臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上易字第1372號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 蕭秋敬選任辯護人 楊博任律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院104年度易字第1368號中華民國105年11月1日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵續字第252、253號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告蕭秋敬（下稱被告）係址設臺中市○區○○路0段000號1樓茂晉企業股份有限公司（下稱茂晉公司）之實際負責人，茂晉公司與猛揮營造有限公司（下稱猛揮公司）於民國101年6月25日簽立共同投標協議書，以猛揮公司為代表廠商投標承攬交通部鐵路改建工程局（下稱鐵改局）之「CCL631標豐原站、豐南站、潭子站、頭家厝站車站主體工程」（下稱車站主體工程），並約定由猛揮公司負責建築工程部分（占投標總價78.07%）、茂晉公司負責水電工程部分（占投標總價21.93%），工程決標總價為新臺幣（下同）16億8000萬元。嗣猛揮公司得標上開工程後，於101年9月6日由茂晉公司與猛揮公司簽立工程承攬合約書，由茂晉公司向猛揮公司承攬系爭工程水電工程部分，工程總價為3億1650萬元，茂晉公司復於101年9月19日將承攬上開工程之水電工程部分全數轉包精技機電工程有限公司（下稱精技公司）。詎被告明知茂晉公司並無履約上開工程之誠信與能力，且明知茂晉公司應依上開與猛揮公司及精技公司合約之約定，將猛揮公司支付之工程預付款3164萬9830元專款專用於系爭工程水電工程部分，亦即支付予精技公司，不得挪為他用，竟意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意，於101年12月11日、102年1月18日收到猛揮公司將二筆預付款分別為1582萬4915元、1582萬4915元，合計3164萬9830元，因茂晉公司財務困難，需要資金清償債務，於101年12月11日至102年1月31日間，以轉帳匯款方式匯出991萬4000元至茂晉公司所申設台中銀行北太平分行000000000000號帳戶、匯出1346萬5000元至周金生所申設第一銀行新化分行00000000000號帳戶，用以償還茂晉公司向台中銀行貸款991萬4000元及向林勝輝借款1346萬5000元；又以茂晉公司第一銀行支票存款帳戶及借用陳綺霞新光銀行中華分行支票帳戶開立支票之方式，償還茂晉公司向彭清益及某不詳人士之借款，其中有支票1紙金額130萬元兌現至洪文鎮所申設新光銀行0000000000000號帳戶、支票1紙金額50萬元兌現至謝嘉達所申設合作金庫銀行建成分行0000000000000號帳戶、支票1紙金額75萬元兌現至楊佳偉所申設彰化銀行北嘉義分行000000000000號帳戶、支票1紙金額100萬元兌現至王綉鈴所申設陽信銀行嘉義分行000000000000號帳戶、支票1紙金額100萬元兌現至何福來所申設合作金庫銀行烏日分行0000000000000號帳戶、支票1紙金額200萬元兌現至廖秀珠所申設合作金庫銀行昌平分行0000000000000號帳戶，僅自101年10月10日起，至102年1月10日止，總計將646萬1986元支付予精技公司，致精技公司因資金短缺而停工，進而導致上開工程於102年6月間，遭鐵改局終止契約，被告亦避不見面，猛揮公司、精技公司因此分別損失達2769萬3750元及1077萬8014元，因認被告涉犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號刑事判例可供參照）。