臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上易字第406號上 訴 人即 被 告 游鈴鑌選任辯護人 楊振芳律師上列上訴人即被告因傷害案件，不服臺灣彰化地方法院 104年度易字第527號中華民國105年2月5日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署 103年度偵字第9522號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
游鈴鑌犯傷害罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、緣游鈴鑌之妻游施妤姍（起訴書及原審判決均誤載為「游施妤珊」，應予更正）所有坐落於彰化縣員林鎮（現已改制為員林市，下同）中央段591、592地號土地，前經彰化縣政府於民國100年1月13日以府工程字第1000011897號函認定為既成道路。游施妤姍不服該行政處分而提起訴願，經內政部訴願審議委員會於100年7月26日以台內訴字第1000122792號訴願決定駁回，游施妤姍未提起行政訴訟而確定；嗣游施妤姍對於前揭訴願決定雖申請再審，亦經內政部訴願審議委員會於100 年11月25日以台內訴字第1000213593號訴願決定書駁回在案。游鈴鑌、游施妤姍對於前揭行政處分及訴願決定猶未折服，而上開土地又位○○○鎮○○路○段臨5號道路旁，渠等 2人乃不斷於該自有土地上（另包含游施妤姍及其子所有之游哲嘉所有之同段593、594地號土地）設置障礙物阻止他人通行，復經主管機關多次依法拆除，渠等仍執意在前開土地上放置輪胎、架設布條、竹竿、圍籬等物，阻止人車通行。彰化縣警察局員林分局遂於 103年6月9日依道路交通管理處罰條例第82條第1項第1款舉發，並通知彰化縣員林鎮公所依廢棄物清理法清除該土地上所設置之障礙物。彰化縣員林鎮公所於103年7月25日下午 2時許，會同彰化縣政府及彰化縣警察局員林分局員警前往上開地點執行既成道路障礙物清除工程時，因游鈴鑌夫婦前揭在系爭土地上堆置障礙物之作為，造成附近居民通行不便，困擾多年，附近居民則組成彰化縣埔心鄉經口村自救會，而陳志福、陳志強、張尊勝、林美麗、李主茂均為自救會成員，於當日均到場關切。過程中游鈴鑌、游施妤姍與自救會成員發生口角，嗣於同日下午
2 時29分許（以蒐證光碟畫面之時間為準，起訴書誤載為45分），游鈴鑌為阻止拆除工程之執行，竟基於傷害之犯意，持現場長約2至3公尺之竹竿，朝正在拆除竹竿架之陳志福手部毆打，致陳志福受有右肘挫傷之傷害（起訴書及原審判決另載述其受有右胸壁挫傷併擦傷，應非游鈴鑌所致，詳如後述），陳志福隨即趨前欲找游鈴鑌理論，在旁張尊勝、林美麗見狀，即握住游鈴鑌手上之竹竿，在場之員警亦適時將雙方隔開（游鈴鑌、游施妤姍對於陳志福、陳志強、張尊勝、陳美麗、李主茂等人所提傷害、毀損、搶奪、公共危險等告訴，均經檢察官為不起訴處分確定）。嗣陳志福當日至醫院驗傷後，於 103年8月4日前往彰化縣警察局員林分局莒光派出所接受員警詢問時提出告訴，再經警調閱現場蒐證光碟畫面，始查悉上情。
二、案經陳志福訴由彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力取捨之意見：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之 1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第 159條之 4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前 4條之規定」為要件。惟如符合第 159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴訟法第 159條之1第1項規定之情形，且公訴人、上訴人即被告游鈴鑌（下稱被告）及辯護人於本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟並未於言詞辯論終結前聲明異議，且被告及辯護人並於本院行準備程序時表示同意具有證據能力（詳參本院卷第34頁反面至37頁正面），本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。
