臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上易字第865號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 陳裕坤選任辯護人 鄭志明律師
賴忠明律師上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服臺灣臺中地方法院105年度易字第438號中華民國105年6月21日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第25230號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丁○○犯相姦罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、丁○○明知丙○○（所犯通姦罪嫌，業經乙○○撤回告訴，經原審以104年度審易字第3370號判決不受理確定）係有配偶之人（乙○○之妻）。緣於民國103年10月間某時，丙○○上網至愛情公寓網站結識丁○○後，即陸續以通訊軟體BEETALK來往。適丁○○自國外返臺，雙方於103年11月17日邀約下午見面後，丁○○基於相姦之犯意，在臺中市某處賓館內，由丙○○幫丁○○口交，及丁○○以其生殖器進入丙○○之生殖器內抽動射精之方式，而與丙○○發生姦淫行為1次。嗣因乙○○發現丙○○行動電話內之BEETALK對話紀錄及電子郵件內容有異，經質問丙○○坦承與丁○○發生性行為後，始查悉上情。
二、案經丁○○訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，且檢察官、被告及其辯護人於本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟檢察官、被告及其辯護人並未於言詞辯論終結前聲明異議，被告於原審準備程序及被告、辯護人於本院準備程序時並均同意具有證據能力（見原審卷第44頁、本院卷第51頁），本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告丁○○固坦承上開透過愛情公寓網站與同案被告丙○○結識後，即陸續以通訊軟體BEETALK來往，並於103年11月17日見面等情不諱，惟矢口否認有何相姦犯行，辯稱：當天下午3點多，我去丙○○附近環中路的加油站接她，當時我從豐原開車回來，接她後就直接開到五權南一路的萊爾富外面喝飲料聊天，聊天時我才知道丙○○已婚，當天丙○○一直在聊她家庭與先生吵架的事情，到下午5點多就送丙○○回去了，因為我6點多還要去科博館接我太太，實際上我沒有跟丙○○去賓館，也沒有跟丙○○發生性行為，我們在網路上所聊的內容是在打嘴砲，因為先前在電話聊天中已有談到男女性事的內容了，所以在網路聊天內容才會又聊到，在愛情公寓認識丙○○後，她就表示什麼都可以聊云云。
二、經查：㈠被告與同案被告丙○○於上開時地發生口交及彼此生殖器接
合之性行為等情，已據證人即同案被告丙○○於警偵訊及原審審理時證述明確。其於警詢時供稱：聊天紀錄上暱稱「荳荳」是我本人；我與被告於103年10月份認識，在愛情公寓網路平台認識，交往約1個月（103年10月份至103年11月19日）；我與被告有發生1次性關係，發生性關係之時間是103年11月17日15時許，地點是在臺中市的汽車旅館，但是詳細地點及汽車旅館名稱我已經忘記了；我只有跟被告發生這1次性關係（見104他2583卷第25至27頁）。於偵訊時供稱：
