臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上易字第33號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 尤榮福選任辯護人 李慶松律師
林俊雄律師上 訴 人即 被 告 李心儀選任辯護人 林俊雄律師上列上訴人等因被告等詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院103年度易字第1509號中華民國104年10月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第11479號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○係執業律師，於臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）102年度偵字第13130號詐欺等案件中，受該案告訴人李藶錦、陳錦祥、陳耀楨、詹成志（下稱李藶錦等四人）委任為告訴代理人，明知該案被告丙○○於民國101年11月13日偵查中當庭提出之陽信商業銀行大業簡易型分行（下稱陽信商銀）票號AB0000000號、發票金額為新臺幣（下同）720萬元、申請簽發人蘇招治、受款人為丙○○之禁止背書轉讓支票1紙（下稱系爭支票），僅係擔保之用，並非作為還款之用，竟與乙○○共同意圖為第三人不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，先由乙○○依甲○○之指示，於102年1月10日，向臺中市南屯區戶政事務所申請更名為「丙○○」，再於同日至台北富邦銀行南臺中分行申請開立戶名為「丙○○」之帳號000-000-000000號帳戶，甲○○即於102年1月27日，將系爭支票交予乙○○，由乙○○於102年1月28日，持系爭支票前往台北富邦銀行南臺中分行（地址：臺中市○○區○○路0段000號），並在支票背面簽「丙○○」之簽名，表彰係支票受款人丙○○親自提示兌付支票，致不知情之已成年銀行行員林芳如陷於錯誤，誤以為乙○○即為受款人丙○○本人而同意收受支票，透過票據交換後由陽信商銀將720萬元（下稱系爭720萬元）款項匯入乙○○以「丙○○」名義開立之上開台北富邦銀行帳戶中。嗣乙○○又將系爭720萬元款項匯至其原本使用之台新銀行南屯分行戶名乙○○、帳號0000-0000-000000號帳戶中，復於102年2月1日，轉帳520萬元至甲○○申請開立之臺灣銀行臺中分行帳號0000-0000-0000號帳戶中，乙○○再於102年2月3日至4日間，將置放於家中之200萬元現金交付予甲○○作為交付剩餘之200萬元，甲○○因而順利取得系爭720萬元。乙○○於102年2月7日，再向臺中市南屯區戶政事務所申請變更姓名回乙○○。嗣於102年2月中旬，丙○○接獲銀行通知，始知悉系爭支票遭人兌現提領。
二、案經丙○○訴由桃園地檢署偵查後，呈請臺灣高等法院檢察署核轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，且檢察官、被告等人及辯護人等人於本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟檢察官、被告等人及辯護人等人並未於言詞辯論終結前聲明異議，被告等人及辯護人等人於本院準備程序時均就證據能力部分表示同意具有證據能力（見本院卷第80頁反面），本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。
二、復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被告等人及辯護人等人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○固坦承其為執業律師，李藶錦等四人前於101年8月間向本案告訴人丙○○提出侵占等告訴（即桃園地檢署101年度他字第4427號、102年度偵字第13130號案件），其於該案件中受李藶錦等四人委任為告訴代理人，該案被告丙○○（即本案告訴人）於101年11月13日偵查庭提出系爭支票，交由被告甲○○保管之事實；又被告甲○○及乙○○對於被告乙○○依被告甲○○之指示，於102年1月10日，向臺中市南屯區戶政事務所申請更名為「丙○○」，再於同日至台北富邦銀行南臺中分行申請開立戶名為「丙○○」之帳號000-000-000000號帳戶；被告甲○○於102年1月27日，將系爭支票交予被告乙○○，由被告乙○○於102年1月28日，持系爭支票前往台北富邦銀行，並在支票背面簽「丙○○」之簽名，透過票據交換後由陽信商銀將系爭720萬元款項匯入被告乙○○以「丙○○」名義開立之台北富邦銀行帳戶中，嗣被告乙○○將系爭720萬元款項匯至其原本使用之台新銀行南屯分行帳戶，復於102年2月1日，轉帳520萬元至被告甲○○申請開立之臺灣銀行臺中分行帳號0000-0000-0000號帳戶中，被告乙○○再於102年2月3日至4日間，將置放於家中之200萬元現金交付予被告甲○○作為交付剩餘之200萬元，被告甲○○因而取得系爭720萬元，被告乙○○於102年2月7日，向臺中市南屯區戶政事務所申請變更姓名回乙○○等情並不爭執。惟均矢口否認有何詐欺犯行：
