至被告以：劉芳汝每月係給我6770元，並非26,770元，且
上開金額是我以汽車貸款借錢給劉芳汝分期還給我的錢等語置辯。然查，劉芳汝每月係交付被告26,770元乙情，業據證人劉芳汝於偵訊及原審審理時證述屬實，核與卷附之LINE對話內容及原審勘驗之錄音內容相符，已堪認定，均如前所述，被告空言辯稱每月僅收受劉芳汝6770元，自難憑採。至被告於本院審理時雖提出和潤企業股份有限公司應收展期餘額表（見本院卷第13至16頁）為證，欲主張被告係以上開汽車貸款11萬元之金額貸予劉芳汝，劉芳汝始每月交給被告6770元以資償還等情，然依上開應收展期餘額表所示，被告向和潤企業股份有限公司之貸款日期（即立帳日期）為100 年10月18日，且每月需繳交之金額則為10,271元，亦與劉芳汝所稱其自101 年8 月起始每月給付金額予被告，及被告所稱交付6770元之日期、金額均不相符合，自難依此即作為被告有利之證據。
⒒再被告所謂錄音內容係演戲乙節，除為證人劉芳汝所堅詞
否認（原審卷第107 至108 頁）外，證人即陪同劉芳汝赴約之友人彭偉碩亦於原審審理時到庭證稱：當時沒有跟被告說要演一場戲來騙劉芳汝的爸爸，沒有這樣講（原審卷第123 頁至反面），至被告聲請傳喚之證人即7-11仟翔門市店員曾煜軒於原審審理時雖證稱：當時我剛好在附近，只有隱約聽到他們在講錢的事情，表現沒有很誇張，講話也是小小聲，沒有聽到他們說要演一場戲，劉芳汝跟彭偉碩離開後，被告留在店內跟我講話，才說劉芳汝錢還不出來，要演一場戲跟她爸拿錢，演戲的內容我不清楚（原審卷第125 至128 頁），然證人曾煜軒所證述關於被告與劉芳汝演戲欲向劉芳汝之父親拿錢乙節，係聽聞被告之陳述，尚不足以證明劉芳汝有意與被告演戲及錄音所示對話內容並非事實；況被告供稱：我到後面都不知道他們有錄音（原審卷第126 頁），既未意識到劉芳汝正在錄音，其欲配合劉芳汝演戲以說服劉父出面償還借款，只需簽發本票、寄放證明書等文件供劉芳汝攜回即已足夠，何須特意在劉芳汝面前虛偽陳述與寄放證明書內容（略為：本人劉芳汝因有事下南部一趟，現金80萬寄於林建諭，於3 個月後回來拿80萬，以此證明。立書人：劉芳汝…寄放人：林建諭…若將林本銓80萬元本票取回，須將寄放人林建諭80萬元本票及此張證明換之。見偵卷第35頁）並不相符，又足以陷己於詐欺罪嫌之情事？此外，上開錄音所示對話內容，對照103 年8 月12日至103 年12月28日劉芳汝、被告間LINE對話紀錄，兩者呈現之事件全貌並無矛盾、齟齬，可以互相佐證，已如前述，則若103 年12月28日劉芳汝與被告間對話之內容純屬演戲、虛構，豈非雙方長達4 個月之網路通訊內容均在裝模作樣、胡言亂語？其荒謬不合情理，至為灼然。故被告此部分辯解，亦難採憑。
（二）綜上各節所述，被告詐欺取財之事證明確，其否認犯罪所持辯解無非卸責之詞，均無可採。此部分犯行洵堪認定，應依法論科。
（三）至被告於本院準備程序中聲請調查中華電信之IP位址及劉芳汝之薪資收入（見本院卷第38頁），然因此部分之事證已明，如前所述，且現今社會個人之收入態樣本有多元，調查劉芳汝之薪資收入部分實與本件被告之詐欺取財犯行並無直接關連，是被告此部分聲請調查證據均無必要，併此敘明。
二、被告所犯重利罪部分訊據被告坦承此部分之重利犯行，惟辯稱：我只有收取6 萬元利息，並無其他費用，故非告訴人所稱之9 萬元等語（見本院卷第36頁背面）。經查：
（一）劉芳汝因長期按月付款予被告，又須償還個人銀行貸款、汽車貸款、支付互助會款等，入不敷出，急需現金周轉，被告明知上情，竟基於乘他人急迫貸以金錢，而取得與原本顯不相當重利之犯意，於103 年11月28日20時許，在苗栗縣○○鎮○○路○段○○○ 號被告所經營之檳榔攤旁，貸與劉芳汝20萬元，約定借期1 個月，以10天為1 期，每期利息2 萬元，需預扣1 個月之3 期利息金後，被告將剩餘款項交付劉芳汝，而取得與原本顯不相當之重利，劉芳汝並簽發面額20萬元之本票1 張及借據1 張（含身分證、健保卡影本）予被告供擔保等情，為被告所不爭執（見偵卷第14頁、第43頁反面；原審卷第22頁反面、第55頁至第57頁反面、第163 頁反面至第165 頁），核與證人劉芳汝於偵查及原審審理時所證述之情節大致吻合（見偵卷54頁；原審卷第105 至106 頁、第115 頁反面至第119 頁反面），並有上開LINE對話紀錄、苗栗縣警察局苗栗分局搜索扣押筆錄附卷（對話紀錄第92至289 頁，偵查卷第26至30頁）及上開本票、借據扣案可資佐證（影本及照片見偵卷第31至33頁），足認被告前揭自白與事實相符，可以採信。
