臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上易字第288號上 訴 人即 自訴人 徐美玲自訴代理人 周軒毅律師被 告 呂東佳
程雅英共 同選任辯護人 張績寶律師上列上訴人因被告背信等案件，不服臺灣臺中地方法院104 年度自字第3號，中華民國105年1月5日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、自訴意旨略以：
（一）被告呂東佳於民國102 年10月22日與自訴人徐美玲、案外人呂宗諭（徐美玲與呂宗諭合稱乙方）簽署投資契約書（以下稱本案投資契約書），雙方約定徐美玲提供臺中市○○區○○○○○段73-678之土地一筆（下稱本案土地），於3 個月內由乙方銷售事宜，超過
3 個月則由被告呂東佳以不低於土地成本價新臺幣（下同）2250萬元整為雙方處理銷售事宜，並由被告呂東佳取得盈餘淨利65％乙方取得35％。嗣因乙方未於
103 年1 月21日前售出本案土地，被告呂東佳自隔日起取得銷售、而係為自訴人處理事務之人，竟基於不法所有之意圖而違背受託任務之犯意，明知若本案土地銷售後、被告呂東佳僅取得盈餘淨利65％，卻違背任務，於本案土地於同年8 月20日以7800萬元之價格銷售與許𥡪瑄後，未將剩餘35％淨利交付自訴人而致生自訴人財產上損害。
（二）被告程雅英為被告呂東佳上開本案投資契約書指定自訴人將本案土地過戶之人，故於102 年11月12日由自訴人將本案土地所有權移轉登記為被告程雅英，使被告程雅英係為登記名義人而建立對本案土地之持有。詎被告程雅英竟意圖為自己不法之所有，基於侵占本案土地之犯意，於103 年8 月29日以買賣為原因而將本案土地所有權移轉登記與許𥡪瑄，而侵占持有自訴人所有之本案土地。
（三）因認被告2 人均涉犯刑法第342 條第1 項背信罪及第
335 條第1 項之侵占罪罪嫌等語（見原審卷一第1 至
7 頁自訴狀、第157 至159 頁自訴補充理由狀、原審卷二第149 頁背面、第187 頁背面）。
二、按自訴案件犯罪事實已否起訴，應以自訴狀所記載之犯罪事實為準，不以所引法條或罪名為依據。故自訴狀雖記載有被告觸犯之法條或罪名，然其究應否負何種法律罪責，自應以其所訴事實應適用之法律為準。因之，自訴案件之訴之範圍，須就自訴人所自訴被告犯罪事實為客觀之衡量，自訴狀如有記載法條或罪名，法院自不能僅就其所引法條及罪名而為審理，但其記載之法條或罪名，如與所訴之犯罪事實不相適合，即屬贅餘，法院自亦不受該記載之拘束。此不論於92年1月6日修正公布、同年9月1日施行前之刑事訴訟法第 320條第2項第2款，原僅規定自訴狀應記載「犯罪事實及證據」，無須記載所犯法條或罪名；抑或為配合自訴改採強制律師代理，比照同法第264條第2項第2款規定，於92年9月1日施行之上開條文，已修訂增列應記載「犯罪事實及證據並所犯法條」，均無不同（最高法院95年度臺上字第6332號、98年度臺上字第5031號判決意旨參照）。查本件自訴狀就事實記載為：「一、被告呂東佳於 102年10月22日與自訴人徐美玲、案外人呂宗諭簽署投資契約書下，雙方約定徐美玲提供臺中市○○區○○○○○段73-678之土地一筆，於3個月內由乙方銷售事宜，超過3個月則由呂東佳以不低於土地成本價2250萬元整為雙方處理銷售事宜，並由呂東佳取得盈餘淨利65％乙方取得35％。