二、復按刑事訴訟法第159 條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、被告及辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。
貳、實體認定之依據：
一、訊據被告游鈴鑌對於其在前揭時、地手持竹竿乙節固坦承不諱，惟矢口否認有何傷害犯行，並辯稱：伊拿竹竿之目的，是因為陳志福等人在拆除伊於該處設置之籬笆，為了避免上面竹竿掉下來打到人，也基於防止他人拆除籬笆，所以揮了
2 下竹竿，但伊並沒有要趕走陳志福等人之意思，也沒有打陳志福，該處土地並非既成道路，過去也沒有讓人通行等語（詳參本院卷第33頁正面至第34頁反面）。
二、然查：㈠上開犯罪事實，業據證人即告訴人陳志福於偵查、原審及本
院審理時均指證綦詳（詳參偵查卷第1宗第101頁反面，原審卷第 106頁正、反面，本院卷第77頁反面至第78頁正面），且證人林美麗於偵查中亦證稱：案發時伊剛好經過，看到很多人在那裡，就圍過去，伊站了一下，就看到陳志福遭被告用竹竿打，並喊「打呼你死、打呼你死（臺語）」，伊上前要拉被告，但還是無法阻止，就看到陳志福被打了等語（詳參偵查卷第1宗第101頁反面）；又證人即到場處理之彰化縣警察局員林分局莒光派出所所長粘武雄於原審審理時另證稱：伊當時距離被告約 5至10公尺左右，伊看到陳志福等民眾要拆違建，被告要阻止而發生衝突，伊就馬上上前阻擋，伊有看到被告拿竹竿上下揮舞，要阻止民眾拆除違建，但無法確定被告用竹竿是要阻擋或是毆打等語（詳參原審卷第82頁正面至第83頁反面），而告訴人陳志福並於案發當日下午 3時19分許，前往員生醫院接受急診治療及進行創傷檢查，發現其確實受有右肘挫傷，並有員生醫院診斷書 1份在卷可憑（詳參偵查卷第 1宗第32頁），均足證明被告確有上下揮舞竹竿之舉動，且告訴人陳志福並因而受有右肘挫傷之傷勢。㈡再者，本院於105年4月22日準備程序時勘驗員警蒐證光碟，
從拍攝畫面中並未看出上方竹籬笆有掉落之危險，且被告於上下揮舞竹竿之過程中，亦較為接近拆除人群，無從明顯看出被告有要阻擋上方籬笆掉落之情形（詳參本院卷第38頁正面）。另本院於同年 5月31日、7月5日審理時，亦先後當庭勘驗蒐證光碟畫面，並於最後一次審理期日傳訊證人即告訴人陳志福到場辨認，勘驗結果如下：「畫面時間29分53秒、54秒：游鈴鑌有揮竹竿，但是沒有揮下來打到陳志福。畫面時間29分55秒：游鈴鑌揮下竹竿，有碰到陳志福之右前手臂。畫面時間29分56秒、57秒：游鈴鑌繼續揮動竹竿，但是被在場之人握住竹竿，當時陳志福右手依然架住竹竿。畫面時間29分58秒、59秒：陳志福用右手架住竹竿並轉身，欲向前找游鈴鑌理論。」（詳參本院卷第77頁反面至第78頁正面）。由此觀之，被告於手持竹竿上下揮舞之際，確有擊中告訴人陳志福之右手臂，且該支竹竿長度約2至3公尺，重量非輕，而被告持以上下舞動之際，亦須挹注相當之氣力，一旦揮及他人之身體及四肢，恐難免於使他人遭受擦、挫傷之傷勢，核與證人即告訴人陳志福前揭指訴之被害情節尚屬相符，益足為證。
㈢至於被告雖辯稱：伊當時有拿竹竿，目的是要防止上面之竹
竿掉下來打到人，而且也不給告訴人陳志福等人拆籬笆云云。惟依本院當庭播放蒐證光碟畫面勘驗結果，在被告上下揮舞竹竿之際，上方之籬笆或其餘竹竿仍屬完好，並無掉落或傾斜之立即危險，被告已無藉由揮舞竹竿防止物品掉落之必要。且告訴人陳志福及其餘民眾當時站立之位置，固然極為接近籬笆或看板處，惟被告如欲阻止籬笆或竹竿掉落而傷及無辜，大可直接在前阻擋告訴人陳志福繼續推進，而非以竹竿上下揮動，反而更加容易在揮舞過程中不慎碰觸籬笆或在場之人，而造成結構鬆脫並危及在場民眾之安全。足見被告當時無非見到告訴人陳志福等人接近籬笆或看板處準備動手拆除，乃手持竹竿上下揮動並朝告訴人陳志福手部攻擊，以達其阻止拆除籬笆或看板之目的。從而，被告空言辯稱：伊為擋住上面掉下來之竹竿，才持竹竿上下揮動云云，顯係事後卸責之詞，無足採信。而證人即被告之妻游施妤姍於偵查中證稱：被告手上拿竹竿只是放高高的，沒有要打人云云（詳參偵查卷第1宗第103頁正面），亦與本院上開當庭勘驗蒐證光碟所見明顯不符，非無冀圖迴護被告之嫌，尚難憑採。㈣另證人即告訴人陳志福於偵查及原審審理時，雖提及被告亦
