臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上易字第1373號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 謝育霖
李滄明上列上訴人因被告等竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院105年度審易字第2671號中華民國105年11月3日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第15927號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
謝育霖共同犯攜帶兇器毀壞安全設備侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月。未扣案之犯罪所得戒指壹只、新臺幣伍仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
李滄明共同犯攜帶兇器毀壞安全設備侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月。未扣案之犯罪所得LV皮夾壹個、存錢筒貳個、新臺幣伍仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、謝育霖前曾於民國98年間因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以98年度簡字第894號簡易判決判處有期徒刑5月確定；又於同年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以98年度訴字第3477號判決判處有期徒刑1年1月、5月確定。上開2案，經臺灣臺中地方法院以99年度聲字第558號裁定定其應執行有期徒刑1年8月確定（下稱第①案，刑期起算日為99年3月29日，執行完畢日為100年6月28日）；再於99年間，均因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院分別以99年度沙簡字第276號簡易判決及99年度易字第2954號判決各判處有期徒刑5月、4月確定；復於同年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院分別以99年度訴字第1723號判決及99年度訴字第1916號判決各判處有期徒刑1年、4月、1年2月（2罪）、6月（2罪）確定，前開各案件，嗣經臺灣臺中地方法院以99年度聲字第5160號裁定定其應執行有期徒刑4年2月確定（下稱第②案），上開第①、②案經接續執行，於103年3月7日因縮短刑期假釋付保護管束出監（原保護管束期間至104年6月23日期滿），然其於保護管束期間因另犯他罪，上開假釋經撤銷，尚餘殘刑有期徒刑1年3月又16日，與其後另犯竊盜、毒品等案件合併現在監執行中。李滄明前曾於83年間因違反麻醉藥品管理條例等案件，經臺灣臺中地方法院以83年度易字第1303號判決判處有期徒刑10月確定，又於同年間因違反藥事法案件，經本院以83年度上更一字第56號判決判處有期徒刑6月確定，上開2案件定應執行刑有期徒刑1年2月確定，復於83年間因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣臺中地方法院以83年度訴字第980號判決判處有期徒刑3年2月確定，上開案件定應執行有期徒刑4年2月確定，又於83年間因違反肅清煙毒條例等案件，經臺灣臺中地方法院以84年度訴字第379號判決判處有期徒刑3年4月、3年、7月，定應執行刑有期徒刑6年6月確定，嗣依減刑條例依序減刑為有期徒刑1年8月、3年（未減刑）、3月15日確定，又於90年間，因竊盜案件，經本院以90年度上訴字第2008號判決判處有期徒刑2年2月，刑前強制工作3年確定，再於91年間，因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以91年度易字第1359號判決判處有期徒刑6月確定，嗣依減刑條例減刑為有期徒刑3月確定，上開案件復經臺灣臺中地方法院以96年度聲減字第2376號裁定於減刑後定應執行有期徒刑4年11月確定，嗣於98年3月10日因縮短刑期假釋付保護管束出監（然因其於保護管束期間故意再犯罪，經撤銷假釋，尚有殘刑有期徒刑6月又12日〈下稱第③案〉）；復於98年間，因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以98年度沙簡字第732號簡易判決判處拘役30日確定（下稱第④案）；又於98年間因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院以99年度交訴字第54號判決判處有期徒刑3月、8月確定（第⑤案），經於99年7月25日入監執行上揭殘刑第③案並接續執行第④、⑤案，並於101年10月26日因縮短刑期執行完畢出監，復於104年間因犯妨害公務、竊盜、毒品等案件，目前仍在監執行中。
二、詎謝育霖、李滄明均仍不知悔改，復共同基於為自己不法所有意圖之犯意聯絡，於104年4月2日下午2時許，由謝育霖騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，搭載李滄明，前往張瑞仁、曹鳳鑾位於臺中市○○區○○路○○○號住處，趁張瑞仁、曹鳳鑾不在住處，謝育霖遂開啟該住處大門外之電源開關箱，持放在電源開關箱內之鑰匙，開啟住處大門，並與李滄明共同進入搜索財物，而侵入住宅；李滄明並持自大門前倉庫內隨手取得且客觀上足供兇器使用之鐵根1支，撬開並毀壞該處屬安全設備之2樓房門上喇叭鎖之卡榫，共同竊取戒指1只（重5錢）、LV皮夾1個及存錢筒2個（內有現金銅板約新臺幣〈下同〉1萬元），並由謝育霖分贓取得戒指1只及現金5千元，李滄明則分贓取得LV皮夾1個、存錢筒2個及現金5千元。嗣於104年4月2日下午4時30分許張瑞仁、曹鳳鑾發覺住處遭竊，報警處理，並調閱監視器畫面後，始循線查獲上情。