嗣因乙方未於103年1月21日前售出本案土地，呂東佳自隔日起取得銷售、而係為自訴人處理事務之人，竟基於不法所有之意圖而違背受託任務之犯意，明知若本案土地銷售後、呂東佳僅取得盈餘淨利65％，卻違背任務，於本案土地於同年8月20日以7800萬元之價格銷售與許𥡪瑄後，未將剩餘35％淨利交付自訴人而致生自訴人財產上損害。」、「二、被告程雅英為呂東佳本案契約書指定自訴人將本案土地過戶之人，故於102年11月12日由自訴人將本案土地所有權移轉登記為程雅英，使程雅英係為登記名義人而建立對本案土地之持有。詎程雅英竟意圖為自己不法之所有，基於侵占本案土地之犯意，於103年8月29日以買賣為原因而將本案土地所有權移轉登記與許𥡪瑄，而侵占持有自訴人所有之本案土地。」且原審於 103年12月3日、103年12月23日、104年5月4日準備程序，及 104年9月8日、104年10月20日、 104年12月15日審理程序時均請自訴代理人陳述自訴事實，據覆均稱「自訴事實如自訴狀記載」，縱自訴代理人於原審 104年10月20日審理時，口頭補充主張自訴之犯罪事實相同，然「被告2人具有犯意聯絡，係共犯刑法第 342條第1項背信罪及第335條第1項之侵占罪」（見原審卷二第 149頁背面）。但與其所訴事實不符，自應以其所訴事實應適用之法條或罪名為準，是本案應就「被告呂東佳有無基於背信之犯意，於103年8月20日將本案土地以7800萬元出售許𥡪瑄，未將35％淨利交付自訴人而致生自訴人財產上損害」（即自訴意旨一部分）及「被告程雅英有無基於侵占之犯意，於 103年 8月29日將本案土地所有權移轉登記予許𥡪瑄」（即自訴意旨二部分）之事實予以審理。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院 92年度臺上字第128號判例可參）。上開規定，於自訴程序同有適用。是以自訴人對於自訴之犯罪事實，亦應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘自訴人所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，亦應為被告無罪之諭知（最高法院97年度臺上字第 768號判決意旨參照）。又有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款亦有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第 308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院 100年度臺上字第2980號判決意旨參照）。
四、自訴人認被告呂東佳、程雅英涉有刑法第335 條第1 項侵占、第342 條第1 項背信罪嫌，無非係以本案土地所有權狀影本、本案投資契約書、本案土地登記第二類謄本影本、苓雅郵局存證號碼000360號存證信函、遷移不明退回原址之信封封面影本、被告程雅英收受存證信函回執影本、內政部不動產交易實價查詢服務網列印本，土地面積換算列印本等為證。訊據被告2 人堅詞否認有何侵占、背信犯嫌，被告呂東佳辯稱：伊經由盧坤煌介紹投資本案土地，由程李秀娥出資1635萬元，並於 102年10月22日簽訂投資契約書，雙方約定待土地售出後，即返還投資款；惟自訴人及呂宗諭所開之票據均經退票，其等並避不見面，伊發出存證信函要求返還投資款，信函均被退回；同時伊請盧坤煌連繫要求返還借款，均未獲處理；伊因急需用錢，只好透過盧坤煌向蔡經偉借款，在超過借款期限3個月後因無法清償，只好以1800萬元之價格出售與蔡經偉，伊只拿到1530萬元；並未以7800萬元出售本案土地，亦無違反契約書之意旨等語。被告程雅英辯稱：
