臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上更(一)字第26號上 訴 人即 被 告 李逸稼選任辯護人 陳鎮律師選任辯護人 許富雄律師上列上訴人因重傷害案件，不服臺灣南投地方法院103 年度原訴字第12號中華民國104 年4 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署103 年度偵字第509 號、第1035號），提起上訴，本院判決後，經最高法院就下列事實部分發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於李逸稼共同犯重傷未遂罪部分撤銷。
李逸稼共同犯重傷未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年捌月。
事 實
一、李逸稼與李文斌係舊識，李逸稼耳聞李文斌經營事業有成且獲利頗豐，欲向李文斌索取金錢，遂邀約李文斌於民國102年9 月2 日下午至南投縣○○鎮○○路○○號「海派檳榔攤」見面，欲向李文斌索取金錢花用。李文斌於該日13時許到場，李逸稼示意李文斌拿出錢財，李文斌聽聞後不悅而與李逸稼發生爭執，李逸稼基於傷害之犯意，持物毆打李文斌之頭部，致李文斌受有頭部撕裂傷之傷害（該部分傷害業經原審判決不受理確定）。其後，李文斌取出隨身攜帶之防狼噴霧劑朝李逸稼臉部噴灑，進而趁李逸稼遭噴及臉部之際逃離現場，李文斌之包包及汽車則均留在該檳榔攤未及取走。李逸稼因遭李文斌持防狼噴霧器噴灑臉部而心懷怨恨亟欲報復，明知若以質地堅硬之鐵鎚猛力敲擊李文斌之手掌部位，會造成手掌部位毀敗或嚴重減損其機能，而對人之身體、健康，有重大不治或難治之重傷害結果，猶與6 名姓名年籍不詳之成年男子共同基於以非法方法剝奪行動自由、重傷害之犯意聯絡，由李逸稼假意透過李文斌不知情之友人潘盈夙聯繫李文斌，誆稱欲於翌日在南投縣○○鎮○○路○○號之「海派檳榔攤」談論和解事宜並返還車輛，致李文斌不疑有他，於10
2 年9 月3 日18時30分許，與潘盈夙共同前往「海派檳榔攤」後方客廳等候李逸稼，斯時不知情之張茗菘、古劉凱陽（均經檢察官為不起訴之處分）則於檳榔攤內聊天。數分鐘後，李逸稼與6 名不詳姓名年籍之成年男子進入檳榔攤後方客廳，李逸稼隨即要求潘盈夙離開檳榔攤，潘盈夙不得已而先行走出檳榔攤後，李逸稼即命在場之人立刻拉下「海派檳榔攤」外面之鐵門，阻止李文斌離去，以此方式剝奪李文斌之行動自由得逞，李逸稼旋與該6 名男子共同出手推打李文斌，令其倒地後，李逸稼問李文斌是以哪一隻手向其噴灑防狼噴霧劑，李文斌立刻把右手收起來，李逸稼見狀，即命在場
6 名不詳成年男子中之數人將李文斌之手腳、身體強壓在地面，並強拉李文斌之左手，李逸稼隨即拿起放在檳榔攤內之大鐵鎚1 支，持該鐵鎚猛力搥擊李文斌左手掌掌背1 下，致李文斌受有左側第2 、3 、5 掌骨之開放性骨折、左側第2、3 、4 近端指骨開放性骨折、手掌壓砸傷之傷害。而潘盈夙因見李文斌行動自由受限，更恐其遭遇其他侵害，旋報警處理，嗣員警抵達「海派檳榔攤」並開啟鐵門，李文斌始回復行動自由。而李文斌幸因即時送醫手術治療，且經相當時日之復健後，已可正常拿取物品，未達毀敗或嚴重減損一肢以上機能，或造成身體或健康受有重大不治或難治之傷害，而止於未遂。
二、案經李文斌訴由臺中市政府警察局移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦規定至明。本件上訴人即被告李逸稼（以下稱被告）對本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力於本院準備程序時同意作為證據，而本院審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告及辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據前開規定，應視為被告已有將該等審判外陳述作為證據之同意。本院審酌該等審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無顯不可信之情狀，且未見有何違法取證或其他瑕疵，而與待證事實具有關連性，以之作為證據應屬適格，自均得作為證據。
