臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上易字第31號上 訴 人即 被 告 蔡忠良選任辯護人 徐承蔭律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣彰化地方法院103年度易字第831號中華民國104年11月13日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署103年度偵字第964號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
蔡忠良犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳年。緩刑肆年。並應履行如附表二所示之負擔。
犯罪事實
一、蔡忠良從事蘭花培育工作，曾獲得民國79年神農獎，並經營位於彰化縣○○鄉○○路○○○巷○○號之仙島新苗園。蕭振道因上述因素，且曾見電視節目採訪蔡忠良，遂於96年1月初某日，至前述苗園找蔡忠良。詎蔡忠良竟意圖為自己不法之所有，向蕭振道佯稱可用無組織培育之方法，將「金沙樹菊」、「大唐盛世」、「奧迪牡丹」、「大唐風羽」、「神州彩雲」、「玉海棠」、「烏蒙雄師」、「滿江紅」、「合家歡」、「國色天香」、「皇梅」、「粉荷」、「天逸荷」、「陽光燦爛」、「五彩麒麟」、「桃園三結義」、「星海蝶」等品種之國蘭銘品大量繁殖，並向蕭振道保證所買回之花苗，會開出如蔡忠良所出示雜誌照片上相同品種名稱之花朵及外型，待花苗長大即可賣得很好價錢。蕭振道遂陷於錯誤，以大苗每盆新臺幣（下同）3萬元、中苗每盆2,000元、小苗每盆300元等不等之價格，先於96年1月8日交付面額為112萬5,540元之支票1紙（發票人：吳豐吉，發票日期：96年3月31日）作為預付款，再接續於附表一所示之交付日期，在蔡忠良上開苗園，由洪彩美陪同，交付附表一所示之款項予蔡忠良，作為向蔡忠良購買前述國蘭銘品之預付款及貨款，而蔡忠良則接續於附表一所示之花苗交付日期，交付如附表一所示之蘭花品項及盆數予蕭振道。直至98、99年間，蕭振道買入之前揭花苗經2、3年培養後，發現所購入花苗開出與蔡忠良寫在標籤之品種名稱不符，並為與雜誌照片相異之雜交花，經與蔡忠良理論後，蔡忠良又對蕭振道謊稱此第一期花，所開出之花朵不準，應以第二期所開出之花朵為準；惟蕭振道再經2、3年培養後，仍開出與前開標籤品種及雜誌照片不符之雜交花，蕭振道遂與魏世輝、鐘惠士等人，於101年5月前去前揭苗園找蔡忠良理論，蔡忠良表示願意將市價高達4、5百萬元之「金沙樹菊」5盆、「國色天香」3盆，以8萬元賣給蕭振道，以抵銷蕭振道先前之損失，詎該8盆花事後亦未開出相同品種之花朵，蕭振道始知受騙。
二、案經蕭振道訴由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分：
一、按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。
此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第三次刑事庭會議決議參照）。經查，本判決下述所引用之供述證據（含書面供述），檢察官、被告及其選任辯護人，均未爭執本判決所引用之下列供述證據之證據能力（見本院卷第27頁），復未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。
二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。扣案之照片3冊，係屬物證，性質上並非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，上開扣案物品與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。另就扣案之記帳手冊及日曆手冊各1冊，就其物理狀態言，係屬物證；而就其所載內容言，係被告與證人蕭振道雙方於審判外關於本件交易往來會帳之陳述，並非全然屬被告以外之人於審判外之書面陳述，因與本案間有證據關連性、且具備證據真實性，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，況檢察官、被告及其選任辯護人對該等經引用之證據之證據能力亦不爭執（見本院卷第27頁），自應認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告蔡忠良於本院準備程序及審理時，對上開詐欺取財之犯罪事實均坦承不諱，核與告訴人即證人蕭振道、證人洪彩美、林榮峰、魏世輝於偵查及原審審理時具結證述之情節相符，並有證人蕭振道交付上開發票人為吳豐吉之支票影本1紙、證人洪彩美與被告所稱「大唐盛世」蘭花合照照片2張、被告親筆簽收之金額數目影本、花苗開花及被告親寫之品種標籤照片影本、雜誌相片影本28張、臺中商業銀行社頭分行0000000號帳戶交易明細資料、購買國蘭品種清冊在卷可稽（見他字卷第8頁至第16頁、第22頁至第30頁；偵字卷第1
