臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上易字第372號上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 李宗炎律師上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服臺灣彰化地方法院104 年度易字第657 號，中華民國105 年2 月3 日審判決（起訴案號：
臺灣彰化地方法院檢察署104 年度偵字第7396號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣彰化地方法院。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知證人李○○（已經檢察官不起訴處分確定）係有配偶之人，竟基於相姦之犯意，於民國
102 年10月15日某時許，在彰化縣彰化市○○街○○巷○ 號2樓租屋處，與證人李○○發生姦淫行為1 次，因認被告涉犯刑法第239 條後段之相姦罪嫌。
二、原審法院略以：本件縱認被告與證人李○○確實有於102 年10月15日為性交行為，其所涉之相姦罪嫌為告訴乃論之罪，而依告訴人蔡○○於偵查中所述：「於102 年9 、10月間發現李○○行為怪異，之後手機帳單寄到家裡，費用比之前多了幾千元，伊在102 年9 、10月間就去申請通聯，打電話給對方，說伊是李○○的太太，對方說不認識李○○」等語；及經原審法院勘驗被告所提出於104 年7 月5 日，告訴人至被告租屋處時，與被告及李○○對話之錄音，其中第3 段告訴人向被告說：「你們在一起一個多月，我就知道了，打電話給妳，我嘛講我是李○○的某」等語；第5 段告訴人向被告說：「我查妳的資料，讓我小兒子知道，一直要來，也來查妳的住址，要來打妳，就是要來打妳，後來我資料拿到，他跟我要，我不給他，我說自己會處理不用他，讓他來找妳，妳絕對沒命，妳看到他絕對嚇死了，讓他知道妳住哪裡，妳沒辦法活到今天，我沒騙妳。那時候知道住址，我跟他說，他一直叫我給他，我不要，後來我告訴他，他也來查，結果守衛不讓他進去，騙說妳搬走了」等語，核與被告於原審法院審理時所述：「之前我電話是0000-000000 號，這是我用自己的名字申辦的，告訴人打給我之後，我沒有馬上改電話，因為告訴人一直打，所以我才去更改的，告訴人第一次打，我有接聽，她說她是李○○的老婆，我說可能是打錯了，接著就掛掉了，事後她再打來我就沒有接了。是李○○跟我講，可以用電話號碼查詢我的資料，李○○大概在102 年年底到103 年初跟我說告訴人曾經帶著兒子去我的戶籍地找我，而且104 年7 月5 日告訴人也親口說她有查詢我的資料」等情相符。而認告訴人縱於104 年7 月5 日前未曾見過被告，然至遲於103 年初即已透過被告之電話號碼，以不詳方式查得被告之姓名及住所，知悉係被告與李○○同居之事實，故告訴人於103 年初時既已知悉被告為何人，告訴期間應自103 年初起算。告訴人遲至104 年7 月6 日始對於被告提起告訴，顯已逾6 個月之告訴期間，自應依刑事訴訟法第30
3 條第3 款之規定，為不受理之判決。
三、檢察官之上訴意旨則略以：告訴人固供承伊於102 年9 月至10月間，因覺得證人李○○行為怪異，手機費用比之前多了幾千元，故申請通聯後打電話給被告等語，然告訴人於104年7 月5 日之前，僅曾撥打被告之手機，且未探得被告之確實身分，於被告停用該門號後，告訴人並未再以何方式聯繫被告等節，為被告所是認，堪認被告停用該門號後，告訴人已失去探知被告身分之管道，且依告訴人上開所述，其僅是懷疑被告與證人李○○間有曖眛不明之關係，並無法確知證人李○○與被告間是否確實有通姦行為，依最高法院28年上字第919 號判例意旨，其告訴期間應尚未開始起算。嗣於10
4 年7 月5 日，被告因不滿證人李○○至其租屋處騷擾，故請友人邢○○代為聯繫告訴人到場，告訴人直至此時方知悉被告之住處及真實身分，並確認被告與證人李○○間有通姦行為，即於104 年7 月6 日至彰化縣警察局彰化分局八卦山派出所，對被告提出妨害家庭告訴，其告訴應未逾越法定期間，原審判決漏未審酌上情逕為不受理判決，認事用法尚嫌未洽，請將原判決撤銷，更為適法之判決等語。