二、本案其餘據以認定犯罪事實所引用之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，亦查無刑事訴訟法第159條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故各該非供述證據，均得採為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告否認有何妨害自由、重傷害等犯行，辯稱：其並無指示他人將「海派檳榔攤」之鐵門拉下以阻止李文斌之離去；又當時係其與李文斌2 人互毆，並無其他人參與，過程中隨手拾起放在旁邊之鐵鎚而敲擊到李文斌之左手部位，其自始無重傷害之故意等語。
二、本院查：㈠被告指示第三人拉下「海派檳榔攤」鐵門而阻止李文斌離去
之事實，業經其於原審審理時坦認「李文斌跟潘盈夙先到海派檳榔攤，我們有約好下午6 點，我們進入檳榔攤後面的客廳，一開始在場的人有我、李文斌，我李文斌講說昨天為什麼拿防狼噴霧劑噴我，講了幾句，我們又發生口角，我有叫外面的人拉下鐵門，我要談事情，我跟潘盈夙講說我們男生的事情我們自己談，請她先離開，她就離開，然後鐵門就拉下了…」等語不諱（見原審卷①第154 頁背面），並經證人李文斌證稱：被告透過潘盈夙邀約見面，其於102 年9 月3日下午18時30分許抵達海派檳榔攤，一進屋內，檳榔攤最外面之鐵門即遭人拉下等語（見警卷①第126 頁，偵字第509號卷第87頁）；證人潘盈夙證述「（問：102 年9 月3 日發生何事？）102 年9 月3 日李逸稼打電話給我，要我帶李文斌前往海派檳榔攤跟他好好談談。我約當日傍晚18時左右帶同李文斌前往海派檳榔攤，進入檳榔攤內小房間，海派檳榔攤老闆要我出去，讓他們好好談，隨後李逸稼帶了7 至8 個進入檳榔攤，我起身要走到外面，我有看到小房間門口有1支很大的榔頭，就聽到李文斌跟李逸稼對話，我有聽到對不起等語，之後裡面就打起來了，裡面就有人出聲叫外面小弟把鐵門拉下來…」、「（問：102 年9 月3 日在海派檳榔攤發生何事？）…我當時覺得李逸稼他們的臉色都很難看，心裡很害怕，所以就站起來走到前方的檳榔攤，我要走出客廳前，有看到客廳門口旁放了1 支很大的榔頭，而且我還沒完全走出客廳，就聽到客廳內有很大的吵鬧聲，有聽到李逸稼很大聲的用台語罵幹你娘及一直罵李文斌，李文斌有講一聲對不起，我在檳榔攤內時有看到檳榔攤內多了3 、4 位我不認識的人，還聽到後面有聲音大喊關鐵門，但因當時太吵鬧，我無法確認是誰的聲音…」等語明確（見警卷①第116 頁，偵字第509 號卷第108 頁）。暨證人張茗菘、古劉凱陽證述當時確有人指示拉下檳榔攤鐵門等語無誤（見警卷①第40頁背面，偵字第508 號卷第18頁，偵字第506 號卷第17頁），而可認定。至於證人潘盈夙於本院審理時雖改口稱鐵門有無拉下其已無印象等語（見本院上更㈠卷第87頁），衡情應是因時間經過而致記憶不若先前清晰所致，無礙於前開事實之認定。
㈡被告持鐵鎚搥擊李文斌左手掌掌背1 下，致李文斌受有左側