㈠被告甲○○辯稱：系爭支票是李藶錦等四人委託告訴人丙○
○處理土地的尾款，當初檢察官是請告訴人提出現金，但告訴人提出系爭支票，檢察官有請告訴人去解除禁背，但告訴人沒有解除。因為李藶錦拜託我要保住這筆錢，我也了解系爭支票認名不認人，銀行支票記載禁背而且有劃線，是認名不認人，只要我把票軋入丙○○的帳戶，就可以兌現，支票上並無註記男性、女性，銀行也是一樣兌付予名為丙○○之人，因此無詐欺銀行的意思，所以我才會請乙○○去做這件事，這筆錢現在也還在我那裡，我沒有不法所有的意圖，因為這是告訴人侵占李藶錦的錢云云。被告甲○○於原審之辯護人則為其辯護稱：系爭支票雖記載禁止背書轉讓，並記明以「丙○○」為受款人，惟依證人即台北富邦商業銀行南臺中分行之行員林芳如所證述內容，可知告訴人與被告甲○○所代理之當事人間之實體關係，包含告訴人何以交付系爭支票、被告甲○○何時及於何條件下得將系爭支票加以提示兌現等，均非證人林芳如於決定是否得予提示兌現時審查或關心之項目，林芳如既無認識之必要，自無陷於錯誤可言。又被告甲○○本依檢察官之指示及告訴人之同意，負責保管系爭支票，被告甲○○雖指示被告乙○○加以提示兌現，惟兌現後之款項，仍持續在被告甲○○之保管中，被告甲○○並無不法所有之意圖可言。況依原審勘驗桃園地檢署101年11月13日偵訊錄音之結果，檢察官之原意，亦係要告訴人塗銷禁止背書轉讓或抬頭之記載，又李藶錦、詹成志、陳錦祥、陳耀楨已於101年11月14日，出具記載內容為：「告訴人等爰同意上揭支票經提示兌現後由共同告訴代理人保管之」之「同意書」，是被告甲○○所為，亦係基於李藶錦、詹成志、陳錦祥、陳耀楨等人委任之意旨及保管之目的而為。更何況，依告訴人於桃園地檢署102年11月12日檢察官偵查時供稱之內容，可知告訴人提出系爭支票表彰之特定720萬元即為訴外人李藶錦等人交付之金錢，且依告訴人與被告甲○○所代理之當事人李藶錦、陳耀楨間民事訴訟確定判決之結果，僅就李藶錦、陳耀楨2人，告訴人即應返還合計達14,287,658元（僅為本金）之金額。該民事判決雖確定在後，所確認者，卻為過去之事實，亦即於被告甲○○行為之時間點，其所代理之當事人，經確認為對告訴人確有民事上之返還請求權，系爭720萬元即為告訴人需返還金額之一部分，是被告甲○○為本件行為之目的，係為確保李藶錦等四人之債權獲得清償，不能認為有何「不法」可言，被告甲○○將「支票保管」型態轉為「現金保管」型態，其並無任何為自己或第三人（即李藶錦等四人）不法所有之意圖等語，資為辯護。於本院之辯護人再以：丙○○提出系爭支票既係做擔保之用，則其所擔保者，無非丙○○對李藶錦等四人所附債務之履行，若丙○○無法履行對李藶錦等四人之債務，丙○○自應容忍李藶錦等四人就系爭支票取償，況且前開民事判決結果，確認丙○○應如數給付，可證丙○○確實有債務不履行情事，縱認被告甲○○與乙○○所用以兌現系爭支票之行為有所不當，被告甲○○既係出於其確信丙○○對李藶錦等四人有債務不履行情事，李藶錦等四人得就系爭支票取償之意思而為本案，參照最高法院46年台上字第81號判例及95年度台上字第144號判決意旨對「意圖為自己或第3人不法所有」之主觀構成要件所為之判釋，亦難認被告甲○○有為第3人不法所有之意圖；而被告甲○○將系爭支票提示兌現，而未交付李藶錦等四人，無非將其保管之擔保物由支票之權利變更為金錢狀態而已，李藶錦等四人要無直接從被告甲○○所為本案行為中獲利之可能，要難見被告甲○○係意圖為第3人（李藶錦等四人）不法所有等語，資為辯護。
㈡被告乙○○辯稱：被告甲○○打電話跟我說他會給我一張銀
行票，因為銀行票認名不認人，所以他要我去改名開戶，把票兌現後再把錢匯給他，我那時候想他應該不會害我，所以才答應他，這一筆款項最後不是我占為己有，所以我沒有詐欺云云。被告乙○○於原審之辯護人則辯護稱：被告乙○○雖依被告甲○○之指示而為改名之行為，惟改名之行為，本屬憲法所保障人民自由權利之一環，只要係依法完成改名，即無不受憲法、法律保障之理，亦得依改名後之新姓名為各種法律行為，不能認改名本身即屬所謂「詐術」或「詐術施用」之行為。被告乙○○僅因與被告甲○○為前助理與雇主之情誼關係，出於幫忙前雇主之單純想法，持系爭支票以兌現，惟對於被告甲○○取得系爭支票之經過情形、告訴人與委任被告甲○○之各當事人間之利害關係等，均不明瞭，對於本案支票之提示兌現，亦無個人之利益與好處，即就如何提示兌現本身，亦係純依被告甲○○之指示，殊難謂其與被告甲○○間有任何犯意之聯絡等語，資為辯護。於本院之辯護人辯護意旨則同被告甲○○部分所述。
二、經查：㈠被告甲○○係執業律師，被告乙○○前擔任被告甲○○之助
