臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上易字第998號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 江政螢
林素芳黃金泉上列上訴人因被告等違反公平交易法案件，不服臺灣臺中地方法院105年度易字第277號中華民國105年7月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第28097號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨以：被告黃金泉、江政螢、林素芳均明知其等加入大陸地區「廣西南寧純資本操作投資案」係以多層次傳銷為經營型態，該經營模式為投資人欲加入「純資本運作」，須先繳交人民幣6萬9800元（術語：21份額，即所謂1球）予推薦人（即上線），以成為該純資本運作會員，次月可獲獎金人民幣1萬9000元（即所謂主任獎金），會員需於大陸地區之中國工商銀行南寧萊茵支行開設帳戶，供該純資本運作組織匯入獎金之用。參加者依照招攬下線人數多寡，區分為主任、經理及老總等階級，並依比例將新加入者所繳交之款項悉數分配（即所謂「提成」）。該純資本運作運作及獎金方式，為每位會員可招攬3名直屬下線（即第1代下線），下線會員若招攬達55份額（以投資21份額為例，即自己及2名下線）則可升為「經理」階級；若招攬超過480份額以上（以投資21份額為例，即招攬下線會員23人）則可升為「老總」階級；若有下線成為「老總」時，則在該支線晉升為「2代老總」，以此方式類推至「4代老總」時，即在該下線支線中出局，不得再分配該支線此後獎金。又投資人除加入會員次月可獲取主任獎金即人民幣1萬9000元外，每名新投資人加入後，「1代經理」可領取獎金人民幣1萬4516元；若推薦人尚未成為「1代經理」即僅係「主任」階級者，則可領取獎金人民幣6612元；「2代經理」可領取獎金人民幣2394元；「3代經理」可領取獎金人民幣1596元；「1代老總」、「2代老總」、「3代老總」則可各領取獎金人民幣1萬0500元，「出局老總」則可獲利（投資1球）人民幣600萬。被告黃金泉、江政螢、林素芳見有利可圖，先後自民國100年9、10月前之不詳時日（被告黃金泉、江政螢部分）至101年12月間（被告林素芳部分）除繳交入會金額，且在取得招攬他人為下線、發展組織資格後，明知「廣西南寧純資本操作」係以多層次傳銷為經營型態，且從事多層次傳銷之參加人，所取得佣金、獎金或其他經濟利益，不得以主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價，竟與真實姓名、年籍均不詳之實際經營該組織之成年人，共同基於以非法方式為多層次傳銷之犯意聯絡，以多層次傳銷方式，在大陸地區廣西南寧說明會向案外人即姓名、年籍均不詳之邱姓成年男子（即被告江政螢所屬下線）及案外人即史莒士（被告林素芳之下線）招攬與會之被害人王金英、王聿均說明，投資內容僅介紹人加入即可分紅，未拉到下線即無分紅，適經被害人王金英、王聿均、案外人史莒士前往大陸地區廣西南寧市之際，被告黃金泉、江政螢、林素芳即基於前開犯意聯絡，派人接待、安排行程帶領參觀大陸地區廣西南寧各項建設，宣稱獲利甚豐及介紹「廣西南寧純資本操作」制度內容等課程，鼓吹遊說在場之人加入投資，被害人王金英、王聿均雖均知悉該「廣西南寧純資本操作」奬金取得，純粹基於介紹他人加入而來，仍決定加入，並依序將款項匯入由被告江政螢提供，以不知情之案外人江政紋名義在國泰世華銀行安和分行申設帳戶（帳號：000000000000號）內，以取得投資會員資格，再由被告江政螢將前述投資金額交予被告黃金泉。被告黃金泉、江政螢、林素芳共同以前述非法方式經營多層次傳銷，認為被告黃金泉、江政螢、林素芳上揭所為，係涉犯違反修正前公平交易法第35條第2項之非法多層次傳銷罪嫌（即違反修正前公平交易法第23條關於非法多層次傳銷之規定，應依同法第35條第2項處斷）等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號判決要旨參照）。依上揭說明，就傳聞證據是否例外具有證據能力，無須論敘說明。