6、17頁），並有照片3本、扣案記載有「蔡忠良先生帳」之日曆手冊及記帳手冊各1冊可資佐證；足見被告之自白與事實相符，其犯行堪以認定。
二、論罪科刑部分：
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利之法律；刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，刑法第339條第1項之詐欺取財罪部分，業於103年6月18日修正公布施行，修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」修正後刑法第339條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」修正後刑法第339條第1項，將法定刑自「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金」，提高為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金」，經比較新、舊法律，修正後刑法第339條第1項並無較有利於被告之情形，自應適用被告行為時即103年6月18日修正前刑法第339條第1項之規定。
(二)核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。又被告佯稱得以無組織培育之方法大量繁殖前揭國蘭，致證人蕭振道陷於錯誤，而先後於如附表一所示之密切接近之時間，在被告經營之蘭園內，交付如附表一所示之支票及現金予被告，應認被告係基於單一詐欺取財之犯意，而在時空緊接之狀態下，接續為上開行為，屬接續犯，僅論以一罪。起訴書認為應分論併罰，應有誤會。
參、本院之判斷
一、原審認被告犯詐欺取財罪之犯行事證明確，予以論刑科刑，固非無見；惟原審未及審酌被告與告訴人蕭振道已於104年12月24日經彰化縣社頭鄉調解委員會成立調解，有調解書附卷可參（見本院卷第34頁）；及告訴人蕭振道出具同意書，表示原諒被告；如被告符合緩刑之條件時，告訴人蕭振道亦表示同意等語（見本院卷第35頁）；與被告已於調解成立前，先於104年12月16日給付告訴人蕭振道200萬元（見本院卷第27背面、第28頁、第36、37頁）等犯後態度，尚有未洽。
被告上訴意旨以原審量刑過重，為有理由，原判決有如上可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。
二、爰審酌被告不思循正途賺取金錢，竟佯稱得以無組織培育之方法大量繁殖前揭國蘭，並接續交付如附表一所示之不實蘭花予告訴人蕭振道，使告訴人蕭振道陷於錯誤，陸續交付如附表一所示之金錢予被告，其利用他人對其專業之信任，並漠視他人財產權益，實屬不該。又被告於原審雖否認犯行，但於本院審理時，已坦承犯行，承認自己之錯誤，且與告訴人蕭振道成立調解，並先賠償200萬元予告訴人蕭振道，告訴人蕭振道亦表示願意原諒被告，犯後態度尚可稱良好；再衡酌被告無前科之素行、犯罪使用之手段、目的、本案詐欺所得金額、生活狀況（從事種苗繁殖，家中有父母待照顧）及智識程度（彰化高工夜校畢業）等一切情形，量處如主文所示之刑。
三、末查，被告素行尚稱良好，未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可按（見本院卷第18頁）。被告於本院審理時已坦承犯行，復於104年12月24日與告訴人蕭振道成立調解，其內容略以：
「一、對造人（即被告蔡忠良）願賠償聲請人（即告訴人蕭振道）新台幣（下同）600萬元整。二、前項給付標的交付方式：200萬元已於調解前給付，經聲請人收執無訛，餘額400萬元由對造人於調解當場給付對造人開立臺中商業銀行支票，帳號為1040-1，面額各100萬元，分4期給付（支票號碼：HTA0000000，日期：105年6月30日，金額新台幣100萬元）；（支票號碼：HTA0000000，日期：105年12月31日，金額新台幣100萬元）；（支票號碼：HT A0000000，日期106年6月30日，金額新台幣100萬元）；（支票號碼：HTA0000000，日期106年12月31日，金額新台幣100萬元），如一期不履行視為全部到期。」等語，有彰化縣社頭鄉調解委員會調解書1份在卷可稽（見本院卷第34頁）；可認被告具有悔意，經此偵審程序及刑之宣告，應知警惕當無再犯之虞，本院認暫不執行本件宣告刑為當，爰宣告緩刑4年。並依刑法第74條第2項第3款規定，就被告與告訴人蕭振道成立調解第一項、第二項之內容中尚未履行之部分，諭知被告應履行如附表二所示之負擔。另依刑法第75條之1第1項第4款規定，受緩刑之宣告，違反上開本院所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，103年6月18日修正公布施行前刑法第339條第1項、第74條第1項第1款、第2項第3款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳祚延到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 2 月 16 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 林 欽 章法 官 施 慶 鴻以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 紀 美 鈺中 華 民 國 105 年 2 月 16 日附錄本案論罪科刑法條：
