臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上易字第249號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 劉宣熠選任辯護人 王通顯 律師上列上訴人等因被告詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院104 年度易字第320 號，中華民國104 年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103 年度偵字第18714 號、第1943
3 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、劉宣熠於民國102 年間將位在臺中市○區○○○路○○○ 巷○○號房屋（下稱○○○路000巷00號房屋）出售予乙○○，乙○○購入該房屋後將房屋出租，於103 年4 月至同年7 月期間，因家人生病住院需要照顧而無法自行管理該房屋，乃委託劉宣熠於上開期間，代為處理房屋出租及收取租金等事宜。詎劉宣熠因對外投資不善，急需資金周轉使用，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，於103 年6 月10日，將受乙○○委託而向房客收取之租金新臺幣（下同）32,294元予以易持有為所有而侵占入己，挪為供己周轉所用。
二、劉宣熠復基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，於103年初，明知其已未任職於臺中市○里區○○路○○○ 號之○○○幼兒園，僅為掛名園長，該幼兒園實際為黃健民所經營，並無出售股權或轉手之計畫，竟利用乙○○與其有相同信仰，對其信任且願意幫忙其事業之機，向乙○○詐稱欲購買○○○幼兒園之股權需要資金，向乙○○借款，且簽發本票並以經公證之還款契約書佯稱：其現職為臺中市私立○○○幼兒園園長、名下位在臺中市○○區○○路○○○ 巷○○號7 樓（下稱○○路房屋）、臺中市○○區○○路○○號13樓之1 （下稱○○路房屋）等處之房屋，如欲出售時，保證會於刊登賣屋廣告、訂立買賣契約、房屋點交等三階段主動告知乙○○，絕不藉故隱瞞，致使乙○○陷於錯誤，遂同意借款，陸續於103 年1 月10日、103 年3 月7 日、103 年5 月28日，在臺中市○區○○路0 段000 號之臺灣臺中地方法院所屬民間公證人陳毓倫事務所，接續將現金180 萬元、50萬元、156萬元，共計386 萬元交付予劉宣熠收受。詎劉宣熠於103 年
7 月起，即未依約定給付利息，乙○○察覺有異，發現劉宣熠早已未任職於○○○幼兒園，該園亦無股權出售情事，且還款契約書約定之○○路房屋已於103 年7 月17日移轉登記予周安妤；○○路房屋亦於103 年1 月17日及103 年6 月間設定最高限額抵押權予他人，始知受騙。
三、甲○○於102 年12月初某日，因欲購買劉宣熠委託仲介出售之門牌號碼臺中市○區○○○路○○○ 巷○○號房屋（所有權人登記為劉○，係劉宣熠之父，下稱○○○路000 巷00號房屋）而與劉宣熠認識，但甲○○僅有自備款300 萬元，尚不足以充購買該屋之頭期款，劉宣熠因此得知甲○○有300 萬元之現金，竟基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，明知其非將取得之資金投入不動產買賣、出租，竟利用甲○○欲籌措購屋頭期款向其購買○○○路000 巷00號房屋之機，向甲○○佯稱可將300 萬元交付予劉宣熠供作不動產投資之用，每月劉宣熠可支付投資金額14% 之獲利35,000元，劉宣熠並以其名下○○路房屋之房地所有權狀（103 年1 月26日劉宣熠改交付○○路房屋之房地所有權狀）、印鑑章、印鑑證明及簽立本票、借款契約書等為抵押品（未為抵押權設定登記），及提出多份房屋租賃契約書予甲○○，佯稱有能力擔保投資款之返還及獲利之給付無虞，致使甲○○陷於錯誤，同意將金錢交付劉宣熠運用，而陸續於102 年12月7 日、12月11日、12月12日（起訴書將12月11日及12月12日誤載為11月12日）、103 年1 月28日、2 月13日、3 月19日、4 月22日、5 月30日，接續將投資款項20萬元、278 萬元、2 萬元、10萬元、20萬元、50萬元、30萬元、60萬元，共計470 萬元之款項，以匯款或現金交付之方式交付予劉宣熠收受，劉宣熠於取得甲○○所交付之各該款項後，並未將之用於房屋之買賣、出租等不動產投資事項。嗣劉宣熠自103 年7 月10日起，未依約定給付甲○○投資報酬，甲○○察覺有異，發現劉宣熠未將投資款項投資於不動產買賣、出租，且借款契約書所載有租金收入以供擔保之○○路房屋已於103 年7 月17日移轉登記予周安妤；○○路房屋亦於103 年1 月17日及
103 年6 月間設定最高限額抵押權予他人，始知受騙。