有持竹竿擊打其右胸等語（詳參偵查卷第1宗第101頁反面，原審卷第106 頁反面），且證人陳志強、張尊勝於偵查中亦均證稱：有見到告訴人陳志福腋下受傷等語（詳參偵查卷第1宗第102頁正、反面），前揭員生醫院診斷書復記載告訴人陳志福於入院急診時受有右胸壁挫傷併擦傷之傷勢。惟依本院及原審當庭勘驗卷附員警蒐證光碟畫面所見，僅能辨識被告揮動竹竿之過程中，確有碰觸告訴人陳志福之右手，而不及於告訴人陳志福之右胸（詳參原審卷第83頁反面，本院卷第78頁正面），則告訴人陳志福右胸所受傷勢是否確為被告揮動竹竿擊打所致？已非無疑。本院乃於 105年7月5日審理時傳訊證人即告訴人陳志福到庭，並先行勘驗卷附蒐證光碟，及提示本院卷內所附翻拍照片（詳參本院卷第46至54頁）使其辨認，證人即告訴人陳志福於本院審理時證稱：伊所受右胸腋下之傷勢，可能是在伊抬起竹竿轉身過去找被告理論時，碰觸到旁邊看板所致等語（詳參本院卷第78頁正面）。
準此以言，告訴人陳志福於案發當日雖受有右胸壁挫傷併擦傷，惟此傷勢並無證據證明係遭被告以竹竿擊打或其他方式毆打所致，自不得將此部分之傷勢歸責於被告，併此敘明。㈤又被告之妻游施妤姍所有之彰化縣○○鎮○○段591、592地
號土地，經彰化縣政府於100年1月13日以府工程字第1000011897號函認定為既成道路，游施妤姍雖不服該行政處分而提起訴願，惟經內政部訴願審議委員會於100年7月26日以台內訴字第1000122792號訴願決定駁回，游施妤姍未提起行政訴訟而確定；嗣游施妤姍對於前揭訴願決定雖申請再審，亦經內政部訴願審議委員會於100年11月25日以台內訴字第1000213593號訴願決定書駁回在案；彰化縣員林鎮公所於103年 7月25日下午 2時許，會同彰化縣政府及彰化縣警察局員林分局員警前往上開地點執行既成道路障礙物清除工程等情，有內政部訴願審議委員會台內訴字第1000122792號、台內訴字第0000000000號訴願決定書共2份、彰化縣員林鎮公所103年7月24日員鎮建字第1030024529號函1份（詳參偵查卷第 1宗第66至70頁、偵查卷第 2宗第68頁）在卷可稽。被告徒憑己見認為上開土地並非既成道路且未供人通行云云，亦屬無據，不足為採。
三、綜上所陳，被告前揭所辯各節均有未洽，並非可取。本案事證已臻明確，被告傷害犯行洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例要旨參照）。又衡之一般社會經驗，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方，苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還擊行為，自無防衛權可言（最高法院92年度台上字第3039號刑事判決參照）。查被告游鈴鑌在揮舞前揭竹竿之前，並未遭受告訴人陳志福或他人有何毆打、攻擊之舉動，是其並無主張正當防衛權之餘地。核被告持竹竿攻擊告訴人陳志福之手部，致其受有右肘挫傷之傷害，所為係犯刑法第
277 條第1 項之傷害罪。
肆、撤銷原判決並自為判決之理由：
一、原審經審理結果，認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：告訴人陳志福所受右胸壁挫傷併擦傷之傷勢，並非源自於被告在案發現場持竹竿擊打所致，已如前述；原審就此傷勢成因未能與員警蒐證光碟畫面詳予比對勾稽，遽謂被告前揭攻擊行為亦造成告訴人陳志福受有右胸壁挫傷併擦傷之傷勢，原判決就此部分所為事實認定尚有可議，非無違誤。
二、被告上訴意旨略以：㈠本件實情係彰化縣員林鎮公所會同相關單位執行既成道路障
礙物清除工程之際，告訴人陳志福及證人陳志強、張尊勝、林美麗、李主茂等人於未下令執行前即擅自動手拆除，致被告一方面為阻止其等，一方面為防止置於上開土地之竹竿等物品因被拆零散掉落而砸到在場之人員，乃持竹竿上下揮動，不意卻引來告訴人陳志福等人上前，並以手強力握住被告手中之竹竿，期間陳志福並上前毆打被告、勒緊被告之脖子，而為派出所所長粘武雄所制止，被告並因此受有背部及右上臂挫傷之傷害。是被告當時雖手持竹竿，惟並未對陳志福為攻擊，此迭經被告於警詢、偵訊及原審審理時供明，亦經被告之妻游施妤姍證述無誤，且有卷附診斷證明書可憑。
㈡上情另可勘驗卷附現場蒐證錄影光碟，並有證人粘武雄於原