再按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院著有92年台上字第128號判例足資參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯前開罪嫌，係以被告於調查局及偵查中之供述、證人陳元隆、廖福明、周金生、林勝輝、廖秀珠、彭清益、陳綺霞、謝惠美、黃俊彥於偵查中之證述、猛揮公司與茂晉公司之101年6月25日共同投標協議書影本、鐵改局101年8月24日「CCL-631豐原站、豐南站、潭子站及頭家厝車站主體工程（案號101BX010）」契約書副本影本、猛揮公司與茂晉公司於101年9月6日簽訂之工程承攬合約書、猛揮公司於101年12月11日給付預付款1582萬4915元、於102年1月18日給付預付款1582萬4915元予茂晉公司之匯款單影本各1紙、茂晉公司開立予猛揮公司之本票及退票理由單各7紙、茂晉公司之公司變更登記表、銀行函覆資料、茂晉公司領款簽收單、臺灣銀行匯款申請書、精技公司發函予茂晉公司函文及存證信函、精技公司與茂晉公司之工程協議書、工程承攬契約書、發票及本票等，為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何詐欺取財犯行，辯稱：本件猛揮公司給付予茂晉公司之3164萬9830元預付款，係依合約約定由猛揮公司先向鐵改局請款，並於猛揮公司領得款項後再依合約支付予茂晉公司，雙方均係按照合約內容執行，並無詐欺犯意或行為等語。
被告之選任辯護人為被告辯護稱：本件公共工程招標之初，茂晉公司確有能力及意願承接施作，並無詐領工程預付款之不法所有意圖，實因鐵改局臨時中止契約，強制接管工地，導致茂晉公司無法繼續施作，被告並無詐欺之行為等語。
四、經查：
（一）本件依檢察官所提出關於證人陳元隆、廖福明、周金生、廖秀珠、彭清益、陳綺霞、謝惠美及黃俊彥於偵查中之證述，及猛揮公司與茂晉公司之101年6月25日共同投標協議書影本、鐵改局101年8月24日「CCL-631豐原站、豐南站、潭子站及頭家厝車站主體工程（案號101BX010）」契約書副本影本、猛揮公司與茂晉公司於101年9月6日簽訂之工程承攬合約書、猛揮公司於101年12月11日給付預付款1582萬4915元、於102年1月18日給付預付款1582萬4915元予茂晉公司之匯款單影本各1紙、茂晉公司開立予猛揮公司之本票及退票理由單各7紙、茂晉公司之公司變更登記表、銀行函覆資料、茂晉公司領款簽收單、臺灣銀行匯款申請書、精技公司發函予茂晉公司函文及存證信函、精技公司與茂晉公司之工程協議書、工程承攬契約書、發票及本票等資料，固堪認定被告為茂晉公司之實際負責人，茂晉公司與猛揮公司曾於101年6月25日簽立共同投標協議書，以猛揮公司為代表廠商投標承攬鐵改局車站主體工程，並約定由猛揮公司負責建築工程部分（占投標總價78.07%）、茂晉公司負責水電工程部分（占投標總價21.93%），工程決標總價為16億8000萬元，嗣猛揮公司得標上開工程後，茂晉公司與猛揮公司於101年9月6日簽立工程承攬合約書，由茂晉公司向猛揮公司承攬系爭工程水電工程部分，工程總價為3億1650萬元；茂晉公司於101年12月11日、102年1月18日收到猛揮公司二筆預付款分別為1582萬4915元、1582萬4915元，合計3164萬9830元，於101年12月11日至102年1月31日間，以轉帳匯款方式匯出款項，用以清償茂晉公司向台中銀行之貸款、林勝輝、彭清益及不詳人士之借款；自101年10月10日起，至102年1月10日止，茂晉公司總計支付646萬1986元予精技公司等情，惟依檢察官前揭所提證據資料，尚無從據此即逕予認定被告主觀上有何詐欺犯意及客觀上有何詐欺之行為。