第2 、3 、5 掌骨之開放性骨折、左側第2 、3 、4 近端指骨開放性骨折、手掌壓砸傷之事實，為被告於原審審理時所不爭執（見原審卷①第154 頁背面、卷②第270 頁），並經證人李文斌證稱「…102 年9 月3 日下午大約18時30分許，他跟我三嫂說，叫我出來講，他會好好講，叫我三嫂帶我去找他，我們到了海派檳榔攤，一進去鐵門就拉下來，我三嫂立刻打電話報警，他同樣叫我去裡面那間，跟我三嫂說是我跟他的事情，一進入裡面那間，後面就跟進來6 個他的手下，馬上出手毆打我，我只聽到李逸稼喊說『哪一隻手噴的？』我立刻把右手收起來，他們就把我的左手拉過去，拿大鐵鎚往我的左手掌掌背搥下去」、「（問：接著發生何事？）李逸稼到場時帶了6 個人來，但他們的長相我現在記不清楚了，潘盈夙出去後，李逸稼帶來的那6 個人就開始打我，他們打我身體哪個部位，我沒有辦法確定，但當時我已經被打到趴在地上，我被打時，現場客廳內就只剩下李逸稼還有他帶來的那6 個人，客廳的門是關上，張茗菘、廖憲祥、古劉凱陽等人都是在檳榔攤內，李逸稼就問我是哪一隻手噴他的，他問我時其他人就把我整個身體壓在地上，李逸稼問完後我還來不及回他，我當時臉趴在地上，看到李逸稼拿鐵鎚往我的左手敲打，他是往我的左手掌背打一下，他打的很用力，造成我的左手掌心裂開，當時流了很多血…」、「（問：依你所述，李逸稼持鐵鎚敲你左手掌時，他的身體姿勢為何？）當時我被壓在地上，臉剛好朝向左邊，所以我有看到李逸稼拿鐵鎚彎身直接用鐵鎚敲打我的左手掌一下」等語明確（見警卷①第126 頁，偵字第509 號卷第86頁、第234 頁）。復有中國醫藥大學附設醫院102 年9 月12日診字第102090
46 94 號、同年10月1 日診字第1021000497號診斷證明書、受傷照片、中國醫藥大學附設醫院103 年5 月6 日院醫事字第10 30004951 號函檢附之病歷影本在卷可稽（見偵字第50
9 號卷第60頁至第65頁，原審卷①第73頁至第150 頁），暨有鐵鎚1 支扣案可佐。至於證人李文斌於本院前次（即104年度訴字第1078號）審理時，對於辯護人詢問能否確定係被告持鐵鎚敲擊其手掌此一問題時，雖翻異前詞，改稱：雙方人馬發生扭打，其滑倒在地，隨即遭人以鐵鎚敲打手掌，不確定是何人所為等語（見本院上訴字第1078號卷第60頁背面），惟其對受命法官詢問「是否依照你之前所言，你有聽到李逸稼說哪一隻手噴的，你就把右手收起來，他們就把你的左手拉過去，李逸稼就拿大鐵鎚往你的左手掌背打下去？」問題時，明確答稱「就如我之前所言」，並未有否認之情事。復審酌證人前於警詢、偵查中屢稱其於案發當時不敢報案，因恐遭被告報復、被告對外揚言要將其埋掉，其因此躲藏於他處等語（見警卷①第128 頁，偵字第509 號卷第234 頁），言詞中顯露出對被告相當之恐懼，另證人潘盈夙亦證稱被告於案發後要其傳話李文斌揚言還要將李文斌埋起來等語（見警卷①第116 頁背面至第117 頁，偵字第509 號卷第10
9 頁），則證人李文斌前述面對辯護人詢問所為相關證詞，應係遭受壓力下所為袒護被告之詞，不足採信。
㈢關於李文斌左手受傷程度是否已達重傷害乙節，童綜合醫療
社團法人童綜合醫院於103 年6 月11日回覆以：病患李文斌先生所受之傷害及影響，如診斷書所述，且病患已3 個月未就診，目前情況無法判斷等情，有該院103 年6 月11日（10
3 ）童醫字第0887號函在卷可稽（見原審卷①第166 頁）；後於103 年7 月18日則回覆以：病患李文斌先生手部功能及活動度受限，對日常生活有影響，左手功能應無法完全恢復如昔等情，亦該院103 年7 月18日（103 ）童醫字第1085號函附卷可憑（見原審卷①第188 頁），然由上開函之內容，僅可知李文斌手部功能有所受損，然是否已達重傷害之程度，仍屬有疑。又原審於104 年3 月18日審理時，將李文斌轉為證人身分，並就其手部恢復情形依職權訊問，其證稱：「（問：你現在手恢復情形？）可以握」、「（問：生活有何不便的地方？）沒有，可以握及抓舉東西，也可以提東西」、「（問：有無其他後遺症？）沒有」、「（問：還要復健多久？）現在都沒有去復健了」、「（問：已經恢復了嗎？）恢復了」等語，並有當庭所拍攝之手部恢復情形照片在卷可參（見原審卷②第267 頁、第275 頁至第276 頁），可知證人李文斌之左手經過治療現已逐漸恢復功能，且可握、抓、舉，故其左手所受之傷勢，應認尚未達毀敗或嚴重減損一肢以上機能，或造成他人身體或健康受有重大不治或難治之傷害，而未達重傷害之程度。