四、案經乙○○、甲○○訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。次按行動電話之訊息，係藉諸電信業者所提供之訊息傳送服務功能，經由該業者之電腦網路系統，將表意人表達其思想或意思之聲音、影像、文字或代替文字之符號、圖畫等，加以傳發輸送至他人行動電話或其他電腦終端設備者，因足以為表示其用意之證明，性質上應屬刑法第220 條第2 項規定之準文書。而文書，以其內容存在之狀態，為證據資料，藉之推論待證事實者，屬於物證，如依其內容所述事實之真偽，推論待證事項真實與否，則該文書與供述證據無異，應依傳聞排除法則審究其有無證據能力（最高法院99年度台上字第7252號判決意旨參照）。本案告訴人即證人甲○○提出之LINE、Messenger 對話紀錄（見第18714 號偵卷第27至54頁、第56至120 頁），係依其對話內容所述事實之真偽，推論待證事實事項真實與否，是該對話紀錄之內容即與供述證據無異，而有傳聞法則之適用；則證人甲○○於上開LINE、Messenger 之陳述，即屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，依前揭規定，屬於傳聞證據而不具證據能力，且因上訴人即被告劉宣熠（下稱被告）之選任辯護人於本院準備程序中表示該陳述無證據能力（見本院卷第42頁），是上開之LINE、Messenger 之內容，其中證人甲○○陳述部分，應無證據能力。惟關於被告自己之陳述部分，則非屬被告以外之人於審判外所為之陳述，自無傳聞法則之適用，附此敘明。
㈡又刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於
傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。查本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，除證人甲○○在上開之LINE、Messenger 之陳述內容，無證據能力，已如前述外；其餘傳聞證據部分，檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備期日時均同意有證據能力（見本院卷第42頁），且檢察官、被告、辯護人就該等審判外之陳述，均未於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依據上開說明，應認該等證據自均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠犯罪事實一侵占告訴人即證人乙○○之租金32,294元部分：
訊據被告固坦承有受證人乙○○之委託，代為管理證人乙○○所有之○○○路000 巷12號房屋之出租及收取租金事宜，且於向房客收取租金32,294元後，於103 年6 月10日將之挪為供已資金周轉所用等情不諱，惟否認有何侵占犯行，並辯稱：伊雖然有挪用此部分租金，但已於挪用後，證人乙○○發覺前之103 年6 月16日主動告知證人乙○○被告有將該筆款項先挪用之事，且事後有將金錢返還證人乙○○，可證被告雖已將租金挪用，但問心無愧，無將代收之租金易持有為所有而拒不返還之侵占意圖，沒有侵占等語。經查：
⒈被告自103 年4 月至同年6 月30日證人乙○○之妹生病住
院期間，受證人乙○○委託代為管理證人乙○○所有之○○○路000 巷12號房屋之出租及代為收取租金，且於103年6 月間將代收租金32,294元予以挪用供已調度週轉使用等情，已經被告於原審及本院審理時就此部分事實均坦承不諱，核與證人乙○○於偵查中、原審審理時證稱略以：伊至臺北照顧生病妹妹期間，委託被告管理○○○路000巷12號房屋及代收房租，當時有寫委託書給被告，被告說要給房客看，所以伊自己沒有留存，委託書內容約定因為伊在醫院照顧生病的妹妹，有關於○○○路所有的房屋租賃、房客管理、租金的收支，都委請被告代為處理，租金收支包含房屋的租金跟押金，關於房屋水電支出、瓦斯、修繕部分，伊和被告沒有約定，因為修繕都是伊親自處理，且伊會委請自己的廠商幫忙，所以上開費用支出不會從代收租金扣掉，且上開期間也沒有發生類似的事情，如果有需要修繕被告應該會跟伊講，再做進一步的協調，瓦斯由房客自己繳納，電費、水費會併在租金內一起收，被告將代收租金32,294元挪用前，未徵詢伊的意見，伊也未同意被告可以做為自己私用；被告於103 年6 月16日告知其被另案被告張高銘詐騙，沒有跟伊提到被告有挪用租金，後來103 年6 月17日在LINE對話中，伊問被告代收房租32,294元可以拿給伊嗎？被告才告訴伊稱她之前有跟伊提過伊是不是忘記了，伊答稱沒有印象這件事情，103 年6 月事情發生後7 月份的租金伊就自己管理，被告於103 年10月21日匯還與挪用租金同額之32,294元給伊等語（見第19
433 號卷偵第27頁背面、原審卷第199 至201 頁），復有被告與證人乙○○103 年6 月17日LINE通訊軟體對話紀錄暨翻拍照片1 張在卷可參（見第19433 號偵卷第34頁），是此部分事實，應堪以認定。
⒉被告雖否認有侵占意圖，並以前詞置辯，惟查：侵占罪為
即成犯，凡對自己持有之他人所有物，有變易持有為所有之意思時，即應構成犯罪，縱事後歸還或承認賠償或協議以他法解決，亦不能解免刑責（最高法院80年度台上字第3400號判決意旨參照）。被告既受證人乙○○之委託代為收取租金，本應依約定將所收取且屬於證人乙○○所有之租金交付證人乙○○，然依被告於偵、審時供稱是將上開代收房租之款項挪用去繳交○○路跟○○路的房貸、給付證人乙○○及甲○○之利息等情（見第19433 號偵卷第27至28頁、原審卷第45頁背面），可認被告於103 年6 月10日已將其所代收而取得占有之租金予以處分，而挪為繳交房貸及交付證人甲○○、乙○○利息之用，顯已就其所持有他人之物即該筆租金為處分行為，主觀上即有變易持有為所有之意思，自與侵占罪之構成要件相符；縱其後被告有主動於103 年6 月16日或17日透過手機通訊軟體LINE將挪用之事告知證人乙○○，或事後於103 年10月21日匯還與挪用租金同額之32,294元給證人乙○○，充其量僅為被告於犯罪後主動向被害人坦承犯行或交還原屬被害人所有之物而已，亦無解於侵占罪之成立，尚無從資為有利於被告之認定。是被告辯稱其已經於103 年6 月16日主動告知證人乙○○其已先將該筆租金款項挪用之事，無侵占之意圖等語，自非可採。