我是103年10月在網路上認識的，愛情公寓網路平台認識，認識後沒有什麼交往，只有約1次見面，去賓館，去哪裡的賓館我忘了，到賓館後，在裡面做男女之間的事情，有到性交的程度，他的生殖器有插入我的生殖器，他有射精，他沒有戴保險套；賓館名稱我忘了，是他開車來我家載我去賓館的；我有跟他說我已經結婚，是在我們發生性行為之前就跟他說過了，是我自己跟他講的，他聽完沒有什麼反應；當天去賓館是被告約的，他怎麼說的我忘記了，我們剛開始有用網路聊天，他說來我家載我，我就說好，他就來我家附近等我，我就用好出去坐他的車，他就開去賓館；除了這次以外，我沒有再跟他發生性行為；我的暱稱是「荳荳」，所提示BEETALK對話紀錄，是我跟被告的對話；103年11月17日當日發生性行為，除了生殖器插入外，我也有幫他口交；我跟被告沒有恩怨（見104他2583卷第33至34頁）。於原審審理時證稱：告訴狀附對話內容是我與被告之對話，我事先不知道我的GMAIL帳號跟告訴人一樣，所以沒有想到我跟被告的對話會被告訴人看到；我與被告在愛情公寓網站認識，我與被告在103年11月17日第1次碰面，在網路上有提到我跟先生吵架，但沒有說我們吵到要離婚，因為我先生不喜歡我上網，所以吵架；我跟被告見面前後並沒有金錢往來；我跟被告認識1、2個月後見面；我有與在庭被告發生性行為，是在103年11月17日，地點我忘了，被告在LINE上說要開車到我家附近，我下樓後就坐上被告的車，剛開始車子有繞圈了一下，後來開到一家汽車旅館；我沒有仙人跳；我跟被告在網路上聊天的內容都是真實的事情（見原審卷第54至56頁）。㈡稽諸證人即同案被告丙○○前開就103年11月17日當日如何
邀約見面，被告開車到丙○○住處附近搭載丙○○後前往某家汽車旅館或賓館發生性行為等供證述內容，前後均屬一致，並無何嚴重歧異之處，堪認係出於其自身經歷而為。且經核其所述103年11月17日案發當天過程，亦與其、被告是日邀約見面前及翌日之通話內容大致相符。茲摘錄如下：「⒈〈103年11月17日星期一〉
11:52陳先生：我休假回來台灣
11:59荳 荳：你最近長休假
12:00荳 荳：可以打電話給你嗎
12:01陳先生：妳的電話給我，我有空再打給妳
12:01荳 荳：還好
12:02荳 荳：有空出來喝咖啡嗎
12:03荳 荳：0000000000
00:06荳 荳：你在忙嗎
12:07陳先生：我在廠商這裡，在豐原
12:09荳 荳：恩我知道了
12:09陳先生：下午才有空，不過；若是去找妳的話！我不
希望妳又像上次那樣，這樣子我不敢親近妳
12:10荳 荳：我知道
12:13陳先生：我不敢保證當碰到妳之後我會有怎樣的動作
，不過；若是妳嚷我覺得我無法接觸妳的話，我寧可選擇不碰面
12:13荳 荳：我為了上次的任性無理我自己知道了，只能
跟你說對不起
12:15荳 荳：可以跟你聊聊天我就很高興了
12:15陳先生：我說過；我喜歡在妳旁邊享受妳女人的感覺
。可是我就是很怕被黏得太緊，因為我有工作要忙
12:16荳 荳：我知道了這種事不會再發生了
12:18陳先生：不否認是很享受妳的對待方式，我也不知道
當碰面時候會不會又想要，但是；就怕萬一…妳的霸佔又會出現
12:19荳 荳：單純想看看你也行
12:20荳 荳：沒有任何要求
12:21陳先生：我現在都還在遲疑，畢竟我是男人，而且；
我在國外也沒有幹嘛，因為跟妳有過親密的關係，我不知道自己再度碰面時，會怎樣
12:22陳先生：妳不會，不代表我可以克制，所以我才遲疑
中…
12:24陳先生：今晚我還有飯局，所以，就算下午碰面，時
間也許很短暫，而且，我明天早上還要去霧峰的廠商看機器，我越南廠要購買
12:25荳 荳：我只能跟你說你還是我想的那一個人
12:25荳 荳：我知道
12:26陳先生：明天下午的時間會比較多，而且我週五就要
再回越南
12:27荳 荳：你大概幾點會好我弄好等你
12:27陳先生：所以如果下午要碰面，我就在開車去妳哪裡
12:27荳 荳：恩
12:28陳先生：我得等下午13：30以後才能確定
12:28陳先生：妳的車還在？
12:28荳 荳：報廢
12:29荳 荳：再看新車
00:29陳先生：所以妳目前都沒有車用？
12:29荳 荳：恩
12:30陳先生：我剛才還突然想到，如果可以的話，我週五
要去桃園搭機時，妳可以開車送我去機場，我開車也行。這樣子還有多一次碰面的時間
12:34陳先生：記不記得我曾經有跟妳聊天過我以前就有過
女人跟我一起從台中開去桃園機場的事?