理，於101年10月間離職，被告甲○○於桃園地檢署102年度偵字第13130號詐欺等案件中，受該案告訴人李藶錦等四人委任為告訴代理人，該案被告即本案告訴人於101年11月13日偵查中當庭提出系爭支票，並交由被告甲○○保管，其後被告乙○○依被告甲○○之指示，於102年1月10日，向臺中市南屯區戶政事務所申請更名為「丙○○」，再於同日至台北富邦銀行南臺中分行申請開立戶名為「丙○○」之帳號000-000-000000號帳戶，被告甲○○即於102年1月27日，將系爭支票交予被告乙○○，由被告乙○○於102年1月28日，持系爭支票前往台北富邦銀行南臺中分行（地址：臺中市○○區○○路0段000號），並在支票背面簽「丙○○」之簽名，已成年之銀行行員林芳如收受系爭支票，透過票據交換後由陽信商銀將720萬元款項匯入被告乙○○以「丙○○」名義開立之台北富邦銀行帳戶中。嗣被告乙○○將系爭720萬元款項匯至其原本使用之台新銀行南屯分行戶名乙○○、帳號0000-0000-000000號帳戶中，復於102年2月1日，轉帳520萬元至被告甲○○申請開立之臺灣銀行臺中分行帳號0000-0000-0000號帳戶中，被告乙○○再於102年2月3日至4日間，將置放於家中之200萬元現金交予被告甲○○作為交付剩餘之200萬元，被告乙○○於102年2月7日，向臺中市南屯區戶政事務所申請變更姓名回乙○○等情，為被告甲○○及乙○○所是認（見原審卷第38頁反面、96頁正反面），且經證人即共同被告乙○○於原審審理時證述明確（見原審卷第152頁反面至157頁反面），並有101年9月17日刑事委任書狀（見桃園地檢署101他4427影卷第85至86頁）、陽信商業銀行支票影本1紙（見桃園地檢署102偵12921影卷第17頁）、戶籍謄本1份（見桃園地檢署102偵12921影卷第18頁）、台北富邦南臺中分行（戶名：丙○○、帳號：000000000000）存摺內頁1紙（見桃園地檢署102偵12921影卷第19頁）、臺中市南屯區戶政事務所102年6月25日中市000000000000000號函暨附件1份（見桃園地檢署102偵12921影卷第26至29頁）、陽信商業銀行大業分行102年6月28日陽信大業字第102008號函暨附件1份（見桃園地檢署102偵12921影卷第37頁）、台北富邦商業銀行股份有限公司南臺中分行財富管理102年7月1日北富銀南臺中字第0000000000號函暨附件1份（見桃園地檢署102偵12921影卷第43至45頁）、台北富邦商業銀行股份有限公司南臺中分行財富管理102年7月16日北富銀南臺中字第0000000000號函1紙（見桃園地檢署102偵12921影卷第47頁）、台新國際商業銀行102年7月31日台新作文字第00000000號函暨附件1份（見桃園地檢署102偵12921影卷第50至51頁）、法務部-票據信用資訊連結作業1份（見桃園地檢署102偵12921影卷第62頁）、律師基本資料1紙（見桃園地檢署102偵12921影卷第64頁）、台新國際商業銀行102年10月2日台新作文字第00000000號函暨附件1份（見桃園地檢署102偵12921影卷第80至92頁）、臺灣銀行臺中分行102年10月17日臺中營密字第00000000000號函暨附件1份（見桃園地檢署102偵12921影卷第94至104頁）等在卷可稽，此部分事實，堪信為真實。
㈡李藶錦等四人前以告訴人為被告，主張告訴人以購買桃園縣
○○鎮○○段○○○○號、870地號、870之3地號及875地號土地為由，邀李藶錦等四人出資38,487,000元，告訴人於收受土地投資款後，僅將部分土地318.26坪過戶登記，且告訴人未能返還土地投資餘款1090萬元並予以挪用侵占，而向桃園地檢署提出侵占、詐欺告訴一情，有李藶錦等四人提出之101年7月31日刑事告訴狀在卷（見桃園地檢署101他4427影卷第1至4頁）可參。又告訴人在桃園地檢署101年10月23日偵查庭中表示投資款尚存720萬元，檢察官當庭表示該720萬元先暫時給李藶錦等四人，告訴人並未允諾，且表示：「不是歸還，就是我證明我拿了錢，我還要運作」，其後告訴人在桃園地檢署101年11月13日偵查庭中提出系爭支票，並同意交由李藶錦等四人之告訴代理人即被告甲○○保管，經在場之李藶錦表示系爭支票為禁止轉讓背書，無法提示兌現，告訴人當場表示：「我幹嘛給你領」、「要經我同意」，告訴人之辯護人並於桃園地檢署101年11月26日偵查庭時，表示系爭支票係欲證明李藶錦等四人之投資金額還在，並非要把系爭支票還給李藶錦等四人等情，業經原審於104年6月18日準備程序時當庭勘驗桃園地檢署101年10月23日及101年11月13日偵查庭訊問之錄音錄影光碟，勘驗結果並載明於同日準備程序筆錄（見原審卷第113、117頁）可參，並有桃園地檢署檢察事務官製作之勘驗筆錄附卷（見桃園地檢署102偵12921影卷第121頁）可查，另證人即告訴人丙○○於原審審理時證稱：因為我跟李藶錦他們這些投資人之間，本來有投資一塊在大溪的土地，後來他們不願意投資了，想要把錢拿回去，他們說我花掉720萬元，告我侵占用掉。檢察官就說我要拿出來證實我沒有花掉，我就拿那張台支本票出來，我先交給檢察官，檢察官再把票交給甲○○，我把這筆錢拿出來表示證明還在。當時剛好蘇招治有這筆720萬元要給我，我就拿來給當時承辦的檢察官證明李藶錦他們給我投資的這筆錢還在，我並沒有花掉。當時檢察官說這張票請告訴代理人保管，而當時告訴代理人是甲○○，本來是說要回去，我說不可能，這筆錢是還沒有整合土地完成，要另外再買土地的，甲○○保管過沒多久他就領了。