㈡犯罪事實二詐欺證人乙○○386萬元部分：
此部分犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱（見原審卷第46頁、第156 頁背面、第198 頁背面、第303頁，本院卷第42頁背面、第67頁背面），核與證人乙○○於警詢、偵查中及原審審理時（見第19433 偵卷第6 至7 頁、第27至29頁、第78至79頁、第18714 號偵卷第333 至334 頁、原審卷第201 至202 頁）、證人黃健民於警詢、偵查中（見第19433 號偵卷第69頁、第18714 號偵卷第332 至333 頁）、證人周安妤於警詢、偵查中（見第19433 偵卷第70至71頁、第18714 偵卷第320 至322 頁）、證人黃志達於警詢（見第19433 偵卷第72至73頁）證述之情節大致相符；並有公證書暨還款契約書及本票影本各3 件、證人乙○○中國信託銀行存摺封面暨交易明細影本、兆豐國際商業銀行存摺封面暨交易明細影本附卷可稽（見第19433 偵卷第50至60頁），足認被告此部分之自白與事實相符，被告有向證人乙○○詐取如犯罪事實欄二所示款項之犯行，洵堪認定。
㈢犯罪事實三詐欺證人甲○○470萬元部分：
訊據被告固坦承陸續於102 年12月7 日、12月11日、12月12日、103 年1 月28日、2 月13日、3 月19日、4 月22日、5月30日，收受證人甲○○交付之20萬元、278 萬元、2 萬元、10萬元、20萬元、50萬元、30萬元、60萬元，共計470 萬元等情不諱；惟否認有何詐欺取財犯行，辯稱：伊係向證人甲○○借款，並非邀約投資，伊當初是向證人甲○○稱要把錢拿去投資，但未告知她投資標的，利息約定300 萬元1 個月利息35,000元，伊認為是向證人甲○○借款。另於原審辯稱伊是把錢拿去投資另案被告張高銘金額高達4,800 萬元，後來因錢遭另案被告張高銘捲款，伊才無法付利息給證人甲○○等語。經查：
⒈證人甲○○有陸續於102 年12月7 日、12月11日、12月12
日、103 年1 月28日、2 月13日、3 月19日、4 月22日、
5 月30日，接續將20萬元、278 萬元、2 萬元、10萬元、20萬元、50萬元、30萬元、60萬元，共計470 萬元之款項，以匯款或現金交付之方式交付予被告收受，為被告於原審及本院審理時均坦承不諱者，核與證人甲○○此部分證述之情節相符，並有借款契約書、本票影本6 紙、郵政跨行匯款申請書3 張、證人甲○○轉帳匯款及提款300 萬元之存摺內頁資料（見第18714 偵卷第7 至12頁、第172 至
176 頁）等在卷可查，是此部分證人甲○○確有於如犯罪事實欄三所示之時間，以匯款或現金交付方式交付被告共
470 萬元之事實，應堪認定。⒉被告雖否認有何詐欺取財犯行，並以前情置辯，認伊只是
向證人甲○○借款等語。然查證人甲○○於警詢、偵查中及原審審理時迭證稱略以：伊於102 年12月初透過仲介去看被告○○○路房屋時認識被告，當時伊本來想買被告○○○路房屋，被告說伊的頭期款300 萬元不太夠，伊看過被告○○路房屋及臺中市○○○道○ 段○○○ 號7 樓之1 兩間房子，被告說她還有另外兩間房子出租，叫伊投資她繼續買房子，被告可以整理完賣掉或是出租，因為伊看到被告的房子都是滿租的，其中○○○路房屋有9 間套房出租可月收租金5 萬元，○○路房屋有8 間套房出租，可月收租金3 、4 萬元，○○街店面出租月收租金1 、2 萬元，被告帶伊去看上開○○○道0 段000 號7 樓之1 的房子，表示要買1 間，但是沒有限定說是哪1 間，整理完後可能會賣，利潤就是當作利息給伊，所以才會需要伊投資300萬元，且被告當時跟伊說○○○路房屋登記在她名下，她可以將○○○路房屋賣給伊，因為那時候被告都有鑰匙，伊也可以看裡面的房間，被告為取信伊，以○○路房屋房地權狀做為擔保，簽訂借款契約書、本票及交付○○路房屋7 、8 個房客的租賃契約書給伊，擔保伊投資之利息與本金，並以證人劉峯志擔任連帶保證人，故伊才會先投資被告300 萬，被告表示將投資款用來買房改成套房出租，由被告代為管理收租金，伊與被告LINE的對話都有提到是房租收入，伊的錢就是轉由被告去投資她的房子，被告的房子可能是出售或出租，沒有特定投資哪一棟，後來被告說伊300 萬元要買○○○路房屋的頭期款可能不夠，叫伊再投資，被告說伊可以用信貸借錢，還叫伊去找親友借，故伊陸續於102 年12月7 日、12月11日、12月12日、103年1 月28日、2 月13日、3 月19日、4 月22日、5 月30日以匯款或現金方式交付被告20萬元、278 萬元、2 萬元、10萬元、20萬元、50萬元、30萬元、60萬元，共計470 萬元，而被告分別自103 年1 月至6 月，給付伊房租收入35,000元，36,000元，39,000元，46,500元，51,000元，62,000元；被告當時邀伊投資收利息之最終目標，是幫伊籌到○○○路房屋的頭期款，並承諾伊籌到頭期款會將上開房屋賣給伊，沒有告知該屋是被告父親的，而且被告跟房客溝通都很好，伊也有看到房客；在103 