四、經查：㈠按刑法修正刪除連續犯之規定，關於犯罪行為罪數之計算，
其修正理由內，雖然說明可以朝接續犯之概念予以發展等語，但實際上仍以適度為宜，否則勢將破壞刑法體系，反悖修法導正包括一罪適用過於浮濫之原意。接續犯係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理之情形而言。是自其行為之延續性觀察，固然必存有一段時間之特徵，但亦非毫無限制，倘竟綿延數月或經年，即難為一般社會健全觀念所允許，無評價為一個行為概念之餘地。按諸性交，通常以男性射精或發洩性慾完畢，作為認定性交次數之計算，區別不難，獨立性亦強，於經驗、論理上，殊難想像累月經年之長期多次性交，可以符合接續犯之行為概念。（最高法院100 年度台上字第7309號判決參照）。又觀諸刑法第
239 條所定之通、相姦罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故通、相姦罪，難認係集合犯，因此，就刑法95年7 月1 日修正施行而刪除連續犯之規定後，多次通、相姦之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。又此類犯罪，既係應採數罪併罰，則其告訴期間之計算，亦應就行為人之各個犯罪行為分別觀察。
㈡次按告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於六個月內為之，刑事訴訟法第237條第1項定有明文。
而所稱知悉，係指確知犯人之犯罪行為而言，如初意疑其有此犯行，而未得確實證據，及發見確實證據，始行告訴，則不得以告訴人前此之遲疑，未經申告，遂謂告訴為逾越法定期間（最高法院28年上字第919號判例參照）。而所謂之「知悉犯人」，係指得為告訴之人確知犯人之犯罪行為而言，以其主觀為標準，且其知悉必須達到確信之程度，如事涉曖昧，或雖有懷疑，但未得實證，因而遲疑未告，其告訴期間並不進行（最高法院87年度台上字第3704號判決意旨參照）。又刑法上通、相姦罪以在通姦者婚姻關係存續中與相姦者發生姦淫行為為必要，僅和配偶以外之人發生感情，或只有親吻、肢體接觸等親密舉措而未發生姦淫行為者，尚非刑法通、相姦罪處罰之對象；且姦淫行為屬私密之事，行為人有無通姦或相姦犯行，雖不以姦淫時被查獲為限，然需有證據證明行為人確有姦淫之事實為必要，自不應以告訴人單純的懷疑配偶行為可議，即遽以推論其已知悉犯人之特定犯罪行為，而起算告訴期間。
㈢本件檢察官係起訴被告與證人李○○於102 年10月15日某時
許，在彰化縣彰化市○○街○○巷○ 號2 樓租屋為姦淫行為1次之相姦事實，是關於此犯罪事實之告訴期間之計算，應以告訴人知悉犯告與證人李○○為此相姦行為時起訴，且須達到確信之程度，如僅是有所懷疑，但未得實證，其告訴期間並不進行。經查，告訴人於警詢時指述其是證人李○○提供，其始知道被告的年籍資料；於偵查時亦證述其雖於102 年
9 、10月間稍微知道證人李○○外面有女人，但對象及女方之住的地點均不知道，直到104 年7 月5 日才知道證人李○○是跟被告住在一起，外遇對象是被告；另於原審審理時亦證稱一開始就知道證人李○○包養別的女人，但是找不到人，且不知道被告是誰等語。是告訴人於偵、審始終指稱其雖知道證人李○○外面有女人，但迄104 年7 月5 日止，均未查知證人李○○外遇之對象為何人。雖告訴人於偵查中結證稱：「（問：你何時知道你先生在外租屋跟甲○○同居？）