㈣又按使人受重傷未遂與普通傷害之區別，應以行為人於加害
時有無使人受重傷之故意為斷，至於個案中有關重傷害犯意之有無，應斟酌事發經過之相關事證，包括被害人受傷部分、行為人所用兇器及案發時之具體情況等一切情狀為斷（最高法院93年度台上字第3829號判決意旨參照）。次按刑法犯意之存否，係隱藏於行為人內部之主觀意思，而被害人之傷痕多寡、受傷部位是否致命、傷勢程度、加害人下手情形、使用兇器，乃至於雙方是否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別普通傷害、重傷害乃至於殺人犯意之絕對標準，仍非不得盱衡審酌事發當時情況，觀其行為動機，視其下手情形、用力輕重、刺傷部位，佐以所執兇器、致傷結果、與被害人之關係暨行為後之情狀等予以綜合觀察論斷。查本件被告用以搥擊李文斌之鐵鎚，全長（從柄身至鐵鎚頭）為94公分，鐵鎚柄之材質為鐵，槌頭呈短柱體狀，橫長度16.3公分，直徑6 公分，材質為鐵，實心，總重量為5.778 公斤，此經本院勘驗屬實，製有勘驗筆錄在卷為憑（見本院上更㈠卷第60頁背面），該鐵鎚之槌頭部位為鐵質實心，足見質地堅硬且具相當重量。又手部乃係人體重要但又極為脆弱之部位，擔負一般人日常生活中所需之握、抓、舉等功能，倘持鐵鎚近距離重擊他人之手部，有直接傷及他人手部要害部位，而足以造成毀敗或嚴重減損他人一肢機能之程度，或造成他人身體或健康受有重大不治或難治之重傷害結果，被告於在場數名男子將李文斌手腳、身體強押在地面上後，再持鐵鎚朝李文斌手部猛力重擊1 下，可輕易肇致重傷成殘之結果，為一般人之常識，被告之智識思慮既俱屬正常，依其社會生活之通常經驗與智識，對此應有所認識。另被告係因前於102年9 月2 日遭李文斌以防狼噴霧器噴灑臉部，遂邀約李文斌於案發當日見面談判，此據李文斌、潘盈夙證述在卷（見警卷①第125 頁至第126 頁，偵字第509 號卷第108 頁），另被告於行兇前特意詢問李文斌係以何隻手持防狼噴液劑朝其噴灑，足徵被告因於案發前一日遭李文斌以防狼噴霧器噴灑臉部而心懷怨恨，並刻意針對李文斌手部部位進行報復。再觀之李文斌左手部分受有多處開放性骨折之傷害，且當下血肉模糊（見偵字第509 號卷第63頁至第65頁傷勢照片），傷勢之重，可見一斑，又本案發生日期係102 年9 月3 日，迄至103 年7 月18日其手部功能仍無法完全恢復乙情，亦有童綜合醫療社團法人童綜合醫院103 年7 月18日（103 ）童醫字第1085號函在卷可憑（見原審卷①第188 頁），而李文斌係於原審104 年3 月18日審理時始稱其手部功能已恢復，其恢復期間甚長，顯見被告當時下手非常之重，其主觀上確有使李文斌受重傷害之故意，已甚為明確。
㈤證人欉振程雖於本院審理時證稱其陪同李文斌抵達「海派檳
榔攤」，見被告持木柴或棍子與李文斌扭打，並未看到起訴書所稱之大榔頭，過程中李文斌並未遭人壓制於地上，也未聽聞有人指示將鐵門拉下等語（見本院上更㈠卷第88頁背面至第92頁）。然證人前述證詞內容與被告部分不利於己之自白、證人李文斌、潘盈夙、張茗菘、古劉凱陽等證詞明顯不符，顯非可採。辯護人另請求就李文斌所受傷勢，究係單純放下掉落榔頭、或手持揮動、抑或持之猛力搥擊始可造成一事，送請工業技術研究院進行鑑定，惟本院綜合卷內相關證據資料，已足認定被告係基於重傷害故意而持榔頭搥擊李文斌左手掌部位，此項證據調查之請求，核無必要；被告請求傳喚證人張茗菘欲證明其無指示拉下鐵門而剝奪李文斌行動自由犯行，然因張茗菘前於偵查中對此爭點已證稱「…李逸稼帶3 、4 個我不認識的人過來，就衝到內客廳泡茶的地方，檳榔攤的鐵捲門就被放下來…」明確（見偵字第508 號卷第18頁），核無再予傳喚調查之必要，均附此敘明。