年1 月26日被告藉口要拿○○路房屋房地所有權狀去給人家估價準備賣屋，將上開○○路房屋房地權狀換成○○路房屋之房地權狀，因○○路房屋係新華廈，價值較○○路房屋高，所以伊同意換成○○路房地之權狀，103 年6 月份被告又向伊表示要借用上開○○路房屋之房地權狀變更自用住宅的用途，伊有借她幾天，後來她再將權狀還給伊，伊不知道她將權狀拿去設定最高限額抵押權；103 年7 月10日被告來找伊藉口說她的信用卡、皮包不見了，說她的合夥人即另案被告張高銘趁機把她的房子賣掉，在103 年7 月10日之前，被告都跟伊說錢是拿去投資不動產，如果有收益會給伊固定利息，如果伊知道被告不是將伊投資的錢拿去投資不動產，伊不會投資，因為伊只相信房地產會有高獲利，且如果伊知道○○路房屋另外有設定抵押權給私人，伊不會再繼續投資，因為那就無法作為擔保；且被告不曾說過是把錢拿去給其他人做放貸收高額的利息，伊會投資被告純粹是因為被告告訴伊投資標的是不動產，伊相信不動產有這樣高的獲利，如果伊知道被告拿去投資其他的，縱使她跟伊講利息很高，伊也不會借被告，因為伊不相信其他投資有那麼高的獲利，伊是看到被告的房子才相信她等語（見第18714 偵卷第6 頁、第182 至184 頁、第257 至260頁、第341 至342 頁、原審卷第203 至211 頁）。可認證人甲○○是因欲購買被告委託仲介出售之○○○路000 巷00號房屋，始認識被告，但因證人甲○○之自備款300 萬元，尚不足以充購買該屋之頭期款，被告藉證人甲○○欲籌措購屋頭期款向其購買○○○路000 巷00號房屋之機，向證人甲○○佯稱可將300 萬元交付予被告供作不動產投資之用，每月被告可支付投資金額14% 即35,000元之獲利，證人甲○○誤以為被告是將其款項拿去供不動產投資之用，始陷於錯誤，而陸續交付上開款項。
⒊參以被告於偵查中供述：證人甲○○確實自102 年12月至
10 3年5 月30日以匯款或現金方式交給伊470 萬元，伊是跟證人甲○○說要去買房子投資，出租之後分租金，伊現有房子的租金可以給證人甲○○高利息才會與證人甲○○的LINE對話內容提及找他投資的錢是要買房地產，伊沒有跟證人甲○○講說錢都投資另案被告張高銘；103 年6 月伊跟證人甲○○以要變更自用住宅的用途而向證人甲○○借用權狀去設定抵押權給案外人陳○志等語（見第18714偵卷第183 、184 、258 、334 頁）；亦核與證人甲○○於偵、審證述被告向其表示將金錢交付被告充做投資不動產之用等情相符。且卷附之被告與證人甲○○之LINE及Messenger 對話紀錄中，被告亦多次向證人甲○○表示「2013/12/17下午3:50，老公真的知道你有投資房子吧？」、「2014/02/07下午2:44，那他們有沒有人想買你的房子…他們沒勇氣經營套房。只有你有…我從沒鼓勵他們，只有鼓勵你而已。」、「2014/03/19上午07：59，我有一個朋友，是要買我的○○路…跟你的狀況是一樣的，你想要買東光…她會約朋友，請我去幫他分享，讓她朋友願意拿錢出來一起來投資。我跟你分享，讓妳做參考。她都分享一起插股來賺套房的租金。她有時請我幫她分享，會叫我帶租賃契約，給人看。…她希望早點退休，當包租婆」等語（見第18714 偵卷第56頁、第91頁、第127 頁），益徵證人甲○○上開證述洵屬有據。此外，復有臺中市北屯區戶政事務所印鑑證明、○○路房屋租賃契約書影本8 份、○○路房屋之建物所有權狀、臺中市○○區○○段○○○號之土地所有權狀、證人甲○○存摺內頁交易明細、○○○路房屋之建物登記第二類膳本、臺中市○區○○段○○○○○○ ○○○號之土地登記第二類膳本、臺中市中山地政事務所建號8275異動索引、○○路房屋之建物登記第一類謄本、臺中市○○區○○段○○○號之土地登記第一類謄本、臺中市○○區○○段○○○○○號之土地登記第二類謄本、○○路房屋之建物登記第二類謄本、承諾書影本、臺中市中正地政事務所103 年8 月11日中正地所四字第0000000000號函暨檢附臺中市○○區○○段○○○ ○號之土地登記申請書相關資料影本等在卷可稽（見第18714 號偵卷第14頁至第24頁、第151 頁至第170 頁、第186 頁、第191 頁至第
211 頁）；被告既係自始即將由證人甲○○處取得之金錢交付案外人張高銘，而非供投資不動產買賣、出租之用，可認被告向證人甲○○稱投資不動產可得高額之投資收益，自始即係向證人甲○○傳遞與事實不符之資訊，而為積極之欺罔行為；證人甲○○因被告之使用詐術手段，因而陷於錯誤之認知，致為財物之交付；被告所為無非為遂行其詐欺取財之目的，向證人甲○○邀約投資，將金錢交付被告運用之詐術手段，被告此部分詐欺犯行應堪認定。
⒋被告雖辯稱伊是向證人甲○○借款，並非邀約投資等語置
辯，否認此部分詐欺取財犯行。然查被告是藉證人甲○○欲籌措購屋頭期款向其購買○○○路000 巷00號房屋之機，向證人甲○○佯稱可將300 萬元交付予被告供作不動產投資之用，每月被告可支付高額之獲利，證人甲○○誤以為被告是將其款項拿去供不動產投資之用，始陷於錯誤，陸續交付上開款項，已經證人甲○○證述如前所述；而被告於偵查時亦自承是跟證人甲○○說要去買房子投資，出租之後分租金（見第18714 偵卷第258 頁）；且由被告與證人甲○○上開之LINE及Messenger 對話紀錄中，被告亦多次向證人甲○○表示「老公真的知道你有投資房子吧？」、「那他們有沒有人想買你的房子…他們沒勇氣經營套房。只有你有…我從沒鼓勵他們，只有鼓勵你而已。」、「我有一個朋友，是要買我的○○路…跟你的狀況是一樣的，你想要買東光…她會約朋友，請我去幫他分享，讓她朋友願意拿錢出來一起來投資。我跟你分享，讓妳做參考。她都分享一起插股來賺套房的租金。她有時請我幫她分享，會叫我帶租賃契約，給人看。…她希望早點退休，當包租婆」等語；及被告分別於103 年2 月7 日、4 月7 日匯款給證人甲○○35,000元、46,500元時，分別以Messen