103年6月18日修正施行前中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬──────┬────────┬──────┬─────────────┐│編號│款項交付日期│ 交付款項 │花苗交付日期│ 蘭花品項及盆數 │├──┼──────┼────────┼──────┼─────────────┤│1 │民國96年1月8│面額新臺幣（下同│ │ ││ │日 │）112萬5,540元之│ │ ││ │ │臺中商業銀行社頭│ │ ││ │ │分行支票1紙（發 │ │ ││ │ │票人吳豐吉，發票│ │ ││ │ │日96年3月31日） │ │ ││ │ │ │ │ │├──┼──────┼────────┼──────┼─────────────┤│A │ │ │96年1月9日 │荷之冠大苗3盆、大唐盛世大4││ │ │ │ │盆及小苗10盆 │├──┼──────┼────────┼──────┼─────────────┤│2 │96年1月9日 │30萬元現金 │ │ │├──┼──────┼────────┼──────┼─────────────┤│B │ │ │96年1月9日 │合家歡大苗2盆及小苗10盆、 ││ │ │ │ │皇梅大苗4盆、神州彩雲大苗1││ │ │ │ │盆及小苗5盆、神州彩雲大苗3││ │ │ │ │盆及小苗5盆、奧迪牡丹大苗 ││ │ │ │ │10盆、大唐鳳羽大苗10盆、皇││ │ │ │ │梅大苗3盆及小苗10盆、星海 ││ │ │ │ │蝶大苗3盆 │├──┼──────┼────────┼──────┼─────────────┤│3 │96年1月12日 │20萬元現金 │ │ │├──┼──────┼────────┼──────┼─────────────┤│C │ │ │96年1月12日 │桃園三結義大苗26盆及小苗10││ │ │ │ │盆、國色天香大苗4盆、錦上 ││ │ │ │ │添花大苗5盆及小苗5盆 │├──┼──────┼────────┼──────┼─────────────┤│4 │96年1月18日 │20萬元現金 │ │ │├──┼──────┼────────┼──────┼─────────────┤│D │ │ │96年1月18日 │奧迪牡丹小苗20盆 │├──┼──────┼────────┼──────┼─────────────┤│5 │96年1月18日 │20萬元現金 │ │ │├──┼──────┼────────┼──────┼─────────────┤│E │ │ │96年1月18日 │五彩麒麟大苗16盆 │├──┼──────┼────────┼──────┼─────────────┤│6 │96年1月23日 │20萬元現金 │ │ │├──┼──────┼────────┼──────┼─────────────┤│F │ │ │96年1月23日 │星海蝶大苗24盆 │├──┼──────┼────────┼──────┼─────────────┤│7 │96年1月23日 │20萬元現金 │ │ │├──┼──────┼────────┼──────┼─────────────┤│8 │96年1月23日 │20萬元現金 │ │ │├──┼──────┼────────┼──────┼─────────────┤│9 │96年1月23日 │20萬元現金 │ │ │├──┼──────┼────────┼──────┼─────────────┤│10 │96年1月29日 │20萬元現金 │ │ │├──┼──────┼────────┼──────┼─────────────┤│G │ │ │96年1月29日 │錦上添花大苗21盆 │├──┼──────┼────────┼──────┼─────────────┤│11 │96年2月1日 │33萬元現金 │ │ │├──┼──────┼────────┼──────┼─────────────┤│12 │96年2月6日 │20萬元現金 │ │ │├──┼──────┼────────┼──────┼─────────────┤│H │ │ │96年2月6日 │多朵牡丹大苗2盆 │├──┼──────┼────────┼──────┼─────────────┤│13 │96年2月6日 │20萬元現金 │ │ │├──┼──────┼────────┼──────┼─────────────┤│I │ │ │96年2月12日 │國色天香大苗24盆 │├──┼──────┼────────┼──────┼─────────────┤│14 │96年3月5日 │50萬元現金 │ │ │├──┼──────┼────────┼──────┼─────────────┤│15 │96年3月7日 │20萬元現金 │ │ │├──┼──────┼────────┼──────┼─────────────┤│J │ │ │96年3月8日 │大唐觀音大苗16盆 │├──┼──────┼────────┼──────┼─────────────┤│16 │96年3月14日 │20萬元現金 │ │ │├──┼──────┼────────┼──────┼─────────────┤│17 │96年3月22日 │20萬元現金 │ │ │├──┼──────┼────────┼──────┼─────────────┤│18 │96年4月18日 │20萬元現金 │ │ │├──┼──────┼────────┼──────┼─────────────┤│K │ │ │96年5月7日 │烏蒙雄師蘭大苗5盆及小苗5盆│├──┼──────┼────────┼──────┼─────────────┤│19 │96年5月7日 │20萬元現金 │ │ │├──┼──────┼────────┼──────┼─────────────┤│20 │96年5月16日 │20萬元現金 │ │ │├──┼──────┼────────┼──────┼─────────────┤│L │ │ │96年5月16日 │金沙樹菊大苗6盆 │├──┼──────┼────────┼──────┼─────────────┤│21 │96年5月16日 │5萬元現金 │ │ │├──┼──────┼────────┼──────┼─────────────┤│M │ │ │96年5月16日 │天逸荷蘭大苗1盆及小苗10盆 │├──┼──────┼────────┼──────┼─────────────┤│22 │96年5月24日 │20萬元現金 │ │ │├──┼──────┼────────┼──────┼─────────────┤│23 │96年5月24日 │11萬元現金 │ │ │├──┼──────┼────────┼──────┼─────────────┤│24 │96年6月1日 │10萬元現金 │ │ │├──┼──────┼────────┼──────┼─────────────┤│25 │96年6月9日 │5萬元現金 │ │ │├──┼──────┼────────┼──────┼─────────────┤│26 │96年6月26日 │4,460元現金 │ │ │├──┼──────┼────────┼──────┼─────────────┤│27 │96年10月22日│5萬元現金 │ │ │├──┼──────┼────────┼──────┼─────────────┤│N │ │ │97年4月5日 │藝蘭21盆 │├──┼──────┼────────┼──────┼─────────────┤│28 │97年4月5日 │1萬5,000元現金 │ │ │├──┼──────┼────────┼──────┼─────────────┤│29 │97年4月5日 │5萬元現金 │ │ │├──┼──────┼────────┼──────┼─────────────┤│30 │97年4月5日 │3萬5,000元現金 │ │ │├──┼──────┼────────┼──────┼─────────────┤│O │ │ │97年4月5日 │星光燦爛、粉荷、心花怒放、││ │ │ │ │陽光燦爛、中華牡丹、玉海棠││ │ │ │ │、滿江紅、三陽開泰等8組小 ││ │ │ │ │苗共206顆（一顆300元） │├──┼──────┼────────┼──────┼─────────────┤│31 │97年9月23日 │6萬1,800元現金 │ │ │├──┼──────┼────────┼──────┼─────────────┤│ │總 計│618萬1,800元 │ │ │└──┴──────┴────────┴──────┴─────────────┘附表二：
┌────────────────────────────┐│被告蔡忠良緩刑期間應履行之負擔（即前開調解書第一項、第二││項） │├────────────────────────────┤│一、對造人（即被告蔡忠良）願賠償聲請人（即告訴人蕭振道）││ 新台幣（下同）600萬元整。 ││二、前項給付標的交付方式：200萬元已於調解前給付，經聲請 ││ 人收執無訛，餘額400萬元由對造人於調解當場給付對造人 ││ 開立臺中商業銀行支票，帳號為1040-1，面額各100萬元， ││ 分4期給付（支票號碼：HTA0000000，日期：105年6月30日 ││ ，金額新台幣100萬元）；（支票號碼：HTA0000000，日期 ││ ：105年12月31日，金額新台幣100萬元）；（支票號碼：HT││ A0000000，日期106年6月30日，金額新台幣100萬元）；（ ││ 支票號碼：HTA0000000，日期106年12月31日，金額新台幣 ││ 100萬元），如一期不履行視為全部到期。 │└────────────────────────────┘