參、論罪之說明：
一、按刑法第302 條第1 項之剝奪行動自由罪，所處罰者在於剝奪人之身體活動自由，若僅係妨害他人之意思自由者，則屬同法第304 條之範疇，二者罪質雖然相同，均在保護被害人之自由法益，然前者係將被害人置於自己實力支配之下而剝奪其人身行動自由，後者僅使人行無義務之事或於其行使正當權利時加以妨害，兩者構成要件互殊，行為態樣及受害程度亦不相同，且既曰「拘禁」、「剝奪」，性質上其行為實已持續相當之時間。故行為人須以使人行無義務之事，或妨害他人行使權利，對於被害人為瞬間之拘束，始能繩之以刑法第304 條之強制罪；如已將被害人置於實力支配下，使其進退舉止不得自主達於一定期間者，自應論以刑法第302 條之妨害自由罪，不得捨重從輕而論以強制罪。次按刑法第30
2 條之妨害自由罪，係妨害他人自由之概括的規定，故行為人具有一定目的，以非法方法剝奪人之行動自由者，除法律別有處罰較重之規定（例如略誘及擄人勒贖等罪），應適用各該規定處斷外，如以使人行無義務之事，或妨害人行使權利為目的，而其強暴脅迫復已達於剝奪人行動自由之程度，即祇成立本罪，不應再依同法第304 條論處。誠以此項使人行無義務之事，或妨害人行使權利之低度行為，應為非法剝奪人之行動自由之高度行為所吸收，不能以其目的係在使人行無義務之事，或妨害人行使權利，認為係觸犯刑法第302條第1 項及第304 條第1 項之二罪名，而依同法第55條從一重處斷（最高法院93年度台上字第3309號判決意旨參照）。
查被告命人拉下「海派檳榔攤」之鐵門以限制李文斌離去，復夥同不詳姓名之6 名男子共同推打李文斌倒地，再持鐵鎚猛力重擊李文斌左手掌一下，致受有前述之傷勢，嗣經潘盈夙發覺有異報警，經警前來開啟鐵門後，李文斌始恢復行動自由，被告所為顯已達剝奪李文斌行動自由之程度。是核被告所為，係犯刑法第302 條第1 項剝奪行動自由罪、第278條第3 項、第1 項重傷未遂罪。起訴意旨認被告上開所為，係犯刑法第304 條第1 項強制罪、第278 條第1 項重傷罪，容有未洽，惟關於剝奪李文斌行動自由部分，社會基本事實同一，復經本院於審判期日告知被告及辯護人（見本院上更㈠卷第97頁背面），並無妨礙其訴訟防禦權行使之情形，本院自得依法變更起訴法條；又刑事訴訟法第300 條所謂變更法條，係指罪名之變更而言。若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第300 條變更起訴法條（最高法院101 年度台上字第3805號判決參照），是就重傷未遂部分，無庸變更檢察官起訴之法條。另被告於剝奪李文斌行動自由過程中，夥同不詳姓名之6 名男子以強暴方式將李文斌之手腳、身體強壓於地上，及強拉李文斌之左手等強制行為，應為高度之剝奪行動自由行為所吸收，不另論罪。
二、被告與6 名年籍不詳之成年男子就上開剝奪行動自由及重傷未遂犯行，均有犯意聯絡或行為分擔，皆為共同正犯。被告係於密接之時間，於同一地點，剝奪李文斌行動自由及重傷李文斌未遂，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應評價為一行為，較為合理，基此，被告係以一行為而同時觸犯上揭剝奪行動自由罪、重傷未遂罪等構成要件不同之2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之重傷未遂罪處斷。
三、被告前於101 年間，因違反稅捐稽徵法等案件，經臺灣臺中地方法院101 年度訴字第2857號判決判處有期徒刑4 月確定，於102 年7 月16日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，是被告於受徒刑之執行完畢，