ger 及LINE通軟體告知「很多房客都擠在今天繳房租，我身上太多現金了，就先匯房租（利息）給你了」、「今天匯房租給你了」（見偵18714 卷第86頁、第129 頁），核與被告於偵查時關於此部分之供述相符，足證被告向證人甲○○邀約時確實有告知是要投資不動產出租或出售。而於與證人甲○○通話時，又有如下所示多方鼓吹證人甲○○加碼之訊息，其中「2014/01/22下午5:43，我上週把一個很……的人退股了。現在又有額度了，你會想再加碼嗎？不在多，10萬20萬，都可以加碼，一樣白紙黑字寫的清清楚的……因為你要賺多一點，2 年後才比較有財力買我的房子啊！」、「104/02/07 下午2 ：44，我今天很豬頭哦……把你記成3 萬，又跑郵局第二次去補匯5 仟元。表示，我對你比較好，因為我也有一個朋友投資300 萬，我給他3 萬而已，卻給你3 萬5 仟，所以你要加油哦……2年後我2 棟房子賣你哦……20萬元銀行信貸利息，不到1,000 元，我給你3,000 ……把握吧！……你有意願借信貸，再跟我說，我再跟你說，哪一間銀行最好。…其實已經有人要買○○○路了，我答應你，要賣你，就會等你…除非，到時候，你頭期款不夠錢，我就賣別人。如果，你信用好，信貸借個60萬-100萬，都沒問題。加油吧，我對你有信心……因為，我答應買○○○路12號的，隔壁00號，將來賣時，要幫他找個好鄰居啊」、「104/02/12 下午
12：03，你加油啦，可以的話103.12.31.東光賣你…買東光的報酬率，絕對沒有我現在給你的多。…我到處借錢。20萬給別人1,000-1,500 利息……朋友也很開心。……我說" 投資" 不說" 借錢" ……朋友才不會怕。…你打電話問國泰與中國信託。那間可借最多，就給那間做。…順利，3 天拿到錢。慢一天，你少賺一天，加油。」、「2014/02/13下午12：34，銀行信貸，你有問了嗎。下個月給你39,000……你很棒了哦…快破4 萬了」、「2014/02/14上午9 ：43，給你一個鼓勵：你有一些是自己的閒錢，非借的……只要你的總金額有600 萬。我全部給你3,000 的比例……給你9 萬。加油，這麼好的機會。……第一個300萬，你說：有一些是兄弟姊妹的……再去邀他們" 投資"啊。加油…我真的想幫你湊到買東光的頭期款。我的600萬，很多都是約親戚投資。假如你達到，可以領9 萬…2個月又有一筆，可以再加碼，這樣你成功就快了」等語，有卷附被告與證人甲○○於Messenger 之通話內容可證（見偵18714 卷第60、85-86 、92-93 、98-99 、106-107、110-113 頁）；由上開被告對證人甲○○之言詞內容觀之，被告多方鼓吹證人甲○○加碼投資，甚至要求證人甲○○前往金融機構辦理信用貸款，表示其可以給證人甲○○較高的利息，而依其對證人甲○○表示「因為你要賺多一點，2 年後才比較有財力買我的房子啊！」、「我對你比較好，因為我也有一個朋友投資300 萬，我給他3 萬而已，卻給你3 萬5 仟，所以你要加油哦……2 年後我2 棟房子賣你哦」、「其實已經有人要買○○○路了，我答應你，要賣你，就會等你…除非，到時候，你頭期款不夠錢，我就賣別人」、「因為，我答應買○○○路12號的，隔壁00號，將來賣時，要幫他找個好鄰居啊」、「你加油啦，可以的話103.12.31.東光賣你」、「我真的想幫你湊到買東光的頭期款」等語，適與證人甲○○於偵、審證述：伊本來想買被告○○○路房屋，但被告說伊的頭期款300萬元不太夠，叫伊投資被告繼續買房子，被告可以整理完賣掉或是出租，利潤就是當作利息給伊，所以才拿錢投資被告等情相符；足認被告確是因證人甲○○欲購買被告委託出售之○○○路000 巷00號房屋而認識，但證人甲○○僅有自備款300 萬元，尚不足以充購買該屋之頭期款，被告因此得知證人甲○○有300 萬元之現金，利用證人甲○○欲籌措購屋頭期款向其購買○○○路000 巷00號房屋之機，向證人甲○○佯稱可將300 萬元交付予被告供作不動產投資之用，並許以高額獲利或利息，以助證人甲○○早日籌措購屋頭期款。且被告於向證人甲○○邀約交付款項時，隱匿其向證人甲○○取得之款項實際上並非將取得之資金投入不動產買賣、出租之情，卻向證人甲○○佯稱要將投資款用於不動產投資，致證人甲○○因見被告○○○路房屋有9 間套房出租可月收租金5 萬元，○○路房屋有
8 間套房出租，可月收租金3 、4 萬元，○○街店面出租月收租金1 、2 萬之房租收益，誤以為被告係將其資金用於不動產投資，其投資款項已有擔保，無法為正確評估而陷於錯誤給付投資款，被告顯有不法所有之意圖，且對證人甲○○施用詐術，因致證人甲○○陷於錯誤而為財物之交付，即與刑法第339 條第1 項詐欺取財罪之構成要件該當，被告辯稱沒有詐欺等語，自非可採。至於證人甲○○於交付第1 筆款項予被告時，雙方雖曾簽立借款契約書；惟依證人甲○○於原審審理時證稱：當初伊和被告簽訂之契約上寫借款是因為伊第一次跟人家擬契約，伊不太確定要怎麼擬，被告很急著要伊兩天就要趕快擬出來，所以伊才沒有時間去詢問其他人的意見，伊一開始提出告訴的時候說借款收利息，後來改說是投資收租金，是因為伊不知如何擬合約等語（見原審卷第204 頁、第206 頁），可認證人甲○○亦否認本件係單純之消費借貸；而由上開說明，可知被告係利用證人甲○○籌措購屋頭期款，以便向被告購買○○○路000 巷00號房屋之機，對甲○○佯稱可將