伊僅係伊母親程李秀娥借名登記為本案土地之所有權人，簽約時伊未在場，也未因本案獲利，伊母親向伊借名登記時，伊亦不知道要買何處土地等語。
五、關於自訴意旨一，本院查：
（一）按刑法第342 條之背信罪，以為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，或其他利益為其構成要件。如行為人並無為自己或第三人取得不法之利益，或使本人之利益受損害之意思，或其處理事務時，並無違背其任務，嗣後因情事變更，而本人之財產或其他利益受有損害者，均無該條之適用（最高法院39年度臺上字第251 號著有判決可參）。亦即不得僅以客觀上或有造成本人財產或其他利益損害之事實，即遽予認定被告違犯刑法之背信犯行。且我國背信罪採日本立法例，在條文上明定得利意圖與損害意圖，使背信罪兼具圖利罪與毀損罪雙重性質，是背信罪之行為人除須具有背信之故意外，尚須具有「為自己或第三人不法利益之意圖」（得利意圖）或「損害本人利益之意圖」（損害意圖），若無此意圖，即屬欠缺意思要件，縱有違背任務之行為及致生損害於本人財產或其他利益之結果，亦不成立本罪（最高法院30年上字第1210號判例意旨參照）。
（二）被告呂東佳於102 年10月22日與自訴人及案外人呂宗諭訂定本案投資契約書，契約書第四條記載：「雙方約定由乙方在3 個月內以每坪預定抵價（按：應指底價）新臺幣4 萬元整銷售」、第五點記載：「逾期則由甲方自由銷售，但不得低於土地成本價2250萬元整」、第六點記載：「盈餘淨利分配為甲方（即呂東佳）65% ，乙方（即自訴人及呂宗諭）35% 」一情，有上開本案投資契約書1 紙在卷可稽（見原審卷一第9頁）。嗣因自訴人及案外人呂宗諭未能於訂約後3 個月內將本案土地銷售，故轉由被告呂東佳銷售，依本案投資契約書之上開約定，被告呂東佳確係為自訴人處理銷售本案土地之人，屬為自訴人處理財產事務之人，固堪認定。
（三）本案土地於103年8月29日，以買賣之原因而移轉登記予許𥡪瑄一節，有本案土地登記第二類謄本影本、土地登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書等在卷可按（見原審卷一第11、69至76頁）。觀之上開土地登記申請書之權利人記載為許𥡪瑄、義務人記載為程雅英，足認本案土地所有權確係自被告程雅英移轉與許𥡪瑄。訊之證人許𥡪瑄於原審審理時具結證稱：本案土地為伊父親許昆煌借伊的名字登記的，伊記得伊的父親有提過買了一筆土地，伊不知道多少錢買的等語（見原審卷二第91至92頁）；證人即許𥡪瑄之父許昆煌於原審審理時具結證稱：伊有購買本案土地，以7800萬元購買此筆土地，事情的經過要問股東廖運進等語（見原審卷二第92頁背面至第97頁）；證人蔡經偉於原審審理時證稱：原本就講好，如果呂東佳沒有還錢，就要將土地過戶給伊或是伊指定的人，但是後來跟廖運進談好，本案土地就直接過戶到廖運進的股東那邊，本案土地是賣7800萬元等語（見原審卷二第97頁至第98頁背面），堪信本案係因被告呂東佳以本案土地為擔保向蔡經偉借款，嗣因屆期未清償借款，而由蔡經偉以之抵償被告呂東佳之借款債權後，將本案土地以7800萬元之價格出售予許昆煌，並將本案土地所有權登記於許𥡪瑄名下。是被告呂東佳雖持本案土地透過盧坤煌向蔡經偉借款，然與蔡經偉取得本案土地後出售之過程無涉，本案土地既係蔡經偉以7800萬元出售予許昆煌，並移轉登記予許𥡪瑄，自訴意旨謂：被告呂東佳擅自將土地以7800萬元出售與許𥡪瑄而違背任務云云，顯與事實不合，先予敘明。