當時我跟李藶錦他們之間，還有土地合作關係要釐清，我只是把這個720萬元拿出來證實說確實金額還在，我並沒有花掉。因為這筆錢本來就是不能給股東領，所以我記載禁止背書轉讓，因為這是要把這筆土地完成的錢，不是給他們領的，前面土地也過戶給他們了，他們就把它賣掉，邊在訴訟他就邊賣掉了，又把我這個錢要拿回去，變成我不單單做白工，我還要墊很多錢下去，這不合理等語（見原審卷第162至165、167頁）。依此可知，告訴人於101年11月13日在桃園地檢署偵查庭中提出系爭支票，交予被告甲○○保管之目的係欲證明投資款尚存720萬元，並非用以償還李藶錦等四人之債務，而此亦為被告甲○○所不爭執（見桃園地檢署103偵3180卷第14至15頁），堪以認定。
㈢觀諸系爭支票（見桃園地檢署102偵12921影卷第17頁）其上
註明「禁止背書轉讓」，受款人並指定「丙○○」即本案告訴人，是僅本案告訴人始能兌現系爭支票。查被告甲○○於101年11月13日偵查庭自告訴人處收受保管系爭支票時，當庭表示：「報告檢座，當然這個是銀行支票，那只是說，等於說他（即告訴人）還是沒有交出來，還是禁背」、「收這個票，我們有收等於沒收，他（即告訴人）有付等於沒付」，此經原審104年6月18日準備程序時當庭勘驗101年11月13日偵查庭訊問之錄音錄影光碟無誤，並將勘驗結果載明於同日準備程序筆錄（見原審卷第117、120頁）可參，足見被告甲○○對於系爭銀行支票是指定本案告訴人、男性為受款人，而且禁止背書轉讓一節知之甚詳。又被告乙○○於偵查中亦坦認其知悉系爭支票並非是由女性之「丙○○」為受款人（見桃園地檢署103偵3180卷第25頁），故被告甲○○、乙○○明知系爭支票開票對象為本案告訴人，並非改名為「丙○○」之被告乙○○，被告甲○○指示被告乙○○改名為「丙○○」後，被告乙○○以「丙○○」名義至富邦銀行兌現提領系爭支票，使不知情之富邦銀行已成年行員林芳如陷於錯誤，誤以為提領兌現之「丙○○」，即為系爭支票所指定之「丙○○」，被告甲○○、乙○○顯有施用詐術，使已成年之銀行人員林芳如陷於錯誤收受系爭支票，並依銀行既定作業流程透過票據交換後匯款至被告乙○○指定帳戶內而交付財物無誤。至李藶錦等四人於101年11月14日雖曾共同出具同意書，其上記載：「因台灣桃園地方檢察署101年度他字第4427號被告丙○○涉嫌侵占、詐欺乙案，被告丙○○暫提出陽信銀行本行支票乙紙，票據金額：新台幣720萬元，由共同告訴代理人尤律師保管，因雙方仍有其他帳務尚待釐清，告訴人等爰同意上揭支票經提示兌現後由共同告訴代理人保管之」，且被告甲○○於兌現系爭支票後即有告知李藶錦等四人，固均經證人李藶錦、詹成志、陳耀楨、陳錦祥於原審審理時證述在卷（見原審卷第200頁反面、201頁反面、
203、207、210頁反面、211頁反面至212頁），並有該同意書在卷（見桃園地檢署101他4427影卷第120頁）可查，而系爭720萬元仍由被告甲○○保管中，亦經被告甲○○供陳在卷（見原審卷第221頁反面、本院卷第81頁），是系爭支票兌現後之720萬元既仍由被告甲○○依前開同意書保管之，而非挪為私人之用，則被告甲○○、乙○○本案所為，其等主觀上應係基於意圖為第三人（即李藶錦等四人）不法所有之犯意聯絡而為，應可認定。
㈣被告乙○○於原審之辯護人雖為其辯護稱：被告乙○○僅因
與被告甲○○為前助理與雇主之情誼關係，出於幫忙前雇主之單純想法，持系爭支票以兌現，惟對於被告甲○○取得系爭支票之經過情形、告訴人與委任被告甲○○之各當事人間之利害關係等，均不明瞭，對於本案支票之提示兌現，亦無個人之利益與好處，即就如何提示兌現本身，亦係純依被告甲○○之指示，殊難謂其與被告甲○○間有任何犯意之聯絡云云。惟查：
⒈按刑法上關於正犯與幫助犯之區別，係以行為人主觀上之犯
意及客觀上之犯行為其準據，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者，是否為犯罪構成要件之行為，皆為正犯。其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與者，又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。再共同實行犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。⒉被告乙○○於原審審理時業已以證人身分具結證稱：我改名