300 萬元交付予被告供作不動產投資之用，每月被告並可支付高額獲利，證人甲○○並非單純將金錢借予被告並向被告收取利息，而是誤以為被告是拿其所交付之款項投入不動產買賣、出租，會有穩定的獲利，始將金錢交付被告；雖因證人甲○○並未與被告就特定之不動產達成投資或合資購買之合意，或與被告約定出資以經營共同事業，亦與合夥之要件不符；甚至於交付第1 筆款項予被告時，自行擬定借款契約書與被告簽定，是證人甲○○之交付金錢予被告，在民事法律關係上，縱可定性為消費借貸，亦與被告是否構成詐欺取財犯罪無涉，並非謂只要是消費借貸即不構成詐欺取財罪責；蓋被告無非隱藏真正取得款項之目的，利用證人甲○○欲籌措購屋款項之機，以向證人甲○○邀約借款由其投資不動產買賣、出租可獲得高利，而可以快速達成籌措購屋頭期款之方式，向證人甲○○施用詐術，證人甲○○主觀上是認為交付金錢給被告去投資不動產，可按時收取利息等獲利，而陷於錯誤，始為財物之交付，即與詐欺取財之構成要件該當。
⒌又被告雖辯稱係因投資款項均遭另案被告張高銘捲款，始
無法履約等語。惟另案被告張高銘於警詢供稱：伊係於10
2 年8 月間向被告承租位於臺中市○區○○○路○○○ 巷○○號1A室而認識被告，租賃期間6 、7 個月，伊從未向被告稱伊為退伍軍人，以前長官有在弄高利息之活動，亦未向其收取4,800 萬元及交付署名夏○青之借據及本票予被告，伊沒有向被告借款，反而係被告於102 年10月間起開始向伊借錢，每次金額約2 、30萬元，當時借款後約5 至10日即歸還，故未簽立借據，後來被告向伊借款100 萬，伊始要求被告連同先前未歸還的29萬元一起簽立129 萬元之本票及借據給伊，上開借款尚未歸還等語（見第20115 警卷第5 至6 頁），堅決否認有收受被告投資款4,800 萬元；參以被告臺灣銀行太平分行帳戶交易資料雖有多筆現金提領之交易資料，但未見有與另案被告張高銘交易之資料，被告提出與「盧芸蜂」之通訊軟體通話紀錄復難以認定與另案被告張高銘有關，又被告與另案被告張高銘間雖有電話通聯紀錄，惟僅能證明另案被告張高銘與被告有所聯繫，無從認定二者間有何資金往來情形；再者被告提出另案被告張高銘與其所簽訂之房屋租賃契約書，經送驗後雖取得另案被告張高銘之指紋，惟上開租賃契約書本即為另案被告張高銘所簽立，未能佐證被告指訴遭另案被告張高銘詐欺之犯行，而被告於該案所提出之本票及借據等資料，均未取得任何指紋，無從認定與另案被告張高銘有關，且被告提出之借據及本票之簽立人均署名為「夏玉清」，全部文件均以打字、蓋印為之，無任何手寫之簽名資料難以認定被告提出之借據及本票與另案被告張高銘有何關連；況被告於102 年8 月間與另案被告張高銘簽定房屋租賃契約書時，即已知悉另案被告張高銘之姓名、年籍；豈有可能於交付另案被告張高銘鉅額款項時，同意另案被告張高銘交付名義為「夏○青」年籍不詳之人之借據及本票。且被告雖提出交付另案被告張高銘之投資款4,800 萬元之59筆往來明細暨銀行存摺內頁影本，經核提領與交付款項之金額亦多未盡相符，甚至無任何佐證，難為被告有交付另案被告張高銘投資款之佐證；另被告於原審訊問時先供稱：下次見面交投資款時，另案被告張高銘就會把上一次沒有給伊的本票借據交給伊等語（見原審卷第304 頁），惟經原審訊問被告：「為何你於103 年5 月23日交100 萬元、103 年5 月25日交40萬元、105 年5 月28日交180 萬元、104 年5 月30日交100 萬元、103 年6 月4 日交20萬元、104 年6 月5 日交200 萬元給張高銘，都沒有本票借據？」，被告供稱：因為那幾次見面另案被告張高銘沒有給伊，伊也沒有特別問，因為信任他，覺得他應該會給伊等語（見原審卷第304 至305 頁），被告所述前後矛盾，且被告所稱103 年5 月23日至103 年6 月5 日共計6 筆款項總金額高達640 萬元，被告於交付下1 筆投資款時，另案被告張高銘未依雙方約定給付借據及本票時，被告竟均未要求另案被告張高銘需給付借據及本票，即接續再給付高達數百萬元之投資款，被告雖辯稱因信任另案被告張高銘，惟另案被告張高銘與其係因租屋而於102 年8 月認識，被告有何理由無條件信任另案被告張高銘，並交付高達4,800 萬元之金額？甚至於其對另案被告張高銘提出詐欺告訴時向警員表示不知另案被告張高銘之住居所，此顯與常情不符，且被告對另案被告張高銘提出之詐欺告訴業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以103 年度偵字第19683號為不起訴處分在案。故被告是否確實將詐騙證人甲○○所取得之470 萬元投資另案被告張高銘容有疑義。況被告縱將自證人甲○○詐騙所得之470 萬元投資證人張高銘，亦僅是其取得詐騙所得款項後，自己處分贓款之方式，與詐欺取財之構成要件無關，亦不影響被告是否有此部分詐欺取財犯行之認定，附此敘明。
⒍綜上所述，本案被告詐欺證人甲○○之事證，已臻明確，被告此部分詐欺取財犯行，亦洵堪認定。