12:34荳 荳：周五我問我
12:34陳先生：妳說？
12:35陳先生：不懂妳的意思？
12:36荳 荳：兒子看要不要用車
00:36荳 荳：我再跟他借
12:43陳先生：妳得要在週四就跟我說喔，我是週五下午14
：20的飛機，所以得要在12：00前就到機場了。
12:45陳先生：我們如果要開車上去，最晚也要10:00前出發
12:46陳先生：因為…在途中說不定車速會不快…
12:47陳先生：妳在忙喔？
13:00荳 荳：我在
13:01陳先生：妳剛才沒有回應，我以為妳在忙
13:01荳 荳：早上10: 00 去桃園是嗎
13:02陳先生：嗯
13:02荳 荳：我去樓下
13:02陳先生：？
13:02荳 荳：倒水
13:03陳先生：妳一個人在家？
13:03荳 荳：我在問我兒子
13:03荳 荳：恩
13:03荳 荳：一個人
13:05陳先生：如果下午去找妳，妳須要多久時間準備？
13:05荳 荳：我現在開始準備了
13:05陳先生：我希望妳可別穿太多衣服喔
13:06陳先生：否則…會不方便…
13:07陳先生：週五開車上去，在車上就可以慢慢來…
13:08荳 荳：就穿一件內衣如何
13:08陳先生：外面都不穿啊？
13:09荳 荳：你說不要穿太多口丫
13:10陳先生：那麼還不如裡面不穿，只穿一件外衣及裙子
13:10陳先生：不過；妳知道我都不帶套的喔
13:11荳 荳：怎麼了
13:11陳先生：妳先告訴我要去哪裡接妳啊？
13:12陳先生：我說我不帶套子，妳知道的啊？
13:12荳 荳：環中路你知道嗎
13:13陳先生：我今天是開馬自達5 的休旅車
00:13陳先生：環中路我知道，我現在在豐原
13:13荳 荳：恩
13:14陳先生：妳真的只要穿一件衣服喔？
13:14荳 荳：中彰交流道你知道嗎
13:15陳先生：中彰交流道？l3:15荳 荳：中彰
13:15陳先生：我等一下子上車就先把內褲脫下l3:16陳先生：中彰我知道l3:16荳 荳：下來右轉
13:17陳先生：我應該會走國道一回台中，再轉往中彰
13:18陳先生：走國道一從台灣大道交流道下，再走中彰快
速道路的下面便道
13:19荳 荳：大概200公尺前面有一家新開加油站
13:19陳先生：我應該要在哪裡停呢？
13:19陳先生：加油站名字？
13:19荳 荳：加油站我走出來
13:20荳 荳：不知到
13:20陳先生：哦
13:20荳 荳：很好找
13:21陳先生：哦，對了，妳說妳有馬甲衣服，還有吊帶絲襪喔?
13:22荳 荳：不過我現在不穿裙子
13:22陳先生：為何？
13:23荳 荳：腳有受傷在
13:23陳先生：那還是不要穿馬甲好了，不好脫
13:24陳先生：而且在車內時也撫摸不到我想摸的部位
13:25荳 荳：可以啊
13:25陳先生：我大蓋13 : 40 從豐原出發
13:25陳先生：那妳打算怎麼穿著啊？
13:25荳 荳：恩
13:26陳先生：可以拍照來看？
13:26荳 荳：就
13:27陳先生：有啥啊？
13:27荳 荳：我現在穿睡衣
13:28荳 荳：衣服跟褲子
13:29陳先生：寬鬆上衣喔？
13:29陳先生：裡面真的不穿喔？
13:29陳先生：先拍照給我看啊
13:30荳 荳：要穿
13:30陳先生：我都不打算穿內褲了
13:30陳先生：妳還穿那麼多
13:31荳 荳：恩
13:31陳先生：那我不就摸不到了
13:32荳 荳：可以啦
13:33陳先生：妳說的喔，到時候如果摸不到，我就…
13:33陳先生：我要開車從豐原走了
13:35陳先生：我在車內手也是很靈巧的
13:36陳先生：一手開車另外一手可以在妳身上（活動）
13:41陳先生：怎麼又沒有反應啦
13:43荳 荳：我先刷牙
13:44荳 荳：弄好再跟你聊
13:44陳先生：我開車在路上了喔
13:44荳 荳：我不希望你等
13:44陳先生：等等先傳自拍照給我喔喔
13:46陳先生：要很性感的
13:49陳先生：最好一絲不掛
13:58陳先生：我已經下交流道了
13:58荳 荳：我還沒好
13:59陳先生：不用怎麼打扮啦
14:00陳先生：我又不是沒有見過妳
14:00荳 荳：我知道