是因為前老闆甲○○在101年12月時說他有一個案子遇到一個問題請我幫他忙，叫我改名字去兌現票。他跟我說票是認名不認人，不會有問題，我想說因為他的案子，我就幫他。甲○○拜託我改名領票時，我已經離職。我於102年1月10日去南屯戶政事務所改名字，我在改名字時，甲○○就有跟我說要改丙○○的名字，甲○○有叫我去開戶，改完名字後當天我去富邦銀行南臺中分行開戶。我開戶那天有打電話跟甲○○講改完名字且戶頭已經開好，102年1月27日甲○○把票拿給我，叫我直接去銀行兌現票，上面的受款人寫丙○○，我有問說這樣子可以嗎，他說銀行是認名不認人。我拿到票之後就去富邦銀行兌現，我把票拿給櫃檯小姐，直接存在我開的丙○○帳戶，102年2月1日直接匯了520萬元到甲○○的帳戶。其他的200萬元因為我剛好家裡有200萬元，我就直接拿給他。甲○○有說這個錢是客戶的，他沒有跟我講那麼多細節，我知道是客戶的錢，被另外一個人拿走了。甲○○領出來之後，有講要幫客戶保管。我不瞭解甲○○的客戶跟別人的訴訟案件，我匯520萬元及拿現金200萬元給甲○○之後，就沒有再聯絡，也不知道他如何處理這件事情等語（見原審卷第152頁反面至157頁反面、159至160頁）。依乙○○上開所述，可知被告乙○○對於被告甲○○取得系爭支票之經過情形、告訴人與委任被告甲○○之各當事人間之利害關係等，固不明瞭，而係基於幫忙被告甲○○而為上開改名、開戶及兌現支票之舉，然被告乙○○主觀上既明知系爭支票並非指定由其改名後之「丙○○」為受款人，且其客觀上實際參與改名為「丙○○」、為兌現系爭支票而開立「丙○○」帳戶及至富邦銀行兌現系爭支票等構成要件行為，依前開說明，自為正犯無疑。況且，被告乙○○所為前開構成要件行為均係依被告甲○○之指示，顯然有與被告甲○○間，各基於角色分工而為行為之實施，以取得系爭支票之票款為目的，自具有犯意聯絡、行為分擔而為共同正犯。又被告甲○○既有告知被告乙○○系爭支票係客戶的錢，且被告乙○○將兌現後之720萬元透過轉帳及交付現金方式，交予被告甲○○，並未挪為己用，則被告乙○○本案所為，其主觀上應係基於意圖為第三人（即李藶錦等四人）不法所有而為，亦可認定，故其辯護人此部分辯護意旨，為本院所不採。
㈤被告乙○○於原審之辯護人雖另為其辯護稱：被告乙○○改
名之行為，本屬憲法所保障人民自由權利之一環，不能認改名本身，即屬所謂「詐術」或「詐術施用」之行為，且被告甲○○何時及於何條件下得將該支票加以提示兌現等，均非證人林芳如於決定是否得予提示兌現時審查或關心之項目，證人林芳如既無認識之必要，自無陷於錯誤可言云云。然查：
⒈按所謂詐術，乃指以作為或不作為傳達與客觀不符的資訊，
對於他人的認知發生不正之影響。又所謂施用詐術，不論係以語言、文字或舉動，均可該當詐欺罪之行為，例如陳述虛偽之事、或以言詞與動作之配合，使人把錯誤之事誤信為真，或把本不存在之事誤存在；或隱瞞事實，並百般阻礙他人得知事實真相；或利用他人錯誤而行詐；或斷章取義；或故意漏述重要情節，而使人陷於錯誤；甚或透過事物操弄之手段達到欺瞞事實之目的等均是。
⒉證人即台北富邦銀行南臺中分行職員林芳如於原審審理時證
稱：一般收到銀行的本行支票時，提示人來提示兌換，本行開的支票會按照一定的流程，如果不是本行支票的話，就是直接交換兌現。就本案的情形，不是富邦銀行支票，而是陽信銀行，會看抬頭的人是誰，抬頭人和存摺戶名必須相符，不然會被退票，我們只會檢查票和存摺，不會檢查身分文件，不會去管提示人本身的性別、身分證統一編號、提示兌現人與發票人之間的關係、不會去詢問或審核提示兌現人本身是否有權利可以領取這張票的票款。如果受款人是有指名的，那就要背書，系爭支票受款人是丙○○，一定要丙○○本人在票據背面背書，才可以把支票藉由票據交換的方式存入提領兌現等語（見原審卷第150頁反面至151頁反面），證人即陽信商銀職員戊○○於本院審理時證稱：系爭支票是由客戶蘇招治本人前來行開立，由客戶先提示取款條，從她帳戶就可以開取本行支票，依規定是要指名，且只能入到抬頭人的帳戶裡面，從所提示的支票影本來看，因為是影本所以指名部分已經被蓋掉了，感覺後面是有個「洋」字，持票人經由銀行作為提示後就可以兌現，至於持票人部分是由收票的那間銀行去做認定，銀行端收到這張支票之後就表示對方銀行是確認無誤，而且整個法定要項都是完整的，銀行就會支付，所謂法定要項就是日期、抬頭人跟後面的背書人是相同的，至於持票人是否為支票所表示的那個權利人，銀行不會去做這個認定，只要法定要項齊全就可以兌現（見本院卷第141頁反面至143頁反面）。依證人林芳如、戊○○上開所述，可知銀行於受理系爭支票兌現程序上，僅形式審查系爭支票受款人與欲存入之帳戶戶名是否相符，以及受款人有無於支票背面背書，證人戊○○雖因系爭支票係透過票據交換而無從實際審核系爭支票，然其亦證述其等如果審核亦只是符合票據法定要項即日期、抬頭人及背書是否相同而已，而本案係收票的銀行端去認定。換言之，本案系爭支票提示兌現之程序上，並不實際審查受款人「丙○○」是否為當初所指定之男性「丙○○」（即告訴人），亦不審查存入之帳戶是否為本案告訴人之帳戶，而被告甲○○對此知之甚詳，此由被告甲○○於桃園地檢署提出之答辯狀所載：系爭支票縱有記名。亦只認名不認人。亦詢過陽信銀行高階主管，亦獲此答案，只要能軋進丙○○之帳戶提示，銀行即會支付等語（見桃園地檢署103偵3180卷第39頁），即可得知。被告乙○○改名為「丙○○」固係合法改名，然依前開說明，可知「施用詐術」本不以限於違法之行為，被告甲○○及乙○○明知系爭支票是指定本案告訴人、男性為受款人，卻利用銀行僅形式審查系爭支票之程序，而由被告乙○○改名為「丙○○」，進而於系爭支票背面背書，致使銀行誤以為提領兌現之「丙○○」，即為系爭支票所指定之「丙○○」，而支付款項，自係透過改名為「丙○○」及開立「丙○○」帳戶之手段達到欺瞞銀行行員被告乙○○並非系爭支票所指定之「丙○○」事實之目的，堪認本案銀行行員確有因此陷於錯誤並兌現付款之情形，故其辯護人此部分辯護意旨，為本院所不採。
