臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上易字第375號上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 蕭文興上列上訴人因被告業務侵占等案件，不服臺灣彰化地方法院103年度易字第1039號中華民國105年1月18日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署103年度偵字第4279號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、蕭文興與其弟蕭永松（蕭永松被訴部分，業經原審判處有期徒刑6月確定）均明知蕭文興對「公業蕭志善」並無新臺幣（下同）3百萬元之借款債權存在，竟利用蕭永松擔任「公業蕭志善」管理人之機會，欲製造假債權以便對「公業蕭志善」名下之土地強制執行，而共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財、使公務員登載不實及行使使公務員登載不實文書之犯意聯絡，由蕭永松於不詳時、地，簽發以「公業蕭志善」管理人蕭永松為發票人、受款人為蕭文興、金額3百萬元、發票日期民國100年9月30日、票號WG0000000號之本票1張，並在本票上蓋「公業蕭志善」及蕭永松之印文，蕭永松再於102年1月2日，以蕭文興之名義撰寫支付命令聲請狀，經蕭文興同意並蓋印後，於102年1月8日郵寄該聲請狀並檢附上開本票，向臺灣彰化地方法院聲請對「公業蕭志善」核發支付命令，使該院不知情之承辦司法事務官經形式審查後，於102年2月18日，核發102年度司促字第341號支付命令，並在其上登載「債務人（公業蕭志善管理人蕭永松）應向債權人（蕭文興）給付新臺幣叁佰萬元及自民國一百零一年十月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」等不實之事項。該支付命令於102年2月20日送達債務人（公業蕭志善管理人蕭永松），未經異議而確定後，即由蕭文興具狀檢附上開內容登載不實之支付命令，於102年3月27日，向臺灣彰化地方法院聲請對「公業蕭志善」名下之財產為強制執行而行使之，並特別指定「公業蕭志善」所有、坐落在彰化縣○○鄉○○段○○○○號之土地為執行標的，使該院不知情之承辦人因此陷於錯誤，於102年4月1日，以彰院恭102司執己字第12002號民事執行處查封登記函請彰化縣田中地政事務所（下稱田中地政事務所）辦理上開土地之查封登記，並於同年5月13日前往現場實施查封，再於同年6月25日，以彰院恭102司執己字第12002號公告拍賣上開土地，足以生損害於「公業蕭志善」及臺灣彰化地方法院核發支付命令、辦理強制執行之正確性。嗣經「公業蕭志善」派下員蕭森彬得知「公業蕭志善」之土地將被拍賣，乃具狀聲請停止執行，上開土地始未遭拍賣，蕭永松、蕭文興因而未詐欺取財得逞。
二、案經蕭森彬訴由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：
一、本判決下列所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，而不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定者，檢察官、被告蕭文興於原審均已明示同意作為證據（原審卷㈠第53頁反面至第55頁反面、第102頁、第104頁反面），於本院亦未爭執其證據能力，本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法或不當之情事，認以之作為本案之證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認具有證據能力。
二、作為本件判決基礎之其餘非供述證據部分，檢察官及被告於本院言詞辯論終結前，並未陳明其取得程序有不合法之情形，其等對於下列各該非供述證據之證據能力亦無爭執，本院亦未發現有以非法方式取得之情形，應認有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）蕭文興矢口否認有何犯行，辯稱：我與「公業蕭志善」管理人蕭永松是存在土地買賣關係，蕭永松於99年8月16日與我簽立買賣「公業蕭志善」所有○○○鄉○○段○○○○號土地，我支付蕭永松150萬元定金，後來蕭永松沒有依約履行，「公業蕭志善」要給付我違約金300萬元，且我買系爭土地是因自99年8月起至103年11月間也購買了社頭與員林9塊土地，包括本案○○段000地號旁的土地，其他土地買賣均未存在法律糾紛，為何購買本案土地卻被判犯法云云。惟查：