14:01陳先生：妳只要有穿就好了
14:02陳先生：別穿的讓我摸不到就行
14:02荳 荳：好啦
14:03陳先生：我現在已經開到中彰下面的路，剛過公益路
口
14:04荳 荳：你不用過公益路
14:05荳 荳：環中路這理
14:05陳先生：現在到向上路口了
14:06陳先生：環中路不是靠近高鐵那附近嗎？
14:06荳 荳：對
14:06荳 荳：四段
14:06陳先生：那麼我還沒有到啊
14:07荳 荳：你會看到加油站
14:07陳先生：要過永春路才是
14:09陳先生：現在已經到環中路四段
14:10荳 荳：往南方向走
14:10陳先生：這裡有個中油加油站，我正停在這裏加油
14:11陳先生：妳是要我在這個加油站停止等妳嗎
14:11荳 荳：恩
14:11荳 荳：我下去了
14:12陳先生：我車是馬自達5 銀色的
14:l3陳先生：我停在加油站這裡等妳
14:13荳 荳：恩
14:17陳先生：妳出來沒有？
17:52荳 荳：你還在忙
17:52陳先生：我還在追錢中
17:53荳 荳：我不懂
17:55陳先生：我還欠2 萬元，今晚要拿給我爸的
17:55荳 荳：恩
17:56荳 荳：所以你在跟誰追錢」（見104他2583卷第5至9頁）⒉〈103年11月18日星期二〉
00:42荳 荳：你回來了
00:42陳先生：在家
00:43荳 荳：今天會累嗎
00:44陳先生：還好
00:46荳 荳：心機男.你放心.荳荳以後不會在無理取鬧了
00:52荳 荳：我會把你放在我心裏
01:11荳 荳：你休息了嗎
01:11陳先生：還沒
01:13荳 荳：今天對我感覺有沒有變
01:13陳先生：沒有
01:13荳 荳：恩
01:13陳先生：不過；妳這次的口交真的不一樣
01:14荳 荳：那裡不一樣
01:14荳 荳：你不舒服
01:14陳先生：舔吸的不同
01:15荳 荳：你不舒服嗎
01:15陳先生：很舒服啊
01:16荳 荳：我還沒有吻過你全身
01:17陳先生：不過，妳就是不要持續的含哎，這樣的話才
真正的享受到
01:18荳 荳：會讓人更舒服
01:18荳 荳：我知到
01:19陳先生：妳如果是一直持續的含吸我就可以真的享受
了
01:20荳 荳：你想射在我嘴巴裏，是嗎
01:20陳先生：是啊
01:20荳 荳：早就知道了
01:21陳先生：妳就是不要，對吧
01:21荳 荳：明天你會來找我嗎
01:21陳先生：明天還不知道
01:21荳 荳：恩
01:22荳 荳：不是我不要
01:23荳 荳：我也想要你的感覺
01:25荳 荳：我知道你是個認真的男人
01:26荳 荳：工作起來比誰都認真
01:27荳 荳：我不會在義氣用事了
01:29荳 荳：今天能見到你真的很開心
01:32荳 荳：可能真的我以前太嬌縱
12:09荳 荳：下午你會過去找我嗎？沒時間沒關係（見104他2583卷第10至11頁）」㈢被告雖辯以其上開對話內容均屬與同案被告丙○○在打嘴砲
、只是聊天而已，然被告並不否認其與丙○○間確實有如上對話（見本院卷第51頁），且依上開對話內容，對話自然平順並無間斷，前後語意連貫，任何人一見即知103年11月17日之對話係被告與丙○○邀約見面之內容，被告亦坦承其當日案發前係從豐原開車回來，去丙○○附近環中路的加油站接她（見原審卷第43頁反面、本院卷第50頁正反面），而當日對話中亦不時提及被告幾點出發、到達何處、丙○○指示被告如何開車到達約定地點等，此均與案發當日雙方約見面之過程相符，足見上開對話內容確係出於真實。而除上開約見面之過程係真實發生外，由上開對話過程中亦可知被告對於案發當日見面時丙○○之穿著甚為在意，不斷告知「我希望妳可別穿太多衣服喔」、「否則會不方便」、「那麼還不如裡面不穿，只穿一件外衣及裙子」、「那還是不要穿馬甲好了，不好脫」、「而且在車內時也撫摸不到我想摸的部位」、「那妳打算怎麼穿著啊？」、「可以拍照來看？」、「等等先傳自拍照給我喔喔」、「要很性感的」、「最好一絲不掛」、「不用怎麼打扮啦」、「別穿的讓我摸不到就行」，還說自己「我都不打算穿內褲了」，並強調「妳知道我都不帶套的喔」、「我說我不帶套子，妳知道的啊？」