（四）惟被告呂東佳與自訴人及案外人呂宗諭於上開時間訂定本案投資契約書前，自訴人及案外人呂宗諭早於102年6月20日，即與案外人程李秀娥（即被告呂東佳之前岳母、被告程雅英之母）另簽署投資契約書，由案外人程李秀娥投資1635萬元，投資期間為102年6月25日起至同年12月24日止，期滿返還投資款並分配投資額乙節，業據被告提出102年6月20日簽立之「投資契約書（兼作收據）」影本1份為證（見原審卷一第95至96頁），且程李秀娥亦於原審時結證稱：伊拿1365萬元給呂東佳投資土地開發事宜，其中有部分是伊自己的錢，有部分是跟親戚借錢投資，但是對方（註：即自訴人方）開的票據都跳票，伊要儘快還錢給別人，不然1千多萬元利息繳不起，所以就交由被告呂東佳處理等語（見原審卷二第99頁至105頁）。關於上開投資款項，復據呂宗諭於原審時結證稱：本案投資契約書第三條所稱之借款1500萬元，即為程李秀娥之上開投資款，都是同一筆土地開發投資，係因被告呂東佳要求將本案土地過戶給伊，才又簽訂本案投資契約書等語（見原審卷二第200至209頁）；證人闕隆文則於原審證稱：本案土地先前有貸款，因此委託呂宗諭幫忙找人投資開發，被告呂東佳實際有投資1300多萬元，其中900萬元先替伊還清本案土地之貸款，300萬元替伊還清其他借款，剩餘款項用作土地開發，但被告呂東佳未湊足款項，嗣後被告呂東佳願意再提供100多萬元資金，伊才應要求將本案土地過戶給被告呂東佳等語（見原審卷二第216至222頁），互核證人呂宗諭、闕隆文之證述，雖就102年10月22日與被告呂東佳另行訂定本案投資契約書原因之陳述有所出入，惟就本案投資契約書第3條所稱「向甲方（即被告呂東佳）之1500萬元借款」，即指案外人程李秀娥102年6月20日之投資款項，且自訴人方面確有收取上開投資款項之證述，並無二致，是足認被告呂東佳及案外人程李秀娥確實為合作開發本案土地而交付自訴人及案外人呂宗諭上開投資款項無訛。
（五）至於上開投資款項之數額，雖102 年6 月20日簽立之「投資契約書（兼作收據）」上記載為1635萬元，與本案投資契約書第三條記載之1500萬元數額不相吻合，其中有135 萬元之差距（即0000-0000 ＝135 ），此差額據被告呂東佳稱為雙方約定之紅利，由自訴人方簽立票據給付，然自訴人交付之2 紙票面金額各為67萬5 千元之支票，屆期提示均遭退票，此有票據號碼DDA0000000、GC0000000 號支票及退票理由單各2紙為證（見原審卷二第129 、130 頁），與證人程李秀娥前開證述情節及被告呂東佳之辯解相符，益徵被告呂東佳辯稱：程李秀娥之之投資款項屆期，自訴人拒不清償，伊始委託案外人盧坤煌持本案土地向案外人蔡經偉借款1800萬元乙節，尚非全然無據。
（六）參以證人盧坤煌於原審時證稱：程李秀娥之投資款項於102 年12月24日到期後，被告呂東佳時常叫伊催徐美玲、呂宗諭要返還投資款項並分配投資利潤，呂宗諭等人雖然口頭答應，但實際上均未處理。後來被告呂東佳說因為欠缺資金，始委託伊持本案土地向蔡經偉借款。借款金額是1800萬元，扣掉中間的佣金和手續費，實拿1530萬元，而且也不是一筆拿錢，而是被告呂東佳陸續交出土地所有權狀、印鑑證明等資料才分次撥款。伊有將此事告訴呂宗諭說「呂東佳這邊要把錢收回去，你們要盡快想辦法如何處理，土地拿去借款，如果3 個月未還，土地要歸對方所有」，呂宗諭則表示「他們也沒有錢，連利息都未繳，土地要拿去借錢，他也沒有辦法」等語（見原審卷二第156 至