三、案經曹鳳鑾訴請臺中市政府警察局大甲分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，且檢察官、被告等人於本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟檢察官、被告等人並未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。
二、復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被告等人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告謝育霖、李滄明2人對於上開犯罪事實均坦承不諱，核與告訴人曹鳳鑾、被害人張瑞仁於警詢指證述情節相符，復有刑案現場勘察報告、案發現場之刑案現場照片、監視錄影畫面翻拍之刑案現場照片、車牌號碼000-000號普通重型機車之車籍資料查詢等件在卷（見警卷第19至29、32至37、42頁）可資佐證。足見被告2人上開自白與事實相符，堪予採信。至被告2人於本院雖均供稱：當時竊得之零錢並沒有1萬元那麼多，只有幾千元而已云云，然此部分已經被害人張瑞仁於原審審理時指訴明確（見原審卷第44頁反面），被告2人於原審審理時亦均表示沒有意見（見原審卷第48頁反面），其等於本院雖為上開辯解，然其等亦均證述實際零錢金額並不曉得（見本院卷第55頁正反面），足見其等此部分供述為本院所不採，自仍應以其等於原審所述，與被害人張瑞仁所述相符較堪採信，於此特予說明。
參、論罪科刑
一、按刑法第321條第1項第3款所稱兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，亦不以由甲地帶至乙地為限（最高法院79年台上字第5253號判例要旨參照）。次按刑法321條第1項第2款之「門扇」專指門戶而言，而所謂「其他安全設備」，指門扇牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言，如門鎖、窗戶、房間門或通往陽臺之門即屬之；刑法第321條第1項第2款規定將「門扇」、「牆垣」、「其他安全設備」並列，則所謂「門扇」專指門戶而言，應屬狹義，即指分隔住宅或建築物內外之間之出入口大門而言。而所謂「其他安全設備」，指門扇牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言。如電網、門鎖、以及窗戶等是。至於已經入大門室內之住宅或建築物內部諸門，不論房間門、廚房門、通往陽臺之落地鋁製玻璃門，則應認係「其他安全設備」（臺灣高等法院暨所屬法院72年度法律座談會刑事類第28號法律問題研討結果參照）。是以，被告李滄明所持用之鐵根1支，既足以之撬開告訴人曹鳳鑾住處之2樓房間門喇叭鎖之卡榫，顯見係質地堅硬，且為尖銳之金屬材質，客觀上足以危害人生命身體之安全，係屬具有危險性之兇器無疑。又依上開說明，該住宅2樓之房間門係安全設備，被告李滄明持鐵根撬開該房門喇叭鎖之卡榫（附屬於該房門而屬於門之一部）毀損後進入房內，自該當毀壞安全設備之加重要件。至被告謝育霖係自告訴人曹鳳鑾住處大門外之電源開關箱，拿取放在電源開關箱內之鑰匙，以之開啟住處大門入內，顯係以正常開門步行方式進入屋內，則未有何毀越門扇之行為，以上合先敘明。
二、是核被告2人所為，均係犯刑法第321條第1項第1、2、3款之攜帶兇器毀壞安全設備侵入住宅竊盜罪。
三、起訴書認被告僅涉犯刑法第321條第1項第1款、第2款之加重竊盜罪嫌，漏未就被告等係以攜帶兇器毀壞房門鎖卡榫行竊部分，論以同法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，尚有未洽，然因檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，本件被告前揭經本院認定犯攜帶兇器毀壞安全設備侵入住宅竊盜部分之犯罪事實，與前揭經檢察官起訴之毀壞安全設備侵入住宅竊盜部分，有實質上一罪關係，本院自應一併加以裁判。
四、被告2人就上開竊盜犯行，有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯。
五、按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議參照）。查，被告謝育霖前犯犯罪事實一所示第①案，已於100年6月28日執行完畢，嗣與第②接續執行，於103年3月7日因縮短刑期假釋付保護管束出監（原保護管束期間至104年6月23日期滿），然其於保護管束期間因另犯他罪，上開假釋經撤銷，尚餘殘刑有期徒刑1年3月又16日，與其後另犯竊盜、毒品等案件合併現在監執行中；被告李滄明前犯犯罪事實一所示第③、④、⑤案，於101年10月26日因縮短刑期執行完畢出監，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其等於前開有期徒刑執行完畢後5年內復故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑，被告謝育霖部分所犯第①案於100年6月28日執行完畢之事實，自不受與第②案接續執行之影響，揆諸刑法累犯之立法意旨及最高法院前揭刑事庭會議決議意旨，其本案仍該當累犯之適用，附此說明。
肆、本院之判斷
