臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上更㈠字第5號上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官被 告 洪志雄選任辯護人 張國楨律師上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣南投地方法院103年度訴字第173 號，中華民國104 年3 月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署103 年度偵字第929 號），提起上訴，經判決後，最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第2 級毒品，且業經公告為禁藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓第2 級毒品及禁藥甲基安非他命之犯意，於民國102 年11月20日14時許，在南投縣○○鎮○○路○○○○ 號住處前空地，無償轉讓甲基安非他命
1 包予證人吳鎮安1 次。嗣因甲○○為毒品列管人口，經警持臺灣南投地方法院檢察署檢察官核發之強制採尿許可書至上址強制甲○○到場採尿，適見甲○○、吳鎮安在前開空地，並見吳鎮安將手中1 包物品棄置於空地草堆中，乃上前查看，發現係毒品甲基安非他命，始循線查知上情，並扣得甲基安非他命1 包（毛重0.3 公克，送驗淨重0.0503公克，驗餘淨重0.0501公克）。因認被告涉犯藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪嫌等語。
二、按刑事訴訟法第155 條第2 項規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」，在學理上，以嚴謹證據法則稱之，係為保護被告正當法律程序權益而設，嚴格限制作為判斷、認定基礎之依據，必須係適格之證據資料，並經由完足之證據提示、辨認、調查與辯論，始能為不利於被告之有罪判決，至於對其有利之無罪判決，自不在此限。學理上乃有所謂彈劾證據，與之相對照，作用在於削弱甚或否定檢察官所舉不利被告證據之證明力，是此類彈劾證據，不以具有證據能力為必要，且毋庸於判決理由內，特別說明其證據能力之有無（最高法院100 年度台上字第4761號判決參照）。又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決參照）。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第
161 條第1 項，亦有明文。是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。再被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，刑事訴訟法第154 條第1 項亦定有明文，此即所謂之「無罪推定原則」。其主要內涵，無非要求負責國家刑罰權追訴之檢察官，擔負證明被告犯罪之責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證，縱使被告之辯解疑點重重，法院仍應予被告無罪之諭知。亦即被告在法律上固有自證無罪之權利，但無自證無罪之義務；而法官或檢察官對於移送或起訴之案件則須秉公處理，審慎斷獄，不可先入為主，視被告如寇仇，刻意忽略對被告有利之證據（最高法院102 年度台上字第3128號判決意旨參照）。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎。而認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號判例意旨、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
