臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上易字第1362號上 訴 人即 被 告 蕭建文上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣苗栗地方法院105年度易字第650號中華民國105年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署105年度偵字第614號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、蕭建文於網路聊天室自稱「呂承文」，其與鍾佩芬透過該聊天室認識後，㈠意圖為自己不法所有及利益，基於詐欺取財及得利之犯意，佯稱願以每月新臺幣（下同）3萬5千元之價包養，於獲取鍾佩芬之信任後，接續自民國104年11月16日起至同年月21日止，佯以其包養費將以支票支付，而申辦支票帳戶須支付手續費為由，誘使鍾佩芬購買智冠科技MY CARD遊戲點數，致鍾佩芬陷於錯誤，誤信其所述為真實，而分別於附表所示時、地，依照蕭建文所指定之遊戲點數如數購買，並將其購得之遊戲點數授權碼透過通訊軟體LINE傳送予蕭建文，蕭建文取得各該遊戲點數授權碼後，即轉售得利。
蕭建文承前犯意，在上開期間內，接續向鍾佩芬佯稱欲領用為支票須支付手續費另並假冒「許代辦」名義藉由通訊軟體LINE與鍾佩芬取得聯絡，要求鍾佩芬匯款至其指定之陳曉陽（另經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）帳戶，致鍾佩芬陷於錯誤，誤信其所述為真實，依蕭建文之指示，於同年月17日至後龍郵局匯款3600元至陳曉陽向中華郵政公司申辦之帳號000-00000000000000號帳戶。又承前揭詐欺取財之犯意，於同年月30日，在臺中市某處，蕭建文另以須至便利超商辦理某種現金卡方得領用支票款，申辦現金卡手續費為1800元為由索取金錢，致鍾佩芬仍陷於錯誤而誤信其所述為真實，亦如數交付現金予蕭建文。㈡嗣於104年11月24日及同年月30日，蕭建文明知鍾佩芬不願就其與蕭建文間前開糾葛為其母得悉，竟基於恐嚇得利之犯意，揚言欲將其等間發生之事告知鍾佩芬之母，以加害名譽之事恐嚇鍾佩芬，致鍾佩芬心生畏懼，再於同年月24日及30日分別至通霄某便利商店購買價值6500元及4500元之遊戲點數，並將購得之遊戲點數授權碼透過LINE傳遞予蕭建文，蕭建文得手後再將該遊戲點數轉售以牟利。
二、案經鍾佩芬訴由苗栗縣警察局通霄分局報告苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
（一）按刑事訴訟法第159條之5規定被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，檢察官、被告蕭建文（下稱被告）於本院準備程序時對下述所引用供述證據之證據能力均表示無意見（本院卷第23頁反面），且迄至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
（二）又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告於本院亦均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。
二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人即告訴人鍾佩芬證述情節相符，並有鍾佩芬指認犯罪嫌疑人紀錄表、苗栗縣警察局通霄分局通霄派出所受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、告訴人購買遊戲點數憑證、交易明細及將購得之遊戲點數授權碼傳遞予被告之翻拍畫面、被告與告訴人透過通訊軟體line對話資料之翻拍照片及告訴人匯款至陳曉陽帳戶之匯款證明等件在卷可稽，足認被告之自白與事實相符。綜上，被告上開犯行，事證明確，均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按刑法第339條第1項、第2項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利罪，前者之行為客體係指財物，後者則指取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益（最高法院86年度台上字第3534號判決意旨參照）。查線上遊戲之遊戲點數，係供人憑以遊玩網路遊戲使用，且玩家可以透過網路拍賣或交換，具有一定之財產價值，是遊戲點數雖非現實可見之實體財物，但仍應認屬具有財產上價值之利益。是核被告所為，就犯罪事實欄一㈠係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪及同條第2項之詐欺得利罪；就犯罪事實欄一㈡係犯刑法第346條第2項之恐嚇得利罪。