三、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。經查，被告為本案詐欺取財行為後，刑法第339 條業經立法院修正並三讀通過，於103 年6 月18日經總統以華總一義字第00000000000 號令修正公布，並於0月00日生效施行，修正前刑法第339 條第1 項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」修正後刑法第339 條第1 項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」是被告行為後法律已有變更，應依刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。本案經比較新舊法之適用，修正前關於詐欺取財罪罰金刑為科銀元一千元以下（依刑法施行法第1 條之1 規定提高後為新台幣3 萬元以下）；而修正後之詐欺取財罪罰金刑則提高為新台幣50萬元以下，經比較適用結果，修正後刑法第339 條第1 項之規定並未較有利於被告，依上揭說明，本案關於詐欺取財罪部分，應適用行為時法即修正前刑法第339 條第1 項之規定論處，合先敘明。
㈡核被告就如犯罪事實欄一所示所為，係犯刑法第335 條第1
項之普通侵占罪；就如犯罪事實欄二、三所示所為，均係犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，共2罪。
㈢按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之
法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪，最高法院86年台上字第3295號刑事判例可資參照。查被告就如犯罪事實二所示之詐欺取財犯行，係如前述在103 年1 月10日、3 月7 日、5 月28日陸續詐取證人乙○○之金錢；就如犯罪事實三所示之詐欺取財犯行，則如前述在102 年12月7 日、12月11日、12月12日、
103 年1 月28日、2 月13日、3 月19日、4 月22日、5 月30日陸續詐取證人甲○○之金錢，被告主觀上顯基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，應分別視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，而分別就詐取證人乙○○、甲○○部分，各論以接續犯之一罪。
㈣被告所犯上開1 次普通侵占罪及2 次詐欺取財罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、上訴駁回理由之說明：㈠原審法院因認被告之罪證明確，適用刑法第2 條第1 項前段
、第335 條第1 項、（修正前）第339 條第1 項、第41條第
1 項前段、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段等規定，並審酌被告分別利用與證人乙○○擁有共同宗教信仰信任被告，以欲購買○○○幼兒園之股權詐騙證人乙○○，並侵占證人乙○○託其代收之租金，復利用證人甲○○欠缺頭期款購屋之心態，以投資其經營之房地產每月可獲取投資金額14% 以上利潤之方式詐騙證人甲○○，甚至一再以高額利潤為誘餌慫恿證人甲○○向金融機構、親友借貸投資，致使證人甲○○背負高額負債，每月需繳納4 萬多元貸款，行為實屬惡劣，雖被告表示每月能賠償證人甲○○、乙○○各5,000 元，惟以證人乙○○、甲○○所受損害
386 萬元、470 萬元計算，各需至少64年、78年以上始能賠償完畢，以被告現年36歲計算實無履行完畢之可能，雙方認知差距過大，而無法達成和解，賠償證人乙○○、甲○○所受損害，並斟酌其就犯罪事實欄二部分於原審審理時坦承犯行，就犯罪事實欄一、三部分否認犯行，及其已匯還犯罪事實欄一所侵占之金額32,294元等情，暨被告學識為大學畢業，目前從事房屋仲介，並兼發廣告單擔任臨時工，月收入數千元至1 萬元，經濟狀況不佳（見原審卷第305 頁背面），證人甲○○請求處以最重之刑等語等一切情狀，暨檢察官就犯罪事實欄一至三分別具體求處有期徒刑3 月、6 月、8 月稍嫌過輕，爰分別量處如附表所示之刑，及依刑法第50條規定，對於裁判前所犯數罪而有該條第1 項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之。認被告所犯附表編號二、三所示之罪，均係屬不得易科罰金且不得易服社會勞動之罪，而所犯附表編號一所示之罪，則屬得易科罰金且得易服社會勞動之罪，是附表編號二、三所示之罪與附表編號一所示之罪自不得併合處罰，而僅就附表編號二、三所示之罪，依法定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。核其採證及認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡檢察官上訴意旨雖以被告於本件案發後，原審審理中極盡狡