是此部分事實，首堪認定。
（二）證人劉芳汝於偵查中具結證稱：「當時我有缺錢，我要借20萬，問林建諭有沒有朋友可以借錢，但我已經找到可以借的人，我打電話跟林建諭講說不用了，他就跟我說他朋友已經從新竹來了，要拆帳，我實拿17、18萬，其他人要分2 、3 萬元，林建諭又說我要借錢出爾反爾，只能拿11萬元，還要再扣52,000元（我還欠林建諭26,777元）兩期，所以我實拿58,000元…我只有拿到58,000元，林建諭稱52,000元被那些朋友拿走，等我還20萬元，那些高利貸的才會還給林建諭。（問：你借20萬元，只有拿到11萬？）對，9 萬元被他們分掉。（問：利息要如何算？）我本來要借一個月，如果沒有如期還20萬元，12月28日後，遲一天要多付6 萬元」等語（見偵卷第54頁）；於原審審理時則具結證稱：「（檢察官問：所以妳那天就是貸了20萬，可是事實上只有拿到58,000元？）因為這中間我還有，也不算是欠他的錢，就是那26,770元就是沒辦法一次轉給他，我就叫他說不然你先幫我出，他說他有幫我出，所以好像有52,000元是我欠他的52,000元，那52,000元有被扣掉，反正實拿進我的口袋只有58,000元。…（審判長問：妳借那筆20萬元跟林建諭約定的利息是10天一期2 萬元是嗎？）對。（審判長問：一個月算30天就是6 萬元？）對。
…（審判長問：【提示LINE對話紀錄第171 頁】林建諭在
LI NE 對話紀錄裡面跟妳說原本借20萬拿14萬，這樣就是扣6 萬，他又繼續說裡面有佣金2 萬，扣掉剩下12萬，再扣1 萬給他們喝一攤，剩下11萬，是不是總共扣掉了9 萬元？）對。（審判長問：這2 萬的佣金是給誰？）林建諭。…（審判長問：究竟妳當場拿到多少錢，因為是林建諭交錢給妳的？）入我口袋的就是58,000元。…（審判長問：20萬扣掉9 萬剩下11萬，妳又另外給他扣52,000元，剩下58,000元是嗎？）對。（審判長問：就妳的認知一開始被扣掉的9 萬元，6 萬元是利息是不是？）對。（審判長問：其他的就是佣金或是一些等於是雜項的費用是不是？）對。（審判長問：借錢所需要扣掉的一些費用是嗎？）是。」等語（見原審卷第106 頁、第115 頁反面至第117頁）。
（三）經核證人劉芳汝就其向被告借款20萬元，遭預扣利息6 萬元、佣金2 萬元及招待被告所稱金主喝酒之費用1 萬元，實際僅取得11萬元，另扣除尚未交付林建諭之52,000元，故僅取走58,000元等節，證述前後一致且極為肯定。再觀之上開被告與劉芳汝間之LINE對話紀錄，103 年11月27日被告稱「原本借20拿14裡面有佣金兩萬扣掉剩下12在扣一萬給他們喝一攤勝11」、「那五萬二等於我的錢被壓在他們那」、「如果不扣掉的話妳拿11」、「妳拿11還是要還我對吧」、「剩下五萬八在我這」、「五萬二拿走了」，劉芳汝答稱「謝謝你」、「明天下班再去跟你拿錢」（對話紀錄第170 至172 、206 至209 頁），103 年12月24日劉芳汝稱「我真的很後悔借這20」、「因為實拿才58000」，被告答稱「是11萬」、「有5.2 是妳要給我的」（對話紀錄第237 至238 頁），顯示被告不論於交付該筆借貸款項前、後，均明確自承預扣利息6 萬元、佣金2 萬元及請金主喝酒之費用1 萬元，實付11萬元，另扣除劉芳汝須付給被告之52,000元，故劉芳汝僅能取走58,000元，足徵證人劉芳汝證述之情節真實無訛。是被告辯稱並無預扣佣金、無其他雜項費用、僅有收取利息6 萬元乙節，要與事證不符，殊無可取。
（四）綜上各節所述，被告重利之事證明確，其爭執取得重利金額之辯解並非可採。此部分犯行亦洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑部分
一、核被告林建諭所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪及同法第344 條第1 項之重利罪。
二、被告自101 年5 月間某日起至103 年11月28日止，反覆對劉芳汝施用詐術，致劉芳汝陷於錯誤，以每月2 萬餘元之頻率及額度（12個月均交付26 ,770 元，2 個月分別交付26,000元），交付共計694,480 元之金錢，上開行為係於密切接近之時間及相同地點實施，且手法幾乎一致，顯係基於單一犯罪決意所為，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之包括一罪。