㈠同案被告蕭永松於不詳時、地，簽發以「公業蕭志善」管理
人蕭永松為發票人、受款人為蕭文興、金額3 百萬元、發票日期100 年9 月30日、票號WG0000000 號之本票1 張，並在本票上蓋「公業蕭志善」及蕭永松之印文，再於102 年1 月2日以被告蕭永興之名義撰寫支付命令聲請狀，經蕭文興同意並蓋印後，於102年1月8日郵寄該聲請狀並檢附上開本票，向臺灣彰化地方法院聲請對「公業蕭志善」核發支付命令，使該院不知情之承辦司法事務官經形式審查後，於102年2月18日，核發102年度司促字第341號支付命令，並在其上登載「債務人（公業蕭志善管理人蕭永松）應向債權人（蕭文興）給付新臺幣叁佰萬元及自民國一百零一年十月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」等之內容。嗣該支付命令確定後，即由被告蕭文興具狀檢附上開支付命令，於102年3月27日，向臺灣彰化地方法院聲請對「公業蕭志善」名下之財產為強制執行而行使之，並特別指定「公業蕭志善」所有、坐落在彰化縣○○鄉○○段○○○○號之土地為執行標的，使該院承辦人員，於102年4月1日，以彰院恭102司執己字第12002號民事執行處查封登記函請田中地政事務所辦理上開土地之查封登記，並於同年5月13日前往現場實施查封，再於同年6月25日，以彰院恭102司執己字第12002號公告拍賣上開土地，嗣經告訴人蕭森彬得知「公業蕭志善」土地將被拍賣，乃具狀聲請停止執行，上開土地始未遭到拍賣等事實，業據被告供承在卷，並有證人即同案被告蕭永松於原審審理時之證述（原審卷㈢第70至71頁反面、第72頁反面）、臺灣彰化地方法院102年度司促字第341號支付命令、支付命令確定證明書、臺灣彰化地方法院102年6月25日彰院恭102司執己字第12002號拍賣公告各1份（他字卷第5至7頁）、以被告蕭永興名義出具之支付命令聲請狀1份、票號WG0000000號之本票影本1張（交查卷第12至13頁、第188頁）、臺灣彰化地方法院102年度聲字第37號蕭森彬聲請停止執行事件之民事裁定（偵卷第43至44頁）、被告蕭永興於102年3月27日向臺灣彰化地方法院遞狀聲請強制執行之聲請狀及所附支付命令、支付命令確定證明書、彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地之登記第二類謄本、地籍圖謄本、執行筆錄、臺灣彰化地方法院102年4月1日彰院恭102司執己字第12002號民事執行處查封登記函、田中地政事務所102年4月9日中地一字第0000000000號函及附件登記完畢通知清單、查封筆錄及指封切結各1份（原審卷㈢第86至91頁、第93頁、98頁、第104至105頁、第107至108頁）在卷可稽，並有臺灣彰化地方法院102年度司促字第341號支付命令聲請事件卷宗可證，堪以認定。
㈡被告雖以上開情詞置辯，並提出系爭不動產買賣契約書影本1份為證（交查223號卷第198至199頁）。惟查：
⒈被告並非主張其對「公業蕭志善」有3 百萬元之「借款」
債權，而係辯稱因雙方有土地買賣關係，其已支付150萬元定金，而蕭永松未依約履行，故「公業蕭志善」需給付其違約金3百萬元。證人即同案被告蕭永松於原審審理時亦證稱：我沒有在收受借款的時候，簽發一張本票作為借款憑證，寫成借款我是想這樣比較方便，沒有借錢這件事情等語（原審卷㈢第70頁反面至第71頁），足認被告對「公業蕭志善」確實無3百萬元之「借款」債權存在。然上開支付命令聲請狀卻明白記載：相對人（即債務人「公業蕭志善」管理人蕭永松）向聲請人（即蕭文興）「借款」新台幣參佰萬元正，相對人收受「借款」時，並簽發本票乙張，以為清償，票號WG0000000號，如後列證物。到期經提示，竟不獲付款，屢次催討迄今未獲清償，悉依「借款」之法律關係，請求相對人給付「借款」新台幣參佰萬元整，聲請人依民事訴訟法第508條，聲請貴院就前項債權，依督促程序對債務人發支付命令，促其清償等語。該聲請狀內容多次提到被告與「公業蕭志善」管理人蕭永松之間為「借款」關係，堪認該聲請狀所載內容確為不實。