5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項前段規定加重其刑。又被告雖已著手重傷害行為之實施，惟尚未生重傷害之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並依法先加重後減輕之。
四、原審經審理後，認被告重傷害未遂犯行事證明確，而以論罪科刑，固非無見，然被告既係命人拉下「海派檳榔攤」之鐵門以限制李文斌離去，復夥同不詳姓名之6 名男子共同推打李文斌倒地，再持鐵鎚猛力重擊李文斌左手掌一下，致受有前述之傷勢，嗣經潘盈夙發覺有異報警，經警前來開啟鐵門後，李文斌始恢復行動自由，觀此犯罪歷程，被告顯已將李文斌置於其實力支配下，使李文斌進退舉止不得自主達於一定之期間，自應論以刑法第302 條之妨害自由罪，原審僅論以強制罪，法律適用顯有違誤。
五、被告上訴意旨略以：其於102 年9 月3 日係單獨前往「海派檳榔攤」與李文斌就前一日遭李文斌持防狼噴液噴灑一事進行談判，2 人並發生互毆，過程中並無他人參與，且其係在互毆過程中隨手拿起放置在牆邊之鐵鎚充當武器並亂揮，因而敲擊到李文斌之左手掌，原審判決認定被告與6 名姓名年籍不詳之成年男子共同犯罪，並非事實。又被告並非基於重傷害之犯意而為前開犯行，應僅該當普通傷害罪等語。經查：①被告係夥同6 名姓名年籍不詳之成年男子共同犯罪一情，業經證人李文斌證述如上，證人潘盈夙、張茗菘亦均證稱被告帶了3 、4 位不等之人前來（見偵字第508 號卷第18頁，偵字第509 號卷第108 頁），足徵證人李文斌所言不虛。
況被告甫於前日遭李文斌持防狼噴液噴灑而亟欲報復，為避免重蹈覆轍，衡情應是糾集6 名成年男子共同前往以遂行其報復行動，而無單獨一人於密閉之檳榔攤內與李文斌互毆之可能，是上訴意旨辯稱被告係單獨犯罪等語，不足採信。②被告於持鐵鎚敲擊李文斌前曾詢問李文斌前日係以何隻手向其噴灑防狼噴液，已如前述，其刻意選定李文斌之手掌部位進行報復性傷害，甚為明確。且被告當時係拿起鐵鎚彎身後，再敲擊李文斌手掌，此據李文斌證述在卷（見偵字第509號卷第234 頁），顯有相當之準備動作，並非倉促下所為。
準此，上訴意旨稱被告係在互毆過程中持鐵鎚胡亂揮擊致擊傷李文斌左手掌等語，顯非事實。③被告確基於重傷害犯意而為本件犯行，業經本院綜合相關事證認定如上，被告辯稱其僅該當普通傷害犯罪，亦無可採。綜上，被告執前開事由提起上訴，均無理由。
六、被告否認重傷害犯行提起上訴，雖無理由，但原判決既有前開可議之處，即屬難以維持，自應由本院就此部分予以撤銷改判。爰審酌被告因向李文斌索討金錢未果，反遭李文斌持防狼噴霧器噴灑臉部，因而心生怨恨之犯罪動機、職業為農、高中畢業之教育程度、家庭經濟狀況勉持（見警卷①第10頁）、持甚具重量之鐵鎚敲擊李文斌之左手掌掌背部位，犯罪手段兇殘、業與李文斌達成和解，有原審法院調解委員報告書在卷為憑（見原審卷①第197 頁），兼衡李文斌所受傷勢程度暨其表達願意原諒被告之意見等一切情狀（見本院上更㈠卷第95頁背面），量處有期徒刑2 年8 月。又扣案之鐵槌1 支雖係供被告犯行所用之物，然該支鐵鎚係第三人張茗菘所有，業據張茗菘於原審準備程序時陳述在卷（見原審卷①第155 頁背面），是無須宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第300 條，刑法第28條、第302 條第1 項、第278 條第1 項、第3 項、第55條、第47條第1 項，25條第2 項，判決如主文。
本案經檢察官鍾宗耀到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 9 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 李 進 清法 官 鍾 貴 堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 雅 玲中 華 民 國 105 年 11 月 9 日