三、被告接續犯詐欺取財罪之行為過程中，刑法第339 條於103年6 月18日修正公布、同年月20日生效施行，其一部行為涉及舊法，一部行為涉及新法者，仍應依最後行為時之法律即修正後刑法處斷，無新舊法律比較適用之可言（最高法院96年度台上字第2162號判決意旨參照）。
四、被告接續詐欺取財之最後行為時及重利之行為時雖均為103年11月28日，致兩罪之行為有部分重疊之情形，惟被告自陳係因貪圖利息而犯重利罪（原審卷第22頁反面、第163 頁），衡諸常情，亦難認詐欺取財行為乃重利行為之手段、前提，或重利行為係實現詐欺取財行為所必要，是上開兩罪間顯不具有重要之關連性，尚難評價為單一行為，應認係分別起意之不同之數行為，而予分論併罰。
肆、本院之判斷原審經審理後，認被告所犯上開詐欺取財及重利罪之犯行，事證明確，並適用刑法第339 條第1 項、第344 條第1 項之規定，以行為人之責任為基礎，並審酌被告因經營檳榔攤結識擔任香菸業務員之劉芳汝，見劉芳汝個性單純、憧憬愛情，竟萌生歹念，以虛構人物「林本銓」對劉芳汝有好感、經濟困窘受傷住院需要金援、另有「黑心」及「阿堯」共同資助等天花亂墜之情節反覆詐騙劉芳汝，不斷向劉芳汝索討金錢（上開LINE對話紀錄參照），利用劉芳汝之期待及信任心理，詐得計694,480 元，再乘劉芳汝入不敷出、急需現金周轉之機會，貸與20萬元，約定月息6 萬元之高額利息及2 萬元佣金、1 萬元費用，並於交付借款同時，以預扣上開利息、佣金及費用之方式取得計9 萬元重利，其行為皆至屬可議，對劉芳汝之自由、財產、家庭生計及社會經濟秩序所生危害非輕，兼衡被告犯罪後坦承重利犯行，但爭執取得重利金額，復無視證據確鑿，矢口否認詐欺取財犯行，飾詞卸責，使法院須耗費相當司法資源調查證據，又迄未與劉芳汝達成和解或賠償其所受損害（原審卷第121 頁、第165 頁反面），難認已知悔悟之態度，暨被告無刑事前科，品行尚可，專科畢業學歷之智識程度，現從事雜工、日薪1,200 元至1,30
0 元、未婚、須奉養父母之生活狀況，分別量處有期徒刑10月、3 月，並就有期徒刑3 月部分，諭知易科罰金折算標準，經核其認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，應予維持。被告上訴意旨猶執前詞而否認犯罪，然其上開所辯並不足採，已詳見前述，是被告上訴為無理由，應予駁回。至原審判決於主文中所記載「未扣案之犯罪所得新臺幣陸拾玖萬肆仟肆佰捌拾元沒收，『如』全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、及「未扣案之犯罪所得新臺幣玖萬元沒收，『如』全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」之「如」字，應為法條文字「於」字之誤，此部分應予更正；另被告於106 年1 月18日以刑事陳報狀陳報其與告訴人達成和解，並檢附和解書1 紙附卷可參（見本院卷第55頁），原審未及審酌此部分和解之事實，惟此部分文字之誤載及未及審酌和解，與本案被告犯罪構成無關，均尚未構成撤銷之理由，併此敘明。
伍、緩刑之宣告末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按（見本院卷第30頁），其偶因一時疏失而觸犯本件刑章，並已與告訴人劉芳汝（現更名為劉嘉如）達成和解，同意給付告訴人78萬元，此有和解書1 紙附卷可參（見本院卷第55頁），本院因認被告經此偵審教訓當益知戒慎而無再犯之虞，故原審判決所宣告之刑，自以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2 年。又本院為督促被告確實履行調解條件，就被告前開調解筆錄內容，認有依照刑法第74條第2 項第3 款規定，命被告履行該和解條件之必要，而併諭知為如主文第2 項所示附負擔之宣告。被告爾後如有違反此項負擔情節重大，足認宣告緩刑難收預期效果時，被害人家屬得依刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，向檢察官陳報，由檢察官斟酌情節為撤銷緩刑宣告之聲請。
陸、沒收部分
一、按由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑，刑事訴訟法第370 條第1 項前段、第2 項定有明文。查本件被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於