㈥被告甲○○於原審之辯護人復為其辯護稱：告訴人提出系爭
支票表彰之特定720萬元即為李藶錦等四人交付之金錢。況依原審勘驗桃園地檢署檢察官101年11月13日偵訊錄音之結果，檢察官之原意，亦係要告訴人塗銷禁止背書轉讓或抬頭之記載，以現金之方式，交予被告甲○○保管，且依告訴人與被告甲○○所代理之當事人李藶錦、陳耀楨間民事訴訟確定判決之結果，系爭720萬元即為告訴人需返還金額之一部分，是被告甲○○為本件行為之目的，係為確保李藶錦等人之債權獲得清償，不能認為有何「不法」。被告甲○○將「支票保管」型態轉為「現金保管」型態，其並無任何為自己或李藶錦等四人不法所有之意圖云云。惟查：
⒈按刑法第339條第1項之詐欺取財罪，係以意圖為自己或第三
人不法之所有，以詐術使人陷於錯誤，將本人或第三人之物交付為構成要件。所謂「不法所有」之意義，乃行為人對於該項財物並無法律上之正當權源。另按刑法上所謂不法所有之意圖，係指行為人主觀上意圖排除權利人，而自己或第三人以所有人自居，謀對物依其經濟上之用法而為使用、收益、處分，在客觀上行為人對其所持有之物有足以表現此意圖之行為。
⒉依被告甲○○於偵查中提出之答辯狀所載：「四位股東即與
甲○○律師討論，系爭支票之金額本即係同丙○○辯稱之花費餘額，本應返還於四位股東，若未能兌現，一則支票僅有一年之時效期間，二則倘未能兌現，仍只留存於丙○○對銀行之金錢債權，丙○○亦可藉製作假債權等方式，從中扣押甚至取回該支票及金額，四位告訴人所交付之金額豈非血本無歸」（見桃園地檢署103偵3180卷第39頁），顯見被告甲○○係為取得系爭720萬元，因而兌現系爭支票，其主觀上顯係基於排除告訴人對系爭支票之使用收益而為之，而有為李藶錦等四人不法所有之意圖，昭然若揭。查系爭支票所表彰之720萬元固然係前揭土地投資款項所餘尾款，然告訴人於101年11月13日在桃園地檢署偵查庭中提出系爭支票，交予被告甲○○保管之目的係欲證明投資款尚存720萬元，並非用以償還李藶錦等四人之債務，已如前述，另被告甲○○另案受李藶錦、陳耀楨委任，以告訴人為被告，提起有關上開土地投資糾紛之返還委任費用民事訴訟，固經臺灣桃園地方法院以102年度重訴字第110號判決本案告訴人應給付李藶錦及陳耀楨10,205,470元、4,082,188元及法定利息，並經臺灣高等法院以103年度重上字第342號判決駁回被告（即本案告訴人）上訴及最高法院以104年度台上字第813號裁定駁回被告（即本案告訴人）上訴確定，有各該判決書附卷（見原審卷第189至196頁）可參，並經原審調閱臺灣桃園地方法院102年度重訴字第110號民事卷宗核閱無誤（原審調閱卷宗及檢還卷宗之相關函文分見原審卷第127、273頁）。然臺灣桃園地方法院102年度重訴字第110號民事判決係於103年2月27日宣判，被告甲○○與乙○○於102年1月28日將系爭支票提示兌現時，該民事訴訟尚在進行，自難認李藶錦及陳耀楨對於系爭支票所表彰之720萬元有何權利，此為身為律師負有法律專業知識之被告所明知。況且，縱使上開民事判決認定告訴人應返還李藶錦、陳耀楨超過720萬元之金額，於未循民事執行程序之情形下李藶錦、陳耀楨亦無何可逕自提示系爭支票而受償之權利，從而，李藶錦等四人對於系爭支票所表彰之720萬元既無何正當權利可支配使用，被告甲○○於未告知告訴人情形下，逕自透過指示被告乙○○改名之方式提示兌現系爭支票，自有為李藶錦等四人不法所有之意圖至明。佐以桃園地檢署102年2月26日開庭時，告訴人之辯護人表示系爭支票已經被人兌現領走，被告甲○○卻表示：「應該沒有這回事」、「這張票還在我這裡」，有桃園地檢署檢察事務官102年2月26日開庭錄音錄影光碟勘驗筆錄附卷（見桃園地檢署102偵12921影卷第121頁反面）可考，倘若被告甲○○並無排除告訴人對系爭支票之使用收益，何以隱瞞兌現系爭支票一事，另被告甲○○於103年3月13日桃園地檢署偵查庭供稱：「（問：102年2月26日開庭內容顯示丙○○開庭的辯護人稱系爭支票已經被人兌現領走，甲○○還稱票還在你那裡？）因為當時據我們所知道李藶錦所交付的錢已經被丙○○花用，我們不想讓丙○○知道我們已經把錢領走。」（見桃園地檢署103偵3180卷第15頁），均足徵被告甲○○有為李藶錦等四人不法所有之意圖，並非如其所辯僅是要將「支票保管」型態轉為「現金保管」型態云云。
⒊經原審於104年6月18日準備程序期日當庭勘驗桃園地檢署
101年他字第4427號於101年11月13日偵查庭訊問之錄音錄影光碟，勘驗結果如下：
……檢察官：這個你覺得說你被冤枉或什麼東西，你去打民事官
司，民事的部分可以幫你解決一些問題，你覺得說他給付的報酬不夠理想，那你們去打民事官司，你去打給付之訴，但是對我而言，我只知道說這個700多萬是你也認為說這是他們交給你保管的錢，那我只能把這個錢，順利的交還給他們，讓你從這個案子裡頭去脫身，就這麼單純。
李藶錦：法官在幫你。
丙○○：那這樣我後面...，後面我有百分之二十。
……檢察官：我說這個地方你們可能要暫時約個時間，因為畢竟