被告再辯稱，因其與「公業蕭志善」之債權債務事實清楚，因此才有開立本票，且經其多次催討，蕭永松不堪其擾，才提出可以申請支付命令方式歸還債務，但其對上述手續不熟悉，才由蕭永松擬稿，由其蓋章後寄出，因此難免有表達上之瑕疵，將債權債務表達為借款之誤云云。惟查，被告亦迭次供稱，其與「公業蕭志善」間確非借款債權債務，則關於聲請書上所寫之債權債務原因，即不應該出現「借款」之字樣，此亦為一般公眾所週知，被告既自承上開聲請書係由其蓋章、聲請費用亦是由其支付（本院卷第42頁反面），則對於聲請書之內容自無不知之理，惟其明知為不實，竟與同案被告蕭永松共同偽造上開聲請書而為聲請，其自難以係「表達上之瑕疵」為由，而卸免其責。
⒉再上開支付命令聲請狀係由蕭永松撰寫，業據證人蕭永松
於原審104年12月28日審理時證述在卷（原審卷㈢第70頁）。被告於原審104年12月28日審理時，對此部分事實亦已供認不諱（見原審卷㈢第77頁），並有法務部調查局104年8月4日調科貳字第00000000000號鑑定書含鑑定分析表在卷可佐（原審卷㈠第218至224頁），堪以認定。惟被告為免其與共犯即胞弟蕭永松曾謀議製作假債權一事遭查覺，對於支付命令聲請狀究竟為何人所撰寫一節，於104年9月14日原審準備程序中，趁同案被告蕭永松仍在逃而未到庭之際，不顧已有上開法務部調查局鑑定書之事實，仍當庭虛偽供稱上開聲請狀為伊所寫云云，嗣同案被告蕭永松到案後，始改口不爭執蕭永松上開所證，足見被告確有心虛之舉。而本案被告若為債權人，「公業蕭志善」為債務人，被告欲向債務人請求給付時，卻不自己聲請核發支付命令，反交由債務人之管理人代債權人撰寫聲請狀，此與常情顯然不符。再證人蕭永松於原審證稱：本票是我寫的沒有錯，本票是我的，是整本的，是用該本本票開給郭國賓及蕭文興等語（原審卷㈢第72頁正反面），而蕭永松簽發給被告蕭文興的本票票號為WG0000000號、發票日期為100年9月30日，蕭永松簽發給郭國賓的本票有2張，其中1張票號為WG0000000號，發票日期為100年12月20日（見原審卷㈢第53頁，即扣案之本票），上開本票為連號，但受款人為蕭文興之本票票號在後，發票日期卻反而在前，已有可疑，遑論依上開支付命令聲請狀所寫，【相對人（即蕭永松）收受「借款」時，並簽發本票乙張，以為清償，票號WG0000000號，如後列證物】，則時間應更早於100年9月30日，顯見蕭永松簽發上開票號WG0000000號之本票係為製造不實債權所簽發。被告辯稱案外人郭國賓所持有之票號為WG0000000號本票之發票日期，無法證明系爭本票係不實云云，尚不足採。
⒊被告雖主張其與「公業蕭志善」管理人蕭永松有土地買賣
關係，並辯稱：我不知道蕭永松沒有辦法移轉給我，我一直催他，他一直拖，我不知道蕭永松不能賣。…對臺灣房地產法令並不熟悉，蕭永松說可以協助辦妥產權相關手續，才疏忽未詳細查證就簽約付定金云云（見原審卷㈡第3頁、卷㈠第157頁答辯狀）。惟證人即同案被告蕭永松於原審審理時證稱：我大概有跟蕭文興講要買公業土地要經過大家同意，他說沒關係，我們就先簽約下定，蕭文興願意等，蕭文興叫我開會，叫大家同意等語（原審卷㈢第72頁反面至第73頁）。被告與蕭永松就簽約當時蕭永松有無告知需經過派下員開會同意始得辦理，此涉及契約成立後能否移轉土地所有權，對此重要之交易事項，二人所述卻不一致。被告雖再辯稱，真實的情況應該是99年8月16日簽訂不動產買賣契約書，雙方都不知道要經過「公業蕭志善」派下員大會通過同意云云，惟此與同案被告蕭永松上開所證已有不符，況蕭永松既為「公業蕭志善」之管理人，焉有可能對於公業所有之不動產欲買賣之程序不知？被告此部分所辯並無可採。再被告與同案被告蕭永松2人為親兄弟關係，而同案被告蕭永松所出售者亦非其自己之土地，而係「公業蕭志善」所有之土地，惟其2人在談論買賣系爭土地時，竟無其他人員在場見證，此亦據被告供承在卷（本院卷第42頁反面），則其2人於99年8月16日究竟有無簽約買賣土地，實非無疑。
⒋被告就契約成立當時所交付150 萬元定金之資金來源，於