104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日施行生效，其中第2 條第2 項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法. . . 」等旨，故關於沒收之法律適用，如不具有刑罰之性質，尚無新舊法比較之問題，於新法施行生效後，應一律適用新法之相關規定。又本件雖係被告為其利益提起上訴，然因本件犯罪所得所涉刑法修正後關於沒收規定，已不具刑罰（從刑）之性質，依程序法從新原則，自不受刑事訴訟法第370 條前段不利益變更禁止原則之限制，合先敘明。
二、被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。
三、刑法第344 條第1 項之重利，包括手續費、保管費、違約金及其他與借貸相關之費用，同法第344 條第2 項定有明文。
又被告犯重利罪，其既係為取得與原本顯不相當之重利始借款予被害人，則若無法取得與原本顯不相當之重利，被告自不會借款予被害人，故被告所取得與原本顯不相當之重利自係其犯罪所得，無庸扣除當舖業者合法放款可收取之利息。
本案被告對劉芳汝詐欺取財之犯罪所得計694,480 元；另佣金、招待金主喝酒之費用均屬與借貸相關之費用，被告於警詢時亦坦認：錢是由我這邊借出去的，是我本人借的，借據上寫的「林近富」是我自己虛構的人物，因為怕劉芳汝跟我要求降低利息等語（見原審卷第56頁反面至第57頁被告警詢光碟之勘驗筆錄），可見上開利息、佣金及費用計9 萬元均由被告取得，是被告重利之犯罪所得為9 萬元，上開犯罪所得被告均未返還告訴人劉芳汝，此有本院公務電話查詢紀錄表2 紙在卷可稽（見本院卷第52至53頁），此部分犯罪所得雖均未扣案，仍應依修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第
3 項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。惟按犯罪所得已實際發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，此有刑事訴訟法第38條之1 第5 項定有明文，因被告與告訴人業已達成和解，並簽立和解書，告訴人同意被告賠付78萬元，已如前述，故倘被告日後依和解條件給付告訴人78萬元，已給付之部分，被告自得依前揭規定，並提出相關證明，對執行檢察官主張無庸沒收；至其犯罪所得逾實際已賠付之部分，仍應予以沒收，併此敘明。
四、被告犯罪所取得之物，乃產自犯罪所獲得之利益，而犯罪利得，僅取決於事實上對財產標的之支配、處分權，無關民法合法有效之判斷。而被告因犯罪所取得之財物，乃民法上因違反強行規定而屬無效之法律行為，不能產生合法之財產所有權移轉效果，故被告並未取得該等財物之所有權，但因被告已取得對於該等財物事實上之支配權，乃產自犯罪而獲取之利益，仍屬得予沒收之犯罪利得，本應宣告沒收，然若財物部分，業經被告當庭返還或作價賠償被害人點收無訛，揆諸前揭說明，依修正後刑法第38條之1 第5 項立法意旨，無庸另為沒收之宣告。本案為警查扣之劉芳汝所簽發面額20萬元本票、借據各1 張，係被告犯重利罪所得之物，原應於劉芳汝清償債務時返還，然劉芳汝迄未清償債務，上開本票、借據亦仍扣案尚未發還，揆諸前開說明，爰依修正後刑法第38條之1 第1 項前段規定宣告沒收。
五、劉芳汝於本案判決確定後，得於執行沒收或追徵之價額範圍內，依105 年6 月22日修正公布、同年7 月1 日施行之刑事訴訟法第473 條相關規定向檢察官聲請發還，附此指明。據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，刑法第74條第1 項第1 款、第2 項第3 款，判決如主文。
本案經檢察官王清杰到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 1 月 19 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 許 文 碩法 官 黃 齡 玉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 麗 玉中 華 民 國 106 年 1 月 19 日