166 頁），其所證述借款之經過及借貸條件，核與證人蔡經偉於原審證述盧坤煌受被告程雅英委託持本案土地向伊借款，放款同意書上面有記載，如果3 個月內無法還1800萬元，本案土地要無條件過戶給伊，借款時盧坤煌有提供土地所有權狀、印鑑證明等資料等語大致相符（見原審卷一第95頁至第96頁背面）。參以本件除102 年10月22日簽訂之本案投資契約書外，自訴人徐美玲與案外人程李秀娥並先於102 年6 月20日，就本案土地訂有投資契約書，已見前述，該契約書除載明雙方義務外，併載明自訴人方面如違約應負有損害賠償及給付違約金責任，自訴人及其代理人於原審及本院歷次審理就此份102 年6 月20日之投資契約書均避而不談，亦未提出任何事證證明其有依約履行之，是自訴人方面是否因未履行該102 年6 月20日之投資契約而先負有損害賠償或給付違約金責任，本非無疑；再者本案投資契約書除載明乙方（即自訴人等）除提供土地外，並須先負責開發作業，惟被告呂東佳於原審及本院屢次爭執主張簽約後自訴人方面都找不到人，簽發之票據均退票，亦未依約進行土地開發，所以土地無價值等語（見原審卷一第47、152 頁、卷二第42、233 頁背面），此情亦據證人呂宗諭於原審證述自訴人方面自簽約後均未從事土地開發得以證實（見原審卷二第205 頁背面），而自訴人及其代理人於原審及本院歷次審理，就此均未為任何具體爭執或提出反駁事證；本案上述二契約既互為因果，原不應僅依憑自訴人片面主張之102 年10月22日本案投資契約書論斷被告罪責；自訴人未曾提出具體事證證明102 年6 月20日投資契約書之對造（即程李秀娥或被告呂東佳）就此投資約定有違約情事，卷附該份投資契約書（兼作收據）亦載明自訴人徐美玲收受程李秀娥款項無訛，本案卻須於102 年10月22日又另立一投資協議善後，則被告呂東佳所述自訴人方面開立之票據均退票而先違約等情，應非無據；自訴人就本案上述二投資契約之履行既非完善無暇，甚至不無應負損害賠償或給付違約金責任之可能，於簽訂本案投資契約書後復避不見面，未依約開發本案土地俾利被告呂東佳販售，被告呂東佳為避免自身及程李秀娥利息等損失之擴大，其部分作為縱認與102 年10月22日投資契約之約定並非完全合致，實屬事出有因，自訴人方面之違約逃避亦難認為無可歸責，是不能僅以自訴人片面稱其蒙受損失，即遽認被告呂東佳有何為自己不法利益或損害本人利益之背信意圖。況且被告呂東佳委託證人盧坤煌向案外人蔡經偉借得1800萬元款項並扣除手續費等費用後，業已將剩餘款項1530萬元以自訴人返還借款名義交由案外人程李秀娥收受，有被告提出之委託書及收據足參（見原審卷一第93、94頁）；又被告呂東佳曾以通訊軟體LINE告知呂宗諭儘快籌措款項返還向蔡經偉之借款，一旦屆期未清償，本案土地所有權可能需移轉予蔡經偉乙情，業據證人呂宗諭於原審所證實（見原審卷二第208 頁），則被告呂東佳處分本案土地既已告知自訴人或呂宗諭，渠等又未為反對之意思表示，被告呂東佳所為是否屬於違背任務之行為，亦非無疑義。
六、關於自訴意旨二，本院查：本案土地於103 年8 月29日，以「買賣」為由，所有權自被告程雅英移轉登記予許𥡪瑄一節，固經本院審認如前。然查，被告程雅英自始至終均未實際參與本案投資過程等情，業據證人即實際出資人程李秀娥於原審審理時證稱：本件土地開發投資案中，程雅英是單純出借名字給伊用等語（見原審卷二第103 頁）；證人即同案被告呂東佳具結證稱：程李秀娥與自訴人等訂立之投資契約書，是伊去簽的，當時自訴人等說土地分割後要賣掉，但他們沒錢可以分割，要伊去找人投資或自己投資，伊有跟程雅英借名登記本案土地，本案借名登記中，完全沒有支付程雅英任何費用，買方、賣方、債權人、債務人、仲介，程雅英亦均完全沒有接觸等語明確（見原審卷二第188 頁背面至第189 頁、第192 頁至同頁背面）。而本案102 年6 月20日簽訂之投資契約書（兼收據）及