告訴人要4個人到，因為你們當初委任的是告訴，告訴的部分，4個人到，那請丙○○一起去，好不好，那我有跟丙○○說，李先生拜託你，我只管這一件事情，就是4個告訴人到了之後，他們OK，同意跟律師講說，這個，我們同意你把這些錢交給我們，就解除這個禁背，解除這個抬頭，他們內部怎麼去分，那是他們去做的事情。
丙○○：還有一些細節性的事情，還是要寫。
檢察官：我說你把那些東西拉進來，我跟你講，這個東西就
做不下來。你懂嗎，你這個沒處理，這個就1張白紙在這邊而已阿，這跟我車子借給你，我就是不還，車子是看到了，但是我就是不還，這樣就違背我們的方式，你就是4個人到那邊，譬如說你們時間夠，你們就約今天去，就把這個處理掉，他們4個人同意，交給他，就這樣子就可以了，好不好？李藶錦：對啦！看一下，他有抬頭，以後事以後再談，把這
個先解決，以後要怎麼做以後再談。這個是他的名字，那就是芭樂票。
甲○○：報告檢座，當然這個是銀行支票，那只是說，這樣
就等於說他還是沒有交出來，還是禁背阿，我們後續的處理還是要。
丙○○：我現在還有很多都沒有協商完畢，還有其他的股東
，你要叫人現在交給你嗎？……檢察官：我說協商的部分只有一個，就是說你今天就把票存
在哪邊或什麼東西，要去問一下，就錢給人家，我只跟你講這一句。
丙○○：我要時間，沒有說今天，人家都要出事了。
檢察官：我跟你講，票這東西很快的。
李藶錦：對，就是把他解開，交給公證人。
丙○○：要股東大家協商。
李藶錦：我們會開會、我們會開會。
丙○○：我也要參與，裡面也有我的利潤阿！……檢察官：你們就是開會4個人要到，4個人到之後，同意去把這個錢怎麼去領出來。
……，並將勘驗結果載明於原審準備程序筆錄內（見原審卷第116至117頁反面）。觀諸上開內容，檢察官固然有表示請告訴人塗銷禁止背書轉讓或解除抬頭之記載，然檢察官僅是就告訴人與李藶錦等四人間之債務糾紛提供解決之方式，告訴人對於檢察官提出之建議既已表示系爭720萬元中有包含其處理土地之利潤，應由所有股東一起協商等語，足認告訴人認為其與李藶錦等四人間尚有債務糾紛，而未同意將系爭支票兌現，被告甲○○既然在場見聞，自當知悉，尚難以檢察官曾提供告訴人將系爭支票塗銷禁止背書轉讓、解除抬頭記載等建議，即認被告甲○○將系爭支票兌現有正當權源。故其辯護人此部分辯護意旨，亦為本院所不採。被告2人辯護人於本院所持最高法院46年台上字第81號判例意旨、95年度台上字第144號判決意旨，均係引用搶奪罪如缺乏不法所有之意圖，則欠缺意思要件，縱其行為違法，亦不成立搶奪罪諸語，惟與本案被告2人具有不法所有之意圖不同，要無從引為有利於被告2人之認定，其此部分辯護要旨亦為本院所不採。
三、公訴意旨雖認被告乙○○將系爭720萬元中之200萬元自其台新銀行帳戶中領取再交予被告甲○○，然查：被告乙○○於原審審理時供稱：102年2月1日我電匯520萬元，我剛好家裡有200萬元，隔了兩、三天，也是2月初之後我就直接拿給甲○○等語（見原審卷第157頁反面），而依被告乙○○上開台新銀行帳戶102年2月間之交易明細資料所載（見桃園地檢署102偵12921影卷第82頁），被告乙○○於102年2月1日轉帳520萬元後，至102年2月底間僅有1筆102年2月1日之現金取款3萬元交易，此外並無其他現金取款交易，是被告乙○○供稱其係以自有現金200萬元交予被告甲○○，應屬可採，茲更正犯罪事實如上，附此敘明。又被告甲○○、乙○○將系爭支票兌現後，系爭720萬元仍由被告甲○○代李藶錦等四人保管，已如上述，則被告甲○○、乙○○主觀上應係基於意圖為第三人（即李藶錦等四人）不法所有之犯意聯絡而為，公訴意旨認係共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，容有誤會。
四、綜上所述，被告甲○○指示被告乙○○改名為「丙○○」及開立「丙○○」之帳戶，再將其保管之系爭支票交予被告乙○○，由被告乙○○持向富邦銀行辦理票據兌現，致銀行承辦人不察，陷於錯誤，准予兌現系爭支票，堪認被告甲○○、乙○○就本案詐欺取財犯行，確有共同犯意聯絡及行為分擔。被告甲○○、乙○○上開所辯，顯然不足採信；其等辯護人所為辯護各節，亦均無從為其等有利之認定。本案事證明確，被告甲○○、乙○○上開詐欺取財之犯行，洵堪認定。
參、新舊法比較適用被告甲○○、乙○○行為後，刑法第339條第1項已於103年6月18日修正公布，並自同年0月00日生效施行，修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」修正後則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」修正前刑法第339條第1項所定之罰金刑，依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，以新臺幣為貨幣單位，就所定數額提高為30倍後，罰金刑為新臺幣3萬元以下；修正後刑法第339條第1項規定，則將罰金提高為新臺幣50萬元以下，比較結果，以被告等人行為時即修正前之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前刑法第339條第1項之規定論處。