偵查中供稱：150 萬元是我平常存的現金，大部分擺在家裡，有一部分擺在公司保險櫃，後改稱是銀行保險櫃云云（交查223號卷第54頁反面）；於答辯狀記載：99年8月上旬，我到臺灣銀行員林分行保管箱取出現金後，存放在家裡，因與「公業蕭志善」購地條件已經談得差不多了，隨時有可能簽約支付定金。…150萬元是被告於99年8月初從臺灣銀行員林分行所租用的保險櫃取出擺放在家中，以備隨時簽約支付，上開現金來源為平時從幾個金融機構提領和外幣兌換臺幣與提領100萬元到期保險金。…150萬元現金主要來自臺灣銀行員林分行、永豐銀行員林分行、社頭郵局、彰化縣社頭鄉農會（下稱社頭鄉農會）等，從97年10月到99年8月中旬，所累積提領的現金和國泰人壽100萬元到期保險金及外幣換臺幣云云（見原審卷㈠第156頁、卷㈡第6頁、第154至155頁答辯狀之記載）；於原審準備程序時供稱：於契約成立當日，有交付定金150萬元給蕭永松，現金來源是從97年10月至99年8月，我從銀行帳戶提領的現金存款及外幣儲蓄兌換成臺幣，總共有臺灣銀行員林分行、永豐銀行員林分行、社頭鄉農會、社頭郵局、國泰人壽20年期保險金到期的金額、渣打銀行臺中文心路分行云云（原審卷㈡第3頁反面）。被告所稱其交付予蕭永松之定金150萬元，係來自97年10月至99年8月這段期間，從銀行帳戶提領的現金、外幣兌換成臺幣、領到的保險金等款項，放在家中或銀行保險櫃所累積之金額。固然我國並無規定土地交易不能使用現金支付，然不動產買賣動輒數百萬元甚至數千萬元，將錢存放在金融機構帳戶內不但較為安全，且在需要使用時亦可隨時提領或轉帳，同時可獲得利息之收益，被告又豈有刻意將錢從帳戶提領出來放在家裏或放置於銀行保管箱，以便等待1、2年後購買不動產之理。且現今金融機構匯款往來極為方便，不但免去點收現金之麻煩，也較為迅速、安全，更可作為交付款項之憑據，由卷附被告之臺灣銀行員林分行、永豐銀行員林分行、社頭鄉農會、社頭郵局帳戶之交易明細可知（原審卷㈡第34至41頁、第44至45頁、第47至51頁），被告也常以匯款方式進行交易。另被告之社頭郵局帳戶，自97年10月至99年8月止，提款金額為11萬元的只有一筆，其餘提款金額僅在1千元至7萬元之間，而該筆11萬元，亦係以提轉匯兌的方式轉入其他帳戶，足見被告對於金融帳戶間之轉匯付款並不陌生。是若被告確有於99年8月16日交付土地買賣之定金150萬元予蕭永松，則以其金額高達150萬元，被告不以匯款方式為之，竟以累積長達1年又11個月之現金支付，實有違一般交易常情。至於被告所稱其自97年10月至99年8月止，在臺灣銀行、永豐銀行、新光銀行、社頭鄉農會等多家金融機構所提供的銀行帳戶往來明細表、存摺副本、外幣匯兌單據、國泰保險到期單據，台幣現金提款合計326萬元，早已超過本案150萬元的現金，惟被告亦供稱，其自99年8月起到103年11月間，也購買了社頭與員林9塊土地，則被告上開金錢是否係用於支付系爭土地之定金150萬元，尚非無疑，且若係現金交易，則以被告與同案被告蕭永松2人係親兄弟關係，又同住一處，而此重大之不動產交易，同案被告蕭永松亦非係處分自己所有之土地，而係處分「公業蕭志善」所有之土地，自應由第三人在場見證為是，惟被告與同案被告蕭永松2人竟私下為之，且不以匯款方式為其佐證確有150萬元之定金交付，則又如何光憑其2人所述，即證明確有上開150萬元定金之交付？況同案被告蕭永松所涉犯行部分，亦據其於該案審理時坦承不諱，且經原審判處罪刑確定，有原審法院103年度易字第1039號刑事判決在卷可稽。綜上，足認被告於99年8月16日並無交付定金150萬元予蕭永松以作為其向「公業蕭志善」購買位在彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地之定金，因此並無因「公業蕭志善」管理人蕭永松不履行該契約，而對「公業蕭志善」取得所收定金加倍返還作為違約賠償金之情事。
⒌被告歷次答辯狀雖爭執告訴人非「公業蕭志善」管理人及
告訴人涉嫌盜領侵占「公業蕭志善」存款等，惟此核與被告所涉上開犯行無何關係，況被告蕭永興曾對告訴人蕭森彬提起確認當選「公業蕭志善」管理人無效之訴，惟經臺灣彰化地方法院審理後，判決蕭永興敗訴，有臺灣彰化地方法院102年度訴字第755號民事判決附卷可稽。又被告與蕭永松並無買賣「公業蕭志善」所有之彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地一事，亦無交付定金150萬元之事，業經本院認定如前，則被告有無參與98年4月6日「公業蕭志善」派下員大會及該次大會的會議內容如何、被告是否知悉「公業蕭志善」規約內容等，均與本案犯罪之成立與否無關。
⒍至於被告所辯，其在彰化縣○○鄉○○段○○○○○○號