四、檢察官認被告甲○○涉有違反藥事法罪嫌，無非係以證人吳鎮安於警詢及偵查時之證述、卷附證人吳鎮安所使用行動電話0000000000號通聯記錄1 份及扣案甲基安非他命1 包為其為論據。訊據被告固坦承於102 年11月20日上午有打電話給吳鎮安，並於同日14時25分在其位於南投縣○○鎮○○路○○○○ 號住處前空地與吳鎮安見面，且於警方到場時，吳鎮安有將其手中甲基安非他命1 包棄置於空地草堆中，惟堅詞否認有何違反藥事法之犯行，並於原審、本院中辯稱：102 年11月20日當天早上打電話給吳鎮安，問他今天有沒有去工作，他說沒有，伊問他為什麼沒有去工作，他說他等一下會來找伊再說，後來吳鎮安於102 年11月20日下午兩點多，到伊上開住處前面的空地，他在伊家外面叫伊，伊就從樓上下來，伊問他要做什麼，他把伊叫去旁邊，就把一包甲基安非他命從他的口袋裡面拿出來，他說他那裡有甲基安非他命，問伊要不要一起用，還問伊有無吸食器，叫伊去拿吸食器，伊跟他說沒有，他叫伊去找找看，伊起身要去找，警察就問伊等在做什麼，他就馬上把那包甲基安非他命丟在旁邊的草叢裡面，伊根本沒有碰到那包甲基安非他命等語（見原審卷第27頁反面、本院卷第57頁）。經查：
㈠被告於102 年11月20日上午打電話給吳鎮安，並於同日14時
25分，在其位於南投縣○○鎮○○路○○○○ 號住處前空地與吳鎮安見面時，適警員張右詮、吳敏行持檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書前往上址欲通知被告前往警局採尿，吳鎮安見警前來，立即將其手中甲基安非他命1 包棄置於空地草堆中，而為警查扣等情，為被告於審理時坦認在卷（見原審卷第28頁反面、本院卷第57頁），並經證人吳鎮安、張右詮、吳敏行證述在卷，並有扣案疑似甲基安非他命結晶1包可憑，且該包疑似甲基安非他命結晶經查扣後送請衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，確含有甲基安非他命成分（送驗淨重0.0503公克，驗餘淨重0.0501公克），亦有上開療養院
102 年12月11日草療鑑字第0000000000號鑑驗書在卷可稽（見本院前審卷第89頁），是此部分事實，應堪認定。
㈡證人吳鎮安所丟棄之甲基安非他命毒品究係從何而來，證人
吳鎮安初於警詢時證稱：警方進入○○路00○0 號當時，其在住處前空地，其有將手中1 小包物品棄置於空地草堆中，該丟棄物品為毒品安非他命，其沒有吸食施用毒品安非他命習慣，只是很好奇而已，其知道被丟棄的東西是毒品安非他命，當時其剛接到手而已就被警方當場看見了，被告剛拿給其看時警方就到了，被告拿毒品安非他命給其看是問其要不要一起施用，而當時其很好奇所以才接過來看等語（見警卷第9 頁至第10頁）；於102 年11月20日檢察官訊問時先證稱：「（這兩天被查獲是在空地？是什麼地方的空地？是甲○○住的地方的空地？）是。（是位於甲○○南投縣○○鎮○○里○○路○○○○ 號前空地？）（被告沒有回答）。（現場還有什麼人？）我跟甲○○。（警察有查扣什麼東西？）安非他命。（安非他命是什麼人的？）我不知道。有人拿給我。（什麼人拿給你？）不知道。（你向人買的？）沒有，我沒有向人買。（他為什麼要拿給你？）我不知道什麼人的。（請你用的？）嘿阿。（這東西是不是你的？）不是。（在你的手上不然是誰的？）我拿到看到警察我就丟了。（誰拿給你？是不是甲○○拿給你的？）嘿阿，對啊。」、「（你有什麼情形要老實講，這對你沒有什麼好處，你就照實還原？你跟他什麼關係？）他請我用的。」、「（你跟他買，還是他請你的？）他請我的。（沒有跟你收錢，送給你用的？）沒有，是。」、「（安非他命是誰給你的？）當時是甲○○說打電話給我，要去我住的地方，差不多兩點多。（他送給你的？）不是，他打電話說要不要。（他幾點打給你的，你到他家？有無跟你收錢？）沒有。沒有跟我收錢。」等語（此檢察官訊問光碟業經原審當庭勘驗，見原審卷第81頁至第83頁）；復於103 年2 月18日偵查中證稱：其不知道被告為何要提供甲基安非他命給其施用，被告打電話叫其下午2點多到他家去找他，其很好奇，被告從衣服裡面的口袋拿出來要給其看，其拿過來看警察就來了，其接到被告的電話才去草屯，其本來不想去，但因好奇想嚐試才去等語（見臺灣南投地方法院檢察署103 年度他字第73號卷第21頁至第22頁）；而於原審審理時則證稱：「（你本身有吸食甲基安非他命的習慣？）沒有習慣，只是好奇而已。」、「（你之前是否曾經因為毒品案件，少年法庭有審理過？）沒有。我曾經被觀察勒戒過。」、「（是因為施用什麼毒品被觀察勒戒？）被告之前曾經拿給我過。」、「（你說被告拿甲基安非他命給你是什麼意思？）