（二）次按行為人實施犯罪之時地，在自然意義上雖非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感情亦未契合；是於刑法廢除牽連犯及連續犯後，應依個案情狀，考量一般社會通念及刑罰公平原則，適度擴張一行為概念，論以接續犯或一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當（最高法院97年度台上字第1880號判決意旨參照）。本案被告於犯罪事實欄一㈠所載之時間，前後多次以支付包養費，申辦支票及提領支票費用以誘使告訴人購買遊戲點數供其轉售得利，或誘使告訴人交付財物與獲得財產上不法利益，其時間極為密接，手法亦屬相同，且係侵害同一被害人之財產法益，係本於達成同一目的之單一詐欺取財、詐欺得利，顯見其主觀上係基於同一動機所生之單一犯意而為，在客觀上，各行為之獨立性亦極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價；又於犯罪事實欄一㈡所載之時間，前後2次索求遊戲點數，顯係本於達成同一目的之單一恐嚇得利行為，均應分別論以接續犯之實質上一罪。又被告就犯罪事實欄一㈠所為，以一行為同時觸犯詐欺取財罪、詐欺得利罪，為想像競合犯，應從情節較重之詐欺得利罪處斷。被告就犯罪事實欄一㈠之詐欺得利罪及就犯罪事實欄一㈡之恐嚇得利罪間，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（三）另被告前曾因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以102年度簡字第494號判處有期徒刑4月確定，於103年2月17日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可查，其於刑之執行完畢後5年內再犯本案之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定分別加重其刑。
四、按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判例要旨參照）。另刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制。在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決要旨參照）。
五、原審認被告前揭詐欺等犯行，事證明確，援引刑法第339條第1項、第2項、第346條第2項、第55條前段、第47條第1項、第41條第1項前段等規定，並審酌被告前有因詐欺案件而經論罪科刑之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，被告猶不知記取前案之教訓，亦不知警惕其言行，且其正值青壯，不思以正當工作獲取生活所需，再因貪圖小利，先以佯稱包養被害人之方式，利用被害人對其之信任，向被害人詐騙取得遊戲點數及金錢，又以加害名譽之事威脅被害人以索求遊戲點數，甚而在被害人因此感到痛苦而自殘時，被告見狀仍無動於衷並繼續向被害人索求遊戲點數，此有被害人與被告間之LINE通訊軟體對話紀錄（偵卷第123頁）在卷可考，足徵被告惡性非輕，惟念其犯後尚知坦承認錯，並已於事後即105年3月10日之檢察官偵訊中當庭賠償被害人38400元，由被害人當庭點收無訛（偵卷第97頁），兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、所生損害、所得利益、生活狀況及智識程度為高中肄業，本案詐欺及恐嚇被害人之所得金額、利益，對被害人之財產、生活及社會治安所生危害等一切情狀，分別就詐欺得利部分量處有期徒刑4月，就恐嚇得利部分量處有期徒刑7月，並就得易科罰金之刑部分，併諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲，復說明本件被告就犯罪事實欄一㈠，詐騙告訴人之金額合計22900元，就犯罪事實欄一㈡，恐嚇告訴人之金額合計11000元，其犯罪所得合計為33900元，惟被告事後已賠償告訴人共計38400元，因而不予宣告沒收或追徵等情。經核原審判決認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴意旨主張原審判決量刑過重，請求依刑法59條酌減其刑云云，惟查原審判決就量刑部分業已充分審酌全案相關情狀，難認有何過重之不當情形，而本件被告前開詐欺得利、恐嚇得利等犯行，亦難認其犯罪之情狀有何顯可憫恕之處，核與刑法第59條酌減其刑規定之要件不合，是被告前開上訴意旨，核屬無據，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官宋恭良到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 9 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 卓 進 仕法 官 李 進 清以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴 成 育中 華 民 國 106 年 3 月 9 日附表：
編號：1時間：104年11月16日19時13分許地點：全家便商店通霄中正店購買之遊戲點數：3000元編號：2時間：104年11月17日13時55分許地點：萊爾富便利商店後龍德醫店購買之遊戲點數：2500元編號：3時間：104年11月18日12時43分許地點：萊爾富便利商店後龍德醫店購買之遊戲點數：1800元編號：4時間：104年11月19日18時10分及同日19時28分許地點：統一便利商店通館店購買之遊戲點數：5000元編號：5時間：104年11月19日21時41分許地點：全家便商店通霄中正店購買之遊戲點數：900元編號：6時間：104年11月20日18時35分許地點：全家便商店通霄中正店購買之遊戲點數：800元編號：7時間：104年11月21日19時9分、19時15分許地點：統一便利商店通館店、通宏店購買之遊戲點數：3500元