三、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。又按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例要旨參照）。另按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例要旨參照）。又基於被告無罪推定之原則，為確保被告之緘默權及不自證己罪之特權，並貫徹檢察官之舉證責任，犯罪事實須由檢察官提出證據，並負起說服之責任，而積極認定之。反之，僅被告對於被訴事實無法提出反證或所為抗辯仍有懷疑者，尚不能持為認定犯罪之論據（最高法院98年度臺上字第945號判決要旨參照）。
四、多層次傳銷管理法於103年1月29日公布施行，同法第39條規定：「自本法施行之日起，公平交易法有關多層次傳銷之規定，不再適用之。」；嗣公平交易法於104年2月4日修正公布，因配合多層次傳銷管理法之單獨立法，將修正前公平交易法第23條「多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之。」及第35條第2項「違反第23條規定者，處行為人3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣1億元以下罰金。」等規定均予刪除，而分別改列多層次傳銷管理法第18條「多層次傳銷事業，應使其傳銷商之收入來源以合理市價推廣、銷售商品或服務為主，不得以介紹他人參加為主要收入來源」及第29條第1項「違反第18條規定者，處行為人7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金。」。是被告黃金泉、江政螢、林素芳行為後，關於非法多層次傳銷行為之刑罰法律已有變更，新法（多層次傳銷管理法）與舊法（修正前公平交易法）之構成要件於實質上並無重大變動，惟新法刑度較舊法提高，且公訴意旨係以被告3人涉犯修正前公平交易法第23條、第35條第2項規定提起公訴，是本院為被告3人有罪與否之認定時，仍應依被告3人行為時法律即修正前公平交易法規定審究，先予敘明。
五、公訴人認被告黃金泉、江政螢、林素芳涉嫌違反修正前公平交易法第35條第2項之非法多層次傳銷罪嫌，無非係以被告江政螢、林素芳於調查站及偵查中之供述、證人即被害人王金英、王聿均於警詢及偵查中之證述、國泰世華銀行戶名江政紋帳戶開戶及交易明細、廣西南寧純資本操作宣傳文宣、被告黃金泉、江政螢、林素芳之入出境資料等，為其主要論據。惟訊據被告黃金泉、江政螢、林素芳就上述「廣西南寧純資本運作投資案」之制度、獎金分配等內容，及被告江政螢、林素芳曾先後各投資入會金5萬0800元人民幣而加入「廣西南寧純資本運作」投資案（起訴書就此部分誤載為6萬9800元人民幣），投資人即證人王金英、王聿均曾繳交入會金加入「廣西南寧純資本運作」投資案成為下線或間接下線等情固不爭執，惟均堅詞否認有何非法多層次傳銷犯行，被告黃金泉辯稱：伊未曾參加「廣西南寧純資本運作」投資案，當初被告江政螢到大陸找伊，被告江政螢因為伊大陸朋友的介紹而加入投資，與伊無關，伊沒有為任何招攬下線的事情等語；被告江政螢辯稱：伊雖然有加入該投資案，但是伊才剛加入不久，證人王金英、王聿均到大陸時的行程都是大陸老總安排的，不是伊安排的等語；被告林素芳則辯稱：伊不認識證人王金英，當初伊是和友人呂莒士、證人王聿均一起到大陸參加說明會，證人王聿均比伊早繳交投資款，因為伊算是被告江政螢介紹加入，史莒士算是伊介紹去的，證人王聿均又是呂莒士介紹去的，所以證人王聿均就變成伊的下線等語。經查：