（二）次查證人陳永昌即猛揮公司負責人於105年6月28日原審審理時證述：猛揮公司有意承攬鐵改局之車站主體工程，但之前合作過的水電廠商沒有意願到台中施作工程，猛揮公司遂釋出尋求合作廠商的消息，徐重榮及李紹騰即於投標前半個月至1個月之期間，介紹茂晉公司的蕭秋敬給我認識。我於投標前約和蕭秋敬見面3次左右，主要是討論茂晉公司是否符合資格、價碼及付款方式，第一次見面時，蕭秋敬有提出茂晉公司之業績表，也表示尚有在建工程，經我們查證後，該等工程確實是茂晉公司施作，且他同意開出同額的本票當作押金，鐵改局也會審核茂晉公司是否符合資格，就相信茂晉公司符合投標資格，認為茂晉公司實績夠、能力夠、業績夠，公司規模也夠，經評估後可以和茂晉公司做這個工程等語（原審卷二第160至165頁、第170至172頁），核與證人李紹騰於105年6月28日原審審理時證述：我是隆得營造公司的負責人，認識蕭秋敬20幾年，也曾請蕭秋敬施作過我的工區。徐重榮和猛揮公司的業務找上我，我因而知道鐵改局車站主體改建工程需要水電廠商，又因為茂晉公司擁有設計單位和施工單位，算是非常齊全的水電公司，所以我認為茂晉公司有能力承攬鐵改局的車站主體工程，再透過徐重榮、猛揮公司的業務經理，推薦蕭秋敬跟猛揮公司的董事長碰面等語（原審卷二第174至175頁），以及證人魏金郁即時任猛揮公司業務經理於105年8月9日原審審理時證述：徐重榮和隆得營造的李紹騰應該是認識猛揮公司的董事長，或與董事長認識的人互相認識，就跟董事長說有鐵改局車站主體改建工程可以投標，希望猛揮公司標下來後，他們能承攬部分工程。之後董事長告訴我這個標案，我就接手處理，審視機電廠商的資格，發覺機電廠商的資格門檻限制比較高，不是一般廠商可以承攬，所以開始尋找廠商。後來徐重榮、李紹騰就跟我們推薦茂晉公司，於101年7月投標前2個星期左右，蕭秋敬和徐重榮、李紹騰來到猛揮公司，蕭秋敬和猛揮公司就在共同承攬之前提下，討論投標金額，有請他提出茂晉公司之前的完工證明、公司資本額及其他相關投標須知需備齊的文件，他都有提出來，我們審閱後，認為茂晉公司符合投標須知裡的規定。我們對於茂晉公司在整個業界的信譽也有去了解，有打聽茂晉公司在外界承攬了哪些工程，之前它承攬的工程都有如期完工，投標的那個時間點，茂晉公司承攬最大的案子是高雄左營國家訓練中心，也是和台中的某家大型營造廠共同承攬在進行中，所以我們評估後判定茂晉公司是有能力履約的，決定跟他合作等語（原審卷二第198至202頁），互核相符，且依鐵改局車站主體工程之投標須知（原審卷一第66至68頁）顯示投標廠商之積極資格須具備：①甲等自來水管承裝商、甲等電器承裝業；②截止投標日前10年內完工或驗收之水電工程，其單次契約金額不低於1億7340萬元，或累計契約金額不低於4億3355萬元；③應經會計師簽證或審計機關審定之上一會計年度或最近一年度財務報告及其所附報表，淨值不低於3610萬元、流動資產不低於流動負債、總負債金額不超過淨值4倍等要件，而上開車站主體工程之投標廠商計有8家，開標前8家廠商之投標文件符合規定，開標後依投標須知規定審查，共有6家合格，2家不合格，茂晉公司經審查後，符合投標須知之規定一情，亦有鐵改局之開標/決標紀錄、猛揮公司、茂晉公司得標廠商之財力、實績證明附卷可憑（原審卷一第61頁、卷二第23至55頁）。
是以，依上開證據資料可知，茂晉公司為甲級電器、自來水管之承裝商，其承攬之行政院農業委員會農業生物科技園區第二期標準廠房新建工程（水電空調工程）於99年4月23日完成驗收，結算總價為20億176萬8922元，公司之淨值為7584萬餘元，流動資產高於流動負債，且總負債金額未超過淨值之4倍，最近3年內亦無退票紀錄，具有水電工程之設計及施工單位，另猛揮公司之負責人陳永昌及時任業務經理魏金郁於決定與茂晉公司共同參與投標上開車站主體工程前，亦對茂晉公司所提出之資料及其於業界之信譽進行審閱、瞭解，認為茂晉公司之規模、能力及實績等均足夠，係有能力履行上開工程之公司，鐵改局經審核後亦認其符合投標須知之規定。從而，本件茂晉公司依前開資料顯示既然具有履行上開車站主體水電工程之客觀能力，實難認猛揮公司有何陷於錯誤之情事。