辯能事，毫無悔意，且精心擬定犯罪計畫以騙取證人甲○○之金錢，得手後又移轉名下財產致無從追討，又謊稱每月僅收入數千元至一萬元，無意與證人甲○○和解，並造成證人甲○○一家生活陷入困境，犯後態度甚為不佳，原審僅判處有期徒刑2 年，有量刑過輕而難收遏阻之效，因認本案之量刑上亦有違反比例原則及公平原則等語。惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。查原判決就檢察官上訴意旨所指犯行，以被告之責任為基礎，已注意適用刑法第57條之規定，說明被告分別利用與證人乙○○擁有共同宗教信仰信任被告，以欲購買○○○幼兒園之股權詐騙證人乙○○，並侵占證人乙○○託其代收之租金，復利用證人甲○○欠缺頭期款購屋之心態，以投資其經營之房地產每月可獲取投資金額14% 以上利潤之方式詐騙證人甲○○，甚至一再以高額利潤為誘餌慫恿證人甲○○向金融機構、親友借貸投資，致使證人甲○○背負高額負債，每月需繳納4 萬多元貸款；且犯後亦未與被害人達成和解及賠償損害；及被告犯後態度等一切情狀而為刑之酌定，已就量刑刑度詳為審酌並敘明理由，且未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，尚無悖於量刑之合理性，核無不當或違法之情形。且檢察官依證人甲○○請求提起上訴所指各情，亦已經原審於量刑時予以斟酌，自無違誤。檢察官之上訴為無理由，應予以駁回。
㈢被告上訴意旨仍坦承如犯罪事實欄二所示詐欺取財犯行，惟
辯稱原審就此部分量刑太重，又伊於上訴後已經與證人乙○○達成民事之和解；另否認如犯罪事實欄一所示侵占及犯罪事實欄三所示詐欺證人甲○○之犯行；惟查被告確有為如犯罪事實欄一所示侵占證人乙○○租金，及如犯罪事實欄三所示向證人甲○○詐取財物合計470 萬元之事實，且被告所為各項辯解並不足採，已經本院審認如前所述，自不再贅述其理由；被告上訴意旨另稱如犯罪事實欄二所示向證人乙○○詐取財物部分量刑過重，且已與證人乙○○達成民事之和解等語，雖有原審法院105 年度司中調字第1953號調解筆程序錄在卷可查；但查原判決已以被告之責任為基礎，注意適用刑法第57條之規定，就量刑刑度詳為審酌並敘明理由，並無不當。而原審就被告此部分所犯詐欺取財罪量處有期徒刑10月，參酌被告所犯詐欺取財罪，其法定本刑為5 年以下有期徒刑之罪，復被告向證人乙○○詐欺取得之財物多達386 萬元，證人乙○○因被告犯罪所受之損害甚鉅；且其於原審審理時並未返還或賠償證人乙○○之損害，則原審就此部分所處之刑顯已寬待，並無判決太重之情形，且未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，顯無悖於量刑之合理性，核無不當或違法之情形；被告提起本案上訴後，雖與證人乙○○達成民事之和解，同意分期賠償證人乙○○之損害，但尚未開始給付，有原審法院105 年度中司調字第1952號調解筆程序筆錄在卷可查，犯後已稍有努力而同意彌補證人乙○○損害之行為，是被告犯罪後之態度與第一審相較，固有稍佳。
然其既係同意分期賠償，則所同意賠償之款項是否確會依約給付，尚未可知；且查刑法第339 條第1 項詐欺取財罪之直接被害人固為私人，而屬個人法益之侵害，法院之量刑仍應受比例原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義維護，且必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。再者，被告於犯罪而侵害證人乙○○之權利後，依法本應負民事上之損害賠償責任，其與證人乙○○和解而同意負賠償責任，亦僅係負起其原應負之損害賠償責任而已，且原審就被告所為此部分詐欺取財犯行所處宣告刑，所為之量刑並未太重，已如前述；縱經再予斟酌被告此部分犯後態度之改變，本院認仍無再減輕刑期之理由及必要。其此部分上訴意旨，應非可採。從而，被告提起上訴，以前詞指摘原審判決不當，均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 6 月 28 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 王 增 瑜法 官 林 源 森以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 周 巧 屏中 華 民 國 105 年 6 月 28 日附表：
┌──┬──────┬──────────────────┐│編號│犯罪事實 │主 文 │├──┼──────┼──────────────────┤│一 │犯罪事實欄一│劉宣熠犯侵占罪，處有期徒刑肆月，如易││ │ │科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 │├──┼──────┼──────────────────┤│二 │犯罪事實欄二│劉宣熠犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾月。│├──┼──────┼──────────────────┤│三 │犯罪事實欄三│劉宣熠犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆││ │ │月。 │└──┴──────┴──────────────────┘附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第335條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
修正前中華民國刑法第339條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。