㈠、被告黃金泉、江政螢、林素芳先後加入上開「廣西南寧純資本運作」投資案，投資人即證人王金英、王聿均均有繳交入會金加入「廣西南寧純資本運作」投資案成為其等下線或間接下線，而該投資案參加人之獲利，係基於介紹他人加入而收取入會款項而來，該組織未銷售或推廣任何商品或勞務等情，為被告黃金泉於原審審理時、被告江政螢、林素芳分別於偵訊、原審審理中所不否認（見臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第28097號偵查卷第18頁背面至第20頁、原審審理卷第88、89頁），並經證人王金英、王聿均分別於調查站詢問時及偵查中證述屬實（見法務部調查局臺中市調查處卷第85至89、94至96頁、臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第28097號偵查卷第20頁背面至第22頁），且有證人王金英所提出之匯款資料影本3張、證人王聿均所提出之存摺內頁影本1份、國泰世華商業銀行安和分行103年2月11日（103）國世安和字第0270010300006號函檢附戶名江政紋開戶資料及帳戶交易明細表各1份、被告黃金泉、江政螢、林素芳之個人入出境資料各1份附卷可參（見法務部調查局臺中市調查處卷第91至93、97、98、122至155頁）附卷可參，此部分事實應堪認定。是被告等所參加之上述大陸地區「廣西南寧純資本操作投資案」乃非經由參加人推廣、銷售商品或勞務，而係憑參加人不斷介紹、招募他人成為下線以此吸收資金運作，至參加人是否獲利及獲利多寡，端視參加人是否招募下線及下線人數而定。
㈡、按修正前之公平交易法所稱「多層次傳銷」，謂就推廣或銷售之計畫或組織，參加人給付一定代價，以取得推廣、銷售商品或勞務及介紹他人參加之權利，並因而獲得佣金、獎金或其他經濟利益者而言；上開所稱給付一定代價，謂給付金錢、購買商品、提供勞務或負擔債務，修正前公平交易法第8條第1項、第2項定有明文。故多層次傳銷制度，係由多層次傳銷事業之會員推薦他人加入，建立其多層級之銷售組織架構及獎金制度，亦即藉由參加人本身推廣、銷售商品及推薦他人加入建立銷售組織網，以獲取佣金、獎金或其他經濟利益。實務上，多層次傳銷參加人與事業間之權利義務關係，是以發展具多數層次之組織體系及獎金制度為主要，惟具多層組織架構及獎金制度之行銷活動，並非多層次傳銷所專有，故具有該等特徵者，尚非當然即為多層次傳銷，而應受公平交易法之規範。因此，多層次傳銷契約與一般經銷商或代銷商係給付一定代價給供應商，以取得推廣銷售商品或勞務的權利並無類型上之特殊性。再者，在業務人員或經銷商尋覓不易時，介紹他人加入供應商，爾後得自該事業取得佣金者，亦所在多有。然介紹他人加入本為有利於營利事業之行為，從而理應由享受利益者給付佣金，是故多層次傳銷契約之特徵，在於當事人之一方先行支付他方權利金，始取得媒介營利以取得佣金之權利，此實有悖於事理之安排，從而公平交易法將之列入加以規範，其構成要素厥為：⑴須給付一定代價始得成為正式會員；⑵係以由已入會之會員介紹加入組織，為其主要之招募會員方式（此即所謂平行擴散性)；⑶給付代價之目的與取得介紹佣金之權利間有因果關係。然查：