一、原審認被告2人犯加重竊盜之犯罪事證均明確，予以論罪科刑，固非無見，然被告2人係推由被告謝育霖持告訴人住處大門鑰匙後，與被告李滄明均以正常步行方式進入告訴人屋內，並未有毀越門扇之情形，自無刑法第321條第1項第2款「毀越門扇」加重要件之適用，原審予以適用，即有未洽；又被告2人於本院供稱竊得之存錢筒2個，均由被告李滄明取走，原審認定被告2人就存錢筒2個均尚未分贓，於主文均諭知沒收，就被告謝育霖部分之認定及諭知即有未當；原審於沒收部分主文諭知「如全部或一部不能沒收，追徵其價額」，理由欄卻記載「於一部或全部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，並不相符，而亦未當。檢察官上訴意旨以原審未就扣案之戒指1只、LV皮夾1個及存錢筒2個追徵價額為何予以認定，指摘原判決不當，雖為無理由（見下述四），惟原審判決既有如上可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。
二、爰審酌被告2人身強體壯，體無殘缺，竟不思循正當管道獲取財物，恣意竊取他人財物，缺乏對他人財產權應予尊重之觀念，危害他人居家環境之安全，除犯罪事實一所述竊盜、毒品犯行外，尚均犯有多起竊盜及毒品等案，素行顯然均不佳，屢屢重蹈覆轍，未能知所警惕，惡性非輕，參以被告謝育霖係國中畢業、職業無，家庭經濟狀況貧寒（見警卷第3頁詢問筆錄之受詢問人欄位記載），被告李滄明係國小肄業（見本院卷第50頁之個人戶籍資料完整姓名查詢結果）等智識程度、社經地位，暨其等竊得財物多寡，迄尚未賠償告訴人及被害人，犯後均坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
三、按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；又104年12月17日、105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行，105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之3分別定有明文。是刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應一體適用裁判時即修正後之刑法第五章之一沒收規定。而犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。本案被告2人所竊得之戒指1只、LV皮夾1個及存錢筒2個（內有現金銅板約1萬元），均屬於被告2人本案竊盜之犯罪所得，惟已由被告謝育霖分得戒指1只、被告李滄明則分得LV皮夾1個、存錢筒2個，現金部分則2人平分，業據被告2人於偵查及本院供述明確（見105偵15927卷第68頁反面、69頁反面、70頁、本院卷第55頁正反面），各應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告李滄明持以撬開2樓房門喇叭鎖卡榫之鐵根1支，係被告李滄明自告訴人、被害人大門前倉庫內隨手取得，並於犯案後予以丟棄，並非被告2人所有，且查無該鐵根係被告2人以外之人無正當理由提供者，本院不依刑法第38條之1第2項、第3項規定予以宣告沒收及追徵。
四、檢察官上訴意旨雖以原審就被告2人犯罪所得之未扣案戒指1只、LV皮夾1個及存錢筒2個諭知應追徵之價額為何，未宣示法院估算或認定之價額，其沒收之裁判即非明確等語。惟查：綜觀修正後刑法第38條至第38條之3關於沒收新制相關條文，並未明示法院於裁判時應一併諭知所應追徵之價額多寡；且參諸刑法第38條之1第3項之立法理由，亦僅提及係為澈底剝奪不法利得，如犯罪所得之物、財產上之利益及其孳息，因事實上或法律上原因（如滅失或第三人善意取得）不存在時，應追徵其替代價額，以符公平正義，更非責令負責裁判之法院在宣告沒收及追徵替代價額之餘，尚須具體估算或認定確切價額究為若干。再由修正後刑法第38條之2「估算條款」、「過苛條款」等規範意旨，應係賦予法院在決定應否沒收、追徵及其範圍有所疑慮時之裁量權限，以免認定困難或違反比例原則，並不足以據此推認法院應逐一調查計算各該沒收物之具體價值。至於最高法院27年上字第2016號判例所指情形，則係原判決僅籠統記載所得之利益沒收，而未詳予認定該等利益之性質及數額，致無從特定應予沒收之對象，此與本案沒收範圍業經原判決具體認定之情形尚屬有別，不容混淆。檢察官上訴意旨遽謂原判決未於主文內宣示追徵之價額多寡而有違誤等語，尚屬無據，難認可採。尤其修正前毒品危害防制條例第19條第1項即有「追徵其價額」、「以其財產抵償之」等沒收替代措施之規範，而法院亦均已依據前揭條文，在判決主文中就販賣毒品之犯罪工具或犯罪所得諭知追徵、抵償之旨，斯時檢察機關亦皆可依法執行，並無窒礙，應不致因沒收新制正式施行後，執行檢察官卻反而無從認定所應追徵價額之多寡。至於當事人就執行檢察官認定應予追徵之價額如有不服，仍可依法向法院聲明異議尋求救濟，此時再由法院介入判斷檢察官之處分有無違法不當，適足以彰顯法院之中立裁判地位，亦不致使遭受干預之人民基本權利無從接受司法審查。另依臺灣高等法院暨所屬法院105年法律座談會刑事類提案第1號之研討結果，亦認追徵之價額究為若干，宜認屬刑事執行程序應決事項，不應課責法院於審判程序為判斷；法院在裁判主文中諭知沒收及追徵即為已足，並無諭知追徵之價額若干之必要。上開研討結果與本院前揭論述並無不符，足供參佐。準此以言，檢察官上訴意旨雖指摘原判決主文諭知有所違誤，惟其未能具體指明法院應認定或估算追徵價額多寡之確切法律依據，自不足以認定原判決有何不當或違法。是以，檢察官以上開理由指摘原判決不當，自非可採，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第28條、第321條第1項第1款、第2款、第3款、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 1 月 19 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 施 慶 鴻法 官 賴 妙 雲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王 譽 澄中 華 民 國 106 年 1 月 19 日【附錄論罪科刑法條】刑法第321條第1項第1、2、3款犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。