102 年10月22日簽訂之投資契約書均未有程雅英之簽名，甲方即投資人方僅有程李秀娥之印文或被告呂東佳署名（見原審卷一第9 頁、第95至96頁）；103 年8 月11日向蔡經偉借款而簽立之放款同意書上，借款人之欄位（即契約乙方）復有「呂東佳代」等字樣，足見被告程雅英並未到場，而係由被告呂東佳代為辦理。再參諸102 年10月22日簽訂之投資契約書第一點載明：「乙方（即呂宗諭、徐美玲）提供本案土地一筆，並先過戶於甲方（即呂東佳）或其指定人」（見原審卷一第9 頁），而自訴人於原審審理時亦證稱：據悉因簽了那份合約，被告呂東佳要求把土地過戶給被告程雅英等語（見原審卷二第215 頁）；證人即自訴人配偶闕隆文證稱：
伊代理徐美玲簽訂102 年10月22日投資契約書，簽約後照契約約定將本案土地過戶給被告呂東佳指定之人，然自訴人方面將資料交給被告呂東佳辦理過戶，伊不清楚登記給何人，無論是接洽過程、簽訂第一份或第二份契約書之過程中，均未見過被告程雅英等語（見原審卷二第218 至219 頁），益徵本案自訴人將本案土地登記在被告程雅英名下，係依同案被告呂東佳指定之故，被告程雅英應非實際處理本案土地之人，堪可認定。是被告程雅英既非實際處理本案土地之人，尚難認其就本案本案土地之移轉過程知情，自無從遽認被告程雅英具有自訴意旨所指之侵占犯意至明。
七、自訴人上訴意旨固稱被告呂東佳明知本案土地早於105 年8月20日即已移轉登記予許𥡪瑄，卻故意不通知，顯有違背合夥契約約定之任務；被告程雅英係與被告呂東佳共同處理本案土地投資事宜，而涉有侵占犯嫌云云。惟查，被告呂東佳係為返還案外人程李秀娥先前之投資款項，始委託案外人盧坤煌向案外人蔡經偉借款1800萬元，嗣因借款期限屆至未為清償，由案外人蔡經偉取得本案土地後另以7800萬元出售予許昆煌，並移轉所有權登記予許𥡪瑄，又被告程雅英並非實際處理本案土地之人等節，均據本院認定如前，基此，被告呂東佳主觀上是否有為自己或第三人不法所有之意圖或損害自訴人利益之意圖、被告程雅英主觀上是否有侵占之犯意，依自訴人所提之卷存證據，均不無疑問，不得僅以自訴人主觀認定其有財產或其他利益之損失，即遽予認定被告呂東佳、程雅英涉有自訴人所指之犯行。
八、綜上所述，自訴及上訴意旨所指之證據資料及調查證據之結果，尚無法使本院對於被告確有如自訴意旨所指背信及侵占行為，形成確切而無合理懷疑之確信。至於被告呂東佳未依本案投資契約書之約定價格出售本案土地，是否另涉及民事爭議，應循民事途逕解決，尚難遽以刑法背信罪及侵占罪相繩。此外，復查無其他犯罪情事，揆諸首揭說明，即不能為不利被告之認定，原審亦同以不能證明被告犯罪為由而諭知無罪，理由構成雖有部分差異，但結論既無二致，仍無不合。自訴人上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 29 日
刑事第六庭 審判長法 官 姚 勳 昌
法 官 王 邁 揚法 官 胡 宜 如以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 秀 鳳中 華 民 國 105 年 11 月 29 日