１、前揭「廣西南寧純資本操作投資案」之運作模式及獎金制度，業經證人王金英、王聿均於調查站詢問時及偵查中證述綦詳，且為被告等人所是認，並有廣西南寧純資本操作宣傳文宣乙份在卷可參（見法務部調查局臺中市調查處卷第103至112頁），則「廣西南寧純資本操作投資案」之內容及制度目的顯在使參加人經由介紹他人參加以取得獎金之方式，獲取利潤，並藉由此可能之巨額利潤吸引下線加入，使「廣西南寧純資本操作投資案」之組織不斷發展而獲取利益，而依其投資模式及獎金制度，加入「廣西南寧純資本操作投資案」之參加人，均須給付入會金後，始得成為「廣西南寧純資本操作投資案」之參加人，且依證人王金英、王聿均於調查站及偵查中之證述，只要介紹人加入即可分紅、沒有拉到下線就沒有分紅等情，足認「廣西南寧純資本操作投資案」參加人之收入來源，必須藉由組織不斷有人加入，由先加入者朋分後加入者給付之費用，是參加人之收入來源主要係基於介紹他人加入，而非基於推廣或銷售商品、勞務之合理市價，其招募方式必須由已加入「廣西南寧純資本操作投資案」之會員介紹，才能加入成為「廣西南寧純資本操作」之新會員，顯具有所謂平行擴散性，且成員給付加入投資費用與取得前揭獎金間有因果關係，是前揭「廣西南寧純資本操作」案及運作模式，顯係以多層次傳銷之方式為之。
２、又修正前之公平交易法於80年完成立法並對外公布，自81年2月4日施行，首次將多層次傳銷列入我國法制規範中，且因正常多層次傳銷之目的在推廣或銷售商品，而針對多層次傳銷變質而來之「老鼠會」則在吸金，是為了在組織中「搶位子」坐領奬金，其收入只靠不斷介紹下線來繳交「權利金」，做為上線的酬勞，所以上線係藉由介紹下線加入而獲得報酬，一旦傳銷組織解體，將破壞市場機制，甚或造成社會問題，故同法第23條第1項將一般通稱「老鼠會」之違法多層次傳銷行為，予以明文定義，並賦予刑事責任明示禁止。前揭「廣西南寧純資本操作投資案」之運作模式既係由欲加入之人給付一定代價而成為「廣西南寧純資本操作投資案」之會員後，取得推廣、銷售該投資資格及介紹新會員加入「廣西南寧純資本操作投資案」之權利，並據以獲得前揭獎金等經濟利益，則由於其制度設計使然，其參加會員之收入來源顯非源自於任何商品之行銷服務，而係必須藉由投資會員之組織不斷擴充，由先加入之會員朋分後加入會員所給付之前揭投資款，亦即其加入之投資人所取得之收入來源，主要係基於介紹新會員加入，而非基於推廣或銷售商品之合理市價，惟既倚賴介紹新會員加入為其主要收入來源，則勢必藉由組織之不斷發展，始能維持經營，而組織愈底層之會員人數將愈益增加，如此一來，前開「廣西南寧純資本操作投資案」之發展，終將因加入之人數漸多、未加入之族群漸少，難以再募集他人加入而無以為繼。又參以現今社會發展迅速、商業方式各異、商品型態多元，「權利或資格」雖無實體存在，然因對擁有者而言仍具有一定之經濟效益，且常作為買賣交易之客體，例如會員資格、專利權、商標專用權等等，因而所謂「商品」，自應包含「權利或資格」在內，而不能宥限於需有實物存在為要件之傳統觀念，故既參加者繳費加入後，可取得推廣、銷售投資純資本運作資格，自與多層次傳銷之要件並無相違。故「廣西南寧純資本操作投資案」非但構成前揭修正前公平交易法第8條所稱之多層次傳銷行為，且已違反修正前公平交易法第23條之規範，應可認定。
３、惟修正前公平交易法第35條第2項，係以違反同法第23條規定之「行為人」為規範對象，由於傳銷事業之參加人具有非依附或服從傳銷事業指令，得獨立決定商品銷售策略，為一獨立之營業主體，與傳銷事業內部成員有間之特性；且多層次傳銷當事人間有多面之法律關係，即傳銷事業與參加人間、參加人與其所介紹之參加人間、其所介紹之參加人與再被介紹者繼續介紹之參加人間，以及傳銷事業與各階層參加人間多重關係，倘其中有發生不當傳銷行為者，其效應將如網狀一般擴散，影響社會經濟層面頗鉅，故而，上開條文中之「行為人」並不囿於多層次傳銷事業之主體負責人，傳銷事業中之參加人或未參加該多層次傳銷事業之人，若擔任傳銷事業重要職務或屬於傳銷組織之高聘參加人，或與傳銷事業合意決定重大之營運事項，或積極參與傳銷組織擴散，或領得高額獎金不法經濟利益，經綜合判斷而可認定與傳銷事業負責人就違反修正前公平交易法第23條之違法多層次傳銷行為有犯意聯絡、行為分擔，自該當於上開法文中「行為人」之構成要件。