之土地，且與本案975號土地緊密相連，其有意繼續購買附近土地進而積極開發，如果合併開發其規模利益比本案訴爭金額大幾十倍，當然沒有檢察官所謂意圖為自己不法所有之詐欺動機。惟查，被告於102年12月19日偵查中亦供稱：（問：你所有之東興段土地均是持分？）對。（問：要買公業土地前有與其他持分人商量過？）都沒有。（問：何時可以提出與哪間建商談東興段土地興建的事情？）先買下，自己可以建就建，不能建的話就找建商合建等語（交查卷第169頁反面至171頁、172頁），亦即依被告所自承，其所有之東興段土地均係持分，也就是並非全係其個人所有，且還未與所有土地的其他持分人商量要如何開發，而要買系爭土地之前，亦未找到建商，則被告顯然對其所謂如此龐大之開發規模並無任何規劃可言，其固有「取得」系爭土地之動機，惟無法以其在東興段有6個地號土地及購買附近土地都與系爭975號土地緊密相連，即認有「購買」系爭土地之實益並進而認上開買賣並無不實。
⒎再被告以①蕭永松於103年12月所提供99年10月「公業蕭
志善」舉行祭祖、派下員大聚餐並發伴手禮、修墓園所花費用幾十萬元、②99年10月「公業蕭志善」曾購入蕭志善兒子蕭正風老宅土地○○○鄉○○段○○○號土地42平方公尺，公告現值為55.79萬元，有田中地政所出具之土地謄本為證、③99年11月「公業蕭志善」管理人蕭永松購入，位○○○鎮○○段○○○○號土地26.9萬元和租賃房屋作為「公業蕭志善」辦公室花費13萬元，有田中地政所出具之土地謄本及房屋租約為證。上開三項即花費100多萬元，時間剛好都在蕭永松收受被告150萬元定金之後的2、3個月，且依「公業蕭志善」管理人蕭永松在土地銀行員林分行帳戶於99年6月21日剩下餘額是5353元，於社頭鄉農會的帳戶於99年6月至12月份並沒有存款金額，如果沒有收取被告150萬元土地定金，「公業蕭志善」管理人蕭永松不可能有上述資金支出云云。惟查，若被告果有於102年8月16日交付買賣土地之定金150萬元予「公業蕭志善」管理人蕭永松，則蕭永松自應於收悉後，將款項存入上開「公業蕭志善」帳戶，惟依上開二帳戶之交易明細表所載（見102交查223號卷第82至85頁、原審卷㈢第151頁），均無上開款項之存入，已有可疑。再告訴人蕭森彬於本院陳稱：99年10月間雖有辦祭祖，但只有拜拜、殺豬而已，沒有開會，而當初「公業蕭志善」的土地有被徵收，有一筆補償費，好像是240幾萬元，是由蕭永松領出來的等語（本院卷第43頁反面），從而即便「公業蕭志善」於99年10、11月間有上開花費，亦無法證明蕭永松所花費的金錢來源即為被告於99年8月16日所給付的定金150萬元，況同案被告蕭永松所涉犯行部分，亦據其於該案審理時坦承不諱，且經原審判處罪刑確定，已如前述，從而被告此部分所辯，自不足作為對其有利之認定。
㈢綜上所述，被告與「公業蕭志善」之間確無債權債務關係存
在，被告與蕭永松竟共謀虛偽成立假債權，先由蕭永松撰寫上開內容不實之支付命令聲請狀，由被告向臺灣彰化地方法院聲請對「公業蕭志善」核發支付命令，使該院承辦之司法事務官經形式審查後，在支付命令上登載不實之事項，再由被告持已確定之支付命令，聲請對「公業蕭志善」之土地強制執行，使法院不知情之承辦人陷於錯誤，而查封、公告拍賣「公業蕭志善」之土地，自足以生損害於「公業蕭志善」及臺灣彰化地方法院核發支付命令、辦理強制執行之正確性。被告對於「公業蕭志善」實際上並無債權存在，其持內容不實之支付命令向臺灣彰化地方法院聲請強制執行，亦係意圖為自己不法之所有，向法院施用詐術使將第三人之物交付而不遂，應成立刑法詐欺取財未遂罪（最高法院86年度台上字第719號判決意旨參照）。是本案事證明確，被告犯行，洵堪認定。
三、被告行為後，刑法第339 條第1 項已於103 年6 月18日修正公布，並自同年0 月00日生效施行。修正前刑法第339 條第
1 項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。」；修正後則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」該條文修正後法定刑由5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金，提高為5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金，經比較結果，以修正前之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告行為時即修正前刑法第339條第1項之規定論處。