肆、論罪科刑：
一、核被告甲○○、乙○○所為，均係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
二、被告甲○○、乙○○就上開犯行彼此間互有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。
伍、本院之判斷
一、原審認被告2人犯罪事證均明確，予以論罪科刑，適用刑法第2條第1項前段、第28條、（修正前）第339條第1項、第41條第1項前段、刑法施行第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌「被告甲○○為執業律師，有相當之智識程度，利用保管系爭支票之機會，指示被告乙○○改名為告訴人之姓名，將系爭支票兌現，而被告乙○○明知任意改名將他人支票兌現，於法有違，業據被告乙○○供陳在卷（見本院卷第220頁正面），卻以上開方式使銀行承辦人員陷於錯誤而兌現系爭支票，致使告訴人受有損害，被告二人所為實有不該，且被告二人犯後否認犯行，難認態度良好，惟參酌被告乙○○並無犯罪前科，素行尚稱良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（見本院卷第6頁），另斟酌被告乙○○僅係基於與被告甲○○之情誼而依被告甲○○指示參與本件犯罪，且並無證據證明被告乙○○取得利益報酬，而被告甲○○指示被告乙○○為此犯行，以被告甲○○之犯罪情節較重，暨被告甲○○為本案犯行目的係為李藶錦等四人不法所有，非據為己用，兼衡被告二人尚未與告訴人達成和解、被告二人之生活狀況、智識程度」等一切情狀，分別量處如原審判決主文所示之刑，及諭知易科罰金之折算標準。經核所為認事用法均無違誤，量刑亦均屬妥適。
二、被告上訴意旨以否認犯罪，仍執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
三、檢察官上訴意旨以被告甲○○身為執業律師，被告乙○○則曾擔任被告甲○○之律師助理數年，理應恪遵職業道德操守，被告甲○○竟濫用其律師身分從事犯罪，被告乙○○亦明知更名以兌現他人票據之行為於法有違，仍甘冒法律上風險而應允協助，實須予責難，並導致告訴人失去720萬元之使用收益權，對於告訴人資金調度影響甚大，原審未審及被告2人犯罪行為所生損害之程度，且被告甲○○前曾因執行律師業務而犯業務侵占3次犯行，已經法院判處罪刑確定，可徵被告甲○○素行非佳，被告乙○○對其行為之違法顯有認識，然2人均否認犯行，犯後態度極為不佳，原審量刑實屬過輕，併引用告訴人聲請上訴狀等語，指摘原判決不當。惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查，被告2人所犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪，法定本刑為5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金，則原審以上開一事項審酌後，依其等犯行情節之輕重，分別量處被告甲○○、乙○○有期徒刑6月、4月，並均諭知易科罰金之折算標準，業已依刑法第57條各款事項而為妥適量刑。檢察官上訴意旨所指摘各情，均已為原審所審酌，且稽諸被告甲○○本案犯罪之動機，係恐其委任之李藶錦等四人所受損失無法獲得實際受償，而出此下策，被告乙○○更緣於前雇主之請託而參與行事，惡性尚非重大，而告訴人丙○○嗣經法院判決其應分別給付李藶錦、陳耀楨1020萬5470元、408萬2188元確定，業已超出被告2人提示兌領之金額甚多，甚至達近2倍，告訴人縱使因而喪失720萬元現款之支配權，然其本意提供支票給檢察官轉交當時任李藶錦等四人代理人之被告甲○○保管，本亦無法隨心所欲處置系爭支票，況且，經法院最終判決結果，其確實對李藶錦、陳耀楨負有上開鉅額之民事債務，則被告2人此舉對告訴人實際損害尚屬有限。至被告甲○○前雖犯業務侵占犯行，並經法院為有罪判決確定，惟其本案所犯詐欺與前案犯罪類型並不相同，本案犯案動機復基於上開因素而為，並非基於為自己不法意圖之私利，尚難以被告前案紀錄，遽引為本案刑度應予加重之事由。而被告2人否認犯行，積極主張對其等有利之事證，亦屬其等訴訟上權利之合法行使，即難以其等否認犯罪之態度，據為其等刑度應予加重之事由。檢察官提起上訴及於本院審理時亦未再提出具體新事證足以證明原審量刑有何不妥之處，其此部分上訴亦屬無據，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 3 月 24 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 林 欽 章法 官 賴 妙 雲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王 譽 澄中 華 民 國 105 年 3 月 24 日【附錄論罪科刑法條】（103年6月18日修正前）刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。