換言之，多層次傳銷事業之主體負責人，或傳銷事業中之參加人或未參加該多層次傳銷事業之人，然①擔任傳銷事業重要職務；②或屬於傳銷組織之高聘參加人；③或與傳銷事業合意決定重大之營運事項；④或積極參與傳銷組織擴散；⑤或領得高額獎金不法經濟利益等人，均係修正前公平交易法第35條第2項所指之「行為人」。然查：依證人王金英、王聿均於調查站及偵查中證述其等得知本件「廣西南寧純資本操作投資案」之經過，證人王金英係由友人某邱姓男子介紹而至大陸廣西南寧參加說明會；證人王聿均則係由友人史莒士介紹，與史莒士之友人即被告林素芳一起至大陸廣西南寧參加說明會，證人王金英、王聿均於聽取完說明會後決定投資，因而匯款至被告江政螢所提供之案外人江政紋所申辦之國泰世華商業銀行安和分行帳戶內。就本件「廣西南寧純資本操作投資案」依卷內之資料及證人王金英、王聿均所述，均無法證明被告黃金泉、江政螢、林素芳係主導或設計制度分紅之人；而被告江政螢雖為「主任」，然此乃因有招攬到下線有升至該階級，除此之外，並無證據足以證明其有擔任該投資案中任何重要職務；被告林素芳也僅與友人史莒士、證人王聿均一同參加說明會，因證人王聿均為被告林素芳之友人史莒士介紹而加入，因而經該投資案之管理人員安排證人王聿均為被告林素芳之下線，而被告黃金泉因介紹被告江政螢加入，而成為被告江政螢之上線，亦無證據足以證明被告林素芳、黃金泉有負責將參加人交付或匯出之款項繳交上線之行為，況依證人王金英、王聿均之證述，被告3人並未在大陸廣西南寧主持或安排投資說明會，且未向證人王金英、王聿均介紹、說明該投資案如何獲利之情形，實難僅以被告黃金泉為被告江政螢之上線、被告江政螢曾為證人王金英、王聿均收取投資款、被告林素芳之友人史莒士介紹證人王聿均參加投資案，而遭安排證人王聿均為被告林素芳之下線，即謂被告黃金泉、江政螢、林素芳係參與傳銷組織擴散之人。此外，本案遍觀公訴人所提出之全部卷證資料，均未能證明被告3人係本件純資本投資案之高聘參加人，或有合意決定重大營運事項之權，或領得高額獎金不法經濟利益之人，則被告3人雖係參加人，然依公訴人所提出之卷內證據資料，實難以認定被告3人實質地位與證人王金英、王聿均等人有何不同之處。本件純資本操作案固然違反修正前公平交易法，然被告3人如何得視為修正前公平交易法所規定之行為人，檢察官既未能舉證以明其說，是檢察官指被告3人涉犯修正前公平交易法第35條第2項之罪，殊乏實據。
㈢、綜上所述，本案被告3人所參加之本件純資本操作案固然違反修正前公平交易法，然依檢察官所舉上開證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告3人有何違反修正前公平交易法第35條第2項之非法多層次傳銷罪嫌（即違反修正前公平交易法第23條關於非法多層次傳銷之規定，應依同法第35條第2項處斷），致無從說服本院形成被告3人有罪之心證，被告3人犯罪既屬不能證明，原審因而為被告無罪之諭知，並無違誤。檢察官上訴意旨，仍執前詞指摘原判決不當，自無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 1 月 26 日
刑事第十一庭 審判長法 官 林 靜 芬
法 官 陳 慧 珊法 官 劉 麗 瑛以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林 賢 慧中 華 民 國 106 年 1 月 26 日