四、按支付命令之聲請，除應表明當事人及法定代理人、法院外，祇須表明請求之標的並其數量及請求之原因事實，以及應發支付命令之陳述；又法院應不訊問債務人，就支付命令之聲請為裁定；債務人對於支付命令，得不附理由於法定期間向發命令之法院提出異議，此時，支付命令失其效力，以債權人支付命令之聲請，視為起訴或聲請調解，民事訴訟法第
511 條（指104 年7 月1 日修正公布前之規定）、第512 條、第516 條第1 項、第519 條第1 項分別定有明文。故債權人於督促程序就支付命令之聲請毋庸舉證，法院就其聲請並不為實質之審查，經為形式上之審查後，除有民事訴訟法第
513 條第1 項應予裁定駁回之情形外，應發支付命令，故聲請人如就請求之標的、數量及請求之原因事實有虛偽不實之聲明，使法院將此不實事項登載於支付命令上，自足生損害於債務人及債務人之真正債權人，應構成刑法第214 條之使公務員登載不實罪（最高法院89年度台非字第477 號判決意旨參照）。故核被告所為，係犯刑法第216條、第214條之行使使公務員登載不實文書罪及修正前刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。被告所犯使公務員登載不實（聲請核發支付命令部分）之低度行為為其後行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告與蕭永松就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告持前揭內容登載不實事項之支付命令向臺灣彰化地方法院聲請強制執行而行使，係以一行為觸犯行使使公務員登載不實文書罪及詐欺取財未遂罪，為想像競合犯，應從一重之詐欺取財未遂罪處斷。被告已著手於詐欺取財行為之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
五、原審認被告罪證明確，依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、216條、第214條、第55條、第25條第2項、第41條第1項前段，修正前第339條第3項、第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，並審酌被告夥同蕭永松製造虛偽不實之債權，利用法院之非訟程序取得執行名義，再企圖以法院強制執行程序遂行其非法奪產之目的，濫用國家司法資源及強制執行之公權力，使「公業蕭志善」之權益受損，犯後仍不思悔悟，未放棄對「公業蕭志善」所有之土地強制執行，及其犯罪之目的、手段、所生危害、被告之智識程度、家庭狀況等一切情狀，量處有期徒刑6月之刑，並諭知易科罰金之折算標準，並說明扣案之票號WG0000000號本票1張、銀行紀錄、提款證明、匯款明細等資料，與被告上開犯行無直接關係，而均不予宣告沒收，核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，仍執前詞否認犯行，指摘原判決不當，自無理由；檢察官上訴意旨，則以被告犯後態度不佳，且本件所生危害重大，迄今仍未與告訴人「公業蕭志善」和解為由，認原審量刑過輕。惟查，原審審酌上開各情，而量處被告上開刑期，核無失輕之不當，且檢察官依告訴人之請求所提上訴之理由，業經原審於量刑時予以考量，而本案被告若得逞雖危害甚大，然本案被告最終未達其目的，從而原審量刑並無不當，檢察官之上訴亦無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林豐文到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 5 月 19 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖 柏 基
法 官 巫 淑 芳法 官 郭 瑞 祥以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 康 孝 慈中 華 民 國 105 年 5 月 19 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
修正前中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。