（三）另查鐵改局依規定就上開車站主體工程之預付款給付，支付額度為決標總價之10％，分2期辦理，第1期給付預付款金額之50％，於簽約後及承包商繳交符合規定之履約保證金並提出同額還款保證後給付；第2期給付剩餘之50％，於工程司簽發開工通知及承包商提出初步施工計畫經工程司核定並提出同額還款保證後給付等情，有上開車站主體工程之投標須知在卷可據（原審卷一第69頁），而本件證人魏金郁於105年8月9日原審審理時亦證稱：猛揮公司、茂晉公司於標前協議書就10％的預付款有達成協議，這個約定不會很特殊，之所以會同意的理由，是因為猛揮公司對鐵改局也是申請10％的預付款，而機電工程屬於茂晉公司，所以他主張機電工程的10％應該由他去領，用在工程備料相關用途等語明確（原審卷二第202至203頁），並有猛揮公司與茂晉公司於101年6月25日簽立之標前協議書1份存卷可憑（原審卷227至228頁）。準此，鐵改局就上開車站主體工程之預付款給付，於投標須知中既已載明支付之額度為決標總價之10％，而就上開車站主體工程之水電工程部分，復係約定由茂晉公司承攬，則茂晉公司就承攬上開車站主體工程之水電工程部分，同時與猛揮公司約定得標後，猛揮公司於向鐵改局領取預付款10％後，應就水電工程預付款部分先行支付予茂晉公司，並由茂晉公司於領款時開立同等金額公司銀行本票予猛揮公司擔保，核與一般工程合約常情相符，難認有何違背常理之處。從而，被告以茂晉公司名義依據上開業已成立關於預付款給付方式之契約條款內容，請求猛揮公司支付前開關於水電工程之預付款合計3164萬9830元，自難認被告有何不法所有之意圖。
（四）再者，證人陳淑娟即猛揮公司副總經理於105年8月9日原審審理時證述：因為預付款的銀行保證是猛揮公司的銀行所出具的，所以預付款由猛揮公司為代表廠商領取。猛揮公司本來就跟茂晉公司約定，猛揮公司領到鐵改局給付的預付款後幾日內，就要把茂晉公司應該取得的預付款撥給它。而茂晉公司第一次請求給付預付款時，有表示發包還沒有完成，所以第一筆5％的預付款我們有先付，第二筆5％要再支付時，茂晉公司的廖福明副總有將預付金支付明細表，以電子郵件寄給我，我們做一個形式上的審查，就依約撥第二筆5％的預付款等語綦詳（原審卷二第206至210頁），且猛揮公司與茂晉公司確實就預付款部分，約定猛揮公司先行支付預付款10％予茂晉公司，茂晉公司於領款時需開立同等金額公司銀行本票予猛揮公司一節，亦有猛揮公司與茂晉公司之工程承攬合約書附卷可憑（他字卷一第24頁），益見猛揮公司係因預付款保證為猛揮公司之銀行所出具，故預付款由其先行向鐵改局請求，且因猛揮公司與茂晉公司已就關於水電工程之預付款部分約定由猛揮公司向鐵改局領取後即應支付予茂晉公司，猛揮公司乃於向鐵改局領得全部工程之預付款後，依約將關於水電工程之預付款部分合計3164萬9830元轉支付予茂晉公司，換言之，猛揮公司上揭將關於水電工程之預付款部分合計3164萬9830元轉支付予茂晉公司之行為，係依照前開猛揮公司與茂晉公司簽立之契約內容所為之民事上履行契約行為，核與詐欺罪須係因他人施用詐術行為致陷於錯誤而為給付，尚屬有間，自難遽對被告以刑法之詐欺罪名相繩，至為炯然。
（五）末查被告於茂晉公司依據契約規定取得猛揮公司所交付之上開關於水電工程預付款後，雖將部分款項先行用以清償茂晉公司向台中銀行之貸款、林勝輝、彭清益及不詳人士之借款，僅支付總計646萬1986元予精技公司，惟此部分乃係茂晉公司於依前開契約規定取得關於水電工程之預付款項後，是否有依合約內容將該等款項專款專用於水電工程之執行事項，核屬茂晉公司有無違反前開契約內容之民事債務履行問題，與刑法之詐欺取財犯行係屬二事，自亦無從遽對被告論以刑法之詐欺取財罪責。
五、綜上所述，本件依檢察官所提出之前開證據，尚無法積極確切證明被告有何詐欺取財之犯行，而本案既不能證明被告有何犯罪行為，揆諸前揭判例意旨及說明，自應依法為被告無罪之諭知。原審審酌上揭公訴人所提證據及相關卷證資料，認不足以證明被告已犯有詐欺取財罪行，而為被告無罪之諭知，核無違誤。檢察官上訴意旨仍執陳詞認被告涉犯詐欺取財罪行云云，核屬無據，其所提上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官宋恭良到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 21 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 卓 進 仕法 官 李 進 清以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴 成 育中 華 民 國 106 年 9 月 21 日