102 年9 、10月我就發現我先生舉止行動怪怪的，之後手機帳單寄來家裡，費用就比之前費用多了好幾千元，102 年9、10月我去申請通聯，再打電話給對方，對方是個女生，我對他說我是李○○的太太，他說他不認識李○○，我說既然不認識，為何每天都打電話給李○○，接著她就把我電話掛掉了，之後她的電話就空號了。」等語，但其亦同時證述有問證人李○○對方這名女子是誰，但證人李○○都不講，接著都用這個女子的名字去申請的電話，當時伊也不知道證人李○○在外租屋給被告住，不過伊猜測證人李○○有租房子給被告住，因為證人李○○每天出去，最早晚上12點才回來，最晚到隔天快天亮才回來，伊問證人李○○去哪裡，證人李○○都不講，伊甚至會去跟蹤，但跟到一半就被發現了等語，可認告訴人雖一再懷疑證人李○○在外面有包養女子，但因證人李○○未據實告知，其亦未確實知悉證人李○○外遇之女子為何人，更遑論是102 年10月15日某時之特定通、相姦行為。至於依原審勘驗被告提出於104 年7 月5 日，告訴人至被告租屋處時，與被告及證人李○○對話錄音之結果，其中第3 段告訴人有向被告說：「你們在一起一個多月，我就知道了，打電話給妳，我嘛講我是李○○的某。」等語，第5 段告訴人有向被告說：「我查妳的資料，讓我小兒子知道，一直要來，也來查妳的住址，要來打妳，就是要來打妳，後來我資料拿到，他跟我要，我不給他，我說自己會處理不用他，讓他來找妳，妳絕對沒命，妳看到他絕對嚇死了，讓他知道妳住哪裡，妳沒辦法活到今天，我沒騙妳。那時候知道住址，我跟他說，他一直叫我給他，我不要，後來我告訴他，他也來查，結果守衛不讓他進去，騙說妳搬走了。」等語，雖有被告提出之錄音譯文及原審勘驗筆錄在卷可稽，但查依當時告訴人所述之內容，參以告訴人在偵、審之陳述，亦僅可推知當時告訴人查覺證人李○○電話費突然增加，知道證人李○○外面有女人，而打電話給該女子之事實，但被告既向告訴人稱不認識證人李○○，且其後即未再接告訴人之電話；而現今持用行動電話之人所使用之門號非登記在自己名下，並非事所罕見，自難認告訴人當時已確信知悉接電話之人即係證人李○○包養之女子；又告訴人雖於與被告之對話中稱後來有給其小兒子住址，他也來查，結果守衛不讓他進去，騙說被告搬走了等語，惟其既經訪查未獲，即無從確信證人李○○外遇之對象是否為其訪查之對象或是否即為被告，自亦難遽此推論告訴人當時已確知被告本件經檢察官起訴102 年10月15日與證人李○○之特定相姦犯罪行為。再依告訴人於警詢時陳述證人李○○與被告通、相姦之告訴事實時，僅陳稱其先生即證人李○○與被告同居1 年10個多月，及於104 年7 月5 日經一持0000000000號之女子（即案外人邢○○）通知後，前往與被告見面，被告有向其暗示有發生性關係，約1 年10個月之久，並未具體指出被告與證人李○○為通、相姦之具體犯罪事實。又證人李○○為00年0月00日生，迄102年10月間亦已經00歲，而告訴人於104年7月6日警詢時指述其與證人李○○已經3、4年沒有性行為了；另證人李○○於警詢時證述與被告有姦淫行為（性器接合）之次數為2次，於原審審理時則證述僅有102年10月15日1次等語；姑不論證人李○○所證與被告姦淫之事實是否可採（被告否認），縱依其所證情節，在與被告長期的交往中，亦僅發生過1、2次姦淫行為；可認因年齡之關係，告訴人與證人李○○已多時未有性交行為，則是否可謂告訴人懷疑證人李○○在外包養女人，及曾經依證人李○○與外遇女子聯絡之電話號碼訪查證人李○○外遇之對象，但未見面之事實，即推論告訴人確定知悉被告之姓名及其確有於102年10月15日與證人李○○為姦淫行為之特定犯罪事實，並非無疑。
㈤綜上所述，本案尚乏證據可資證明告訴人早已知悉被告與證
人李○○於102 年10月15日某時相姦之犯罪事實，且已經逾
6 個月之告訴期間；其後，告訴人於104 年7 月5 日經案外人邢○○之電話通知而至被告之租屋處，始知悉被告與李○○確實有姦淫行為，並於翌日即104 年7 月6 日向彰化縣警察局彰化分局提起本件刑事告訴，即難認已逾告訴期間。從而，原審遽以告訴人對被告提起相姦告訴時已經逾告訴期間為由，而為公訴不受理之判決，自有未洽。檢察官執此上訴指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷，發回原審法院另為適法之判決，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 18 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 王 增 瑜法 官 林 源 森以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 周 巧 屏中 華 民 國 105 年 4 月 18 日