等極盡挑逗之能事，為男女性交前之言談或舉動，並對於即將發生之性行為甚是期待，且直言其係不帶保險套（被告於本院坦稱：「不帶套」就是不帶保險套的意思，見本院卷第51頁）。翌日發生性行為後，被告尚告以「不過；妳這次的口交真的不一樣」、「舔吸的不同」、「很舒服啊」、「不過，妳就是不要持續的含哎，這樣的話才真正的享受到」、「妳如果是一直持續的含吸我就可以真的享受了」、「（荳荳）你想射在我嘴巴裏，是嗎」、「是啊」「（荳荳）早就知道了」，顯見丙○○確實有替被告口交，被告感覺舒服，並對於丙○○倘能持續含吸被告生殖器以射精在丙○○口腔內，更是享受，充分表達丙○○幫其口交之快感，生動自然，明白談述雙方發生性行為之過程及感受，足見上開對話內容顯非出於憑空杜撰、聊天、打嘴砲而已。反足以印證證人即同案被告丙○○證述2人於103年11月17日當日下午見面後確實發生生殖器接合及替被告口交等情，不謀而合。堪認被告確實有與同案被告丙○○於上開時地發生口交及生殖器接合行為，應屬實情。
㈣被告及其辯護人雖以丙○○無法指出2人發生性行為之正確
汽車旅館或賓館名稱及地點，且丙○○證述其與被告僅見面1次，亦即發生性行為之該次，然與於103年11月17日上開對話內容中，被告所稱「（12: 09）下午才有空，不過；若是去找妳的話！我不希望妳又像上次那樣，這樣子我不敢親近妳」，及103年11月18日對話中被告所稱「（01:13）不過；妳這次的口交真的不一樣」等語，顯見丙○○與被告並非只有103年11月17日當日見面而已，足見丙○○證述2人只有見面1次，也就是發生性行為之該次，顯不可採信。惟查：告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨參照）。查，同案被告丙○○對於與被告發生性行為之地點，究係在汽車旅館或賓館，用語雖有不同，然此均屬提供旅客住宿或休息之對外營業之場所，經核證人即同案被告丙○○上開用語之歧異，並不影響其指證2人發生口交及性器官接合為性行為之真實性。另丙○○雖無法指出確切名稱及地點，只知在臺中市，此與被告與丙○○約見面的地點應在臺中市○○路附近，而被告於103年11月17日14：17之對話中尚表示「妳出來沒有？」迄至當日17:52才有「荳荳：你還在忙」之對話，顯見被告與丙○○於103年11月17日14時17分後即已見面，並於當日17時52分之前即已分道揚鑣，而發生性行為之地點則可特定為邀約見面地點附近，尚得特定，是以，自不能以丙○○無法正確供述發生性行為之營業場所名稱及地址，遽認其證述有何不足採之處。再者，證人即同案被告丙○○迭自警偵訊及審理期間，均指證其與被告只有見面1次，亦即發生性行為該次，至被告雖為上開對話，意指在103年11月17日之前，雙方另有見面，甚至發生性行為，以致被告口出「不過，若是去找妳的話！我不希望妳又像上次那樣，這樣子我不敢親近妳」、「妳這次的口交真的不一樣」，然此均為被告單方面之對話意思，並非出自丙○○，丙○○於偵訊時亦證稱：我不知道他那句話（即「妳這次的口交真的不一樣」）的意思（見104他2583卷第34頁），且被告所謂「我不希望妳又像上次那樣，這樣子我不敢親近妳」，意指為何，尚屬不明，尚難逕以被告自行對話之內容，而丙○○未予反駁，即遽認被告上開對話即為丙○○對話之意思。況且，以目前法律實務採取行為人通、相姦數次在法律評價上為一罪一罰，縱使同案被告丙○○與被告於本案前已有見面甚至已有發生性行為之舉，同案被告丙○○為免其其餘犯行遭發覺，因而為上開迴護自己之供述，尚非難以理解，尚無從逕以上開通話內容，反推丙○○上開僅見面1次之證詞不可信，遽認其本案自白與被告通姦一節為不實在。是以，被告上開辯解及其辯護人所辯護上情，尚均無從採為對被告有利之認定。
㈤復按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜
合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，仍非法所不許（最高法院27年滬上字第64號、44年台上字第702號判例意旨參照），又男女床第之私，本即隱密，舉凡男女私通者，欲期「捉姦在床」，萬不得已，故判斷男女是否有姦淫行為，非由情況證據判斷，幾乎無以為之，法院自得綜合全案之情況證據，本於論理法則與經驗法則，認定犯罪事實，自不得僅因缺乏捉姦在床之證據，遽予否定被告等之犯罪事實。查，本案已經同案被告丙○○指證上開犯罪事實歷歷，並坦承自己與被告通姦之犯行，其指證有替被告口交及與被告有以生殖器接合之行為，已有前開103年11月17日對話內容中「我不帶套子」意指其為性行為過程中不帶保險套，而使用保險套係男女生殖器接合時為避免感染或使女性懷孕時所使用，為吾人日常生活經驗所已知之常識，亦可推知被告確實有欲與丙○○從事性器接合之姦淫行為，始有上開用語，而被告與丙○○確實發生性器接合之姦淫事實，復經證人即同案被告丙○○指證歷歷，翌日被告與丙○○之對話中，被告又提及倘丙○○替其口交時可讓其射精在口腔內則其更覺舒服，堪認被告並未射精在丙○○口腔內以致被告為上開表示，顯見丙○○證述被告係將其生殖器插入其生殖器內並射精，並未戴保險套一節，應屬實情。雖證人即同案被告丙○○與被告為通姦罪、相姦罪之必要共犯（對向犯），然其犯通姦之自白及對於被告犯相姦罪之證述，既有如上對話內容可資佐證，即足為其供證述適格之補強證據，當要無可疑。
㈥又證人即同案被告丙○○與告訴人乙○○於77年1月2日結婚
，於105年2月23日經法院調解離婚，於同年3月17日登記，有其等個人戶籍基本資料在卷（見本院卷第55、56頁）可參，案發時丙○○係一名有配偶之人。而丙○○於本案性行為之前，業已告知被告其已婚，且有與先生吵架等情，已經證人即同案被告丙○○證述明確，已如前述，被告亦不否認，當天見面在聊天過程中已知丙○○與先生吵架，知悉丙○○係有配偶之人。而被告明知丙○○係有配偶之人，仍與其相姦，其犯相姦罪，則堪認定。
㈦公訴意旨雖認被告本案犯相姦罪之時間為103年11月間某日
（見原審卷第2頁），於原審復表示特定犯罪時間為103年11月15日至同年月22日間（見原審卷第57頁），惟同案被告丙○○已明確證述其與被告通姦時間為103年11月17日，被告於本院亦稱其與丙○○於該日確實有見面（見本院卷第51頁正反面），根據上開對話內容，堪認其2人發生姦淫時間即為103年11月17日。起訴書或公訴人於原審所述本案案發之時間均未臻明確，自應以本院前揭認定者為準，附此說明。
三、綜上所述，被告前開否認犯罪所持之辯解均要無可採，其辯護人所持辯護各節亦均無從為被告之有利認定。本案事證業臻明確，被告本案犯相姦犯行，堪以認定。
參、論罪科刑部分核被告所為，係犯刑法第239條後段之相姦罪。
肆、本院之判斷原審疏未詳予勾稽卷內事證，遽為被告無罪之諭知，依法尚有未洽。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告明知丙○○係有配偶之人，其本身亦有婚姻關係存在，卻未堅守對婚姻家庭之忠誠度，僅為一己性慾之短暫滿足，破壞雙方對家庭關係之信任，並導致告訴人乙○○受有身心痛苦，迄未彌補對告訴人所造成之傷害，暨考以其於原審直承係專科畢業（其個人戶籍資料〈完整姓名〉查詢結果則載明其係大學畢業，見本院卷第21頁），自述從事化工擔任經理，月薪新臺幣（下同）5萬元，已婚，未有小孩（見原審卷第57頁反面）等智識程度、社經地位、家庭狀況及其否認犯罪、未賠償告訴人損害之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第239條後段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 10 月 6 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 施 慶 鴻法 官 賴 妙 雲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王 譽 澄中 華 民 國 105 年 10 月 6 日【附錄論罪科刑法條】刑法第239條有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑。其相姦者亦同。