審審理時證述「看到他們衝突，就馬上上前阻擋。對方民眾就是陳志福要拆違建，被告要阻止，被告就拿竹竿要阻止他們拆，至於被告用竹竿是要阻擋或毆打，我就沒有辦法確定」、「根據錄影畫面，在對方四、五個人接走之前，被告確實有竹竿上下揮動之動作，至於是否有打到人我沒有看到」、「（問：處理的過程中有無看到陳志福被竹竿打到？）我沒辦法確定」、「我印象中陳志福好像有勒住被告的脖子，所以他們兩人互控傷害」等語可資佐證。
㈢依告訴人陳志福歷次所為供述，其於警詢時先稱被打當時，
在拆除廢棄物；繼於偵訊則稱當時是幫忙清理他們拆除之障礙物，張尊勝拆下，伊撿到旁邊去；嗣於原審審理又稱伊當時在拆除自救會圍籬等語；前後所述並不相符。又告訴人陳志福就其係被打到手肘或是手臂，被打之前是否意識到會被打等情，前後所述亦有不一。足認告訴人陳志福之供述顯有瑕疵，亦與證人張尊勝、陳志強、林美麗所證述案發時之狀況有所齲齬，故而其所為不利被告之指述，自不得遽信。
㈣依證人林美麗、張尊勝於警詢時之證述，均稱知道有人被打
，但不知道是誰等語（張尊勝稱於警詢時才知道是陳志福被打）；證人陳志強、李主茂於警詢時亦稱不知有人被打，不知道有何人受傷等語；證人李主茂更於偵訊時稱：「……當時我沒有看到有人被打，或有人動手打人……」等語，足認倘告訴人陳志福案發時真有被被告持竹竿毆打而為上開證人等所目睹，以渠等與陳志福共組自救會之交情，自不可能於警詢時均稱不知道誰被打或稱於警詢時才知，是證人林美麗、張尊勝、陳志強嗣於偵訊、原審改稱有看到被告持竹竿打告訴人陳志福，及看見告訴人陳志福腋下受傷等證述，均與事理、常情有悖，自不足據為不利被告之認定。
㈤依現場蒐證光碟勘驗之結果，並無被告持竹竿毆打且有打到
告訴人陳志福之情形，又竹竿係圓形而非尖銳狀，案發時告訴人陳志福著有衣物，依理被告持竹竿上下揮動，不可能造成其腋下受傷流血之情形。另陳志福稱其右上臂被竹竿打到，亦與診斷證明書載明係右肘受有傷害不符，自不得依卷附蒐證錄影光碟及診斷證明書，遽而為被告有為傷害犯行之認定。
三、經查：被告前揭所為如何與刑法傷害罪之構成要件相互合致，且其矢口否認犯罪及所提出之辯解如何不足採信，均經本院逐一指駁如上，茲不贅述。且被告於手持竹竿攻擊告訴人陳志福後，是否因而遭到告訴人陳志福及其他自救會成員趨前制止甚或毆打，核與被告業已成立在先之傷害罪名不生影響，況被告對於告訴人陳志福所提出之傷害、毀損、搶奪、公共危險等刑事告訴，經檢察官偵查後，均認為罪嫌不足而作成不起訴處分確定，有臺灣彰化地方法院檢察署檢察官103年度偵字第9522號不起訴處分書在卷可參（詳見偵查卷第2宗第98至 100頁），被告執此而謂其並未傷害告訴人陳志福云云，自非有據。又被告係持竹竿擊打告訴人陳志福之手部，業經本院認定如前，而手臂與手肘原本即屬相鄰連接，且均涵蓋於手部之範圍內，在長約數公尺竹竿攻擊手部之範圍內，未必不致造成手臂或肘部之傷害。是以被告辯稱卷附員生醫院診斷書無從證明該等傷勢係遭竹竿擊打所致，亦有未洽，不足採信。準此以言，被告猶執前詞否認犯罪，其上訴理由雖屬無據，難認可採；惟原判決既有前揭可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
四、爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告前未曾因案遭受有罪之刑事判決，本件犯罪動機係因為圖阻止他人拆除違建而持竹竿傷害他人，且被告於犯罪後仍矢口否認犯罪，亦未有何洽談和解或彌補告訴人陳志福所受損害之積極作為，犯後態度難認可取；再參以被告犯罪時所受之刺激、告訴人陳志福所受傷害程度之輕重、被告自承具有國中畢業學歷之智識程度、現從事汽車修護工作、家境小康之家庭狀況等一切情狀，量處如本判決主文欄第2 項所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳德芳到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 7 月 26 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康應龍
法 官 吳進發法 官 高文崇以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 江丞晏中 華 民 國 105 年 7 月 26 日〈附錄論罪科刑條文〉中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。