之前在被抓到那幾天，被告拿給我施用而已。我好幾次都是向被告買的，我不知道這樣說實話可不可以。」、「（你去被告家有無看到被告，情形如何？）我跟被告在他家門前的空地說幾句話，我問他有沒有安非他命，他從外套的內袋給我看一下，沒多久，兩個警察就跑過來，我看到那兩個警察來，我就馬上丟掉。」、「（你跟被告講什麼？）我本來要向他買，但是沒有成功。被告說錢呢，我跟他說我先看一下，被告拿給我看，那兩個警察就跑過來，我就馬上丟掉。」、「（這次被查獲的毒品你說是被告交給你的，有無其他的佐證？）沒有。」、「（請求提示同上卷頁倒數第三行，檢察官問你說甲○○送你毒品，不跟你收錢，你說我們認識兩年多交情不錯，今天也是甲○○主動打我的門號0000000000，甲○○跟我說要不要過去找他，意思就是他那邊有毒品，我不知道甲○○的電話，是否有如此陳述？）拿到我手中，他還沒有收錢。還沒有收到錢。」等語（見原審卷第63頁至第66頁）。
㈢綜觀證人吳鎮安上開證述內容，其初於警詢時證稱被告拿甲
基安非他命予其是要一起施用；迨於檢察官偵訊時先稱不知何人給其甲基安非他命，後改稱被告拿甲基安非他命給其要請其施用；然於原審審理時卻證稱該次其原本是要向被告購買甲基安非他命，尚未交付金錢予被告時，即為警察查獲等語，足見證人吳鎮安就何以取得甲基安非他命之過程，忽稱不知何人所交付，忽稱係被告無償轉讓，忽稱係向被告所購買，前後證述矛盾，顯有重大瑕疵，已難採為不利被告之認定。且按為發見真實，防範施用毒品者因不具切身利害關係，所為陳述可能有欠嚴謹，或任意誇大其詞，甚至有其他考量，例如獲致毒品危害防制條例第17條第1項所定減刑寬典、掩飾與自己有特殊情誼之販賣、提供毒品者，而為未盡或不實之陳述，關於施用毒品者有關毒品來源之供述，應有相當補強證據足以擔保其陳述之真實性，始得作為判斷之依據。故事實審法院對於施用毒品者有關毒品來源之陳述，應再調查其他與毒品交易有相當程度關聯性之補強證據，相互參酌，必達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信該陳述為真實者，方得為有罪之認定（最高法院102年度台上字第2024、2398號判決參照）。況單一證人之證詞，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，即須藉補強證據以擔保其真實性，此乃法理所當然。而所謂補強證據，係指除應適用補強性法則之證詞外，其他足以證明所指證之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與待補強之證言相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。而應適用補強性法則之證詞，縱先後證述內容一致，仍為單一證人之證言，究非屬該證言以外之其他必要證據，尚不足以謂前後之證詞相互間得作為證明其所指證犯罪事實之補強證據（最高法院100年度台上字第1548、3330、4438號判決參照）。是以，證人吳鎮安於警詢、偵查雖均曾證述該包甲基安非他命係被告轉讓予其施用等語，及於原審審理時改證稱被告交付甲基安非他命是要販賣給其，其尚未交付金錢等語，揆諸前揭最高法院判決意旨，僅為單一施用、購買毒品者證人之證言，不得相互補強，尚須有其他足資證明其證述內容具有相當程度真實性之證據，始能為被告有罪之認定。
㈣又現場查獲員警即證人吳敏行於原審審理時證稱：「（本件
你是否有到現場查獲？）有。（當時連同你有幾位警員到現場？）只有兩位，我跟張右詮偵查佐一起到現場。（你們到了現場時間大約何時？）應該是下午兩點多到甲○○家去，他家巷子比較小，我們就用走的進去，在甲○○家前面的樹下看到甲○○跟吳鎮安，吳鎮安看到我們就把東西丟下去，我們就趕快跑過去。（丟的動作你們當時有無看到？）我有看到丟的動作，後來在吳鎮安的旁邊有撿到安非他命。（你們看到丟的動作，距離他們二人大概多遠？）十幾公尺有。」、「（你們到了現場看到他丟的動作以後，後來有找到那包安非他命？）有，在吳鎮安的附近，我忘記是右側還是左側。」、（當時你們找到之後，有無問他們二人，他們二人如何回答？）吳鎮安說是甲○○交給他的，甲○○說是他帶過去的。吳鎮安說是甲○○交給他的過程我們沒有看到，不過安非他命確實是吳鎮安丟的。」等語（見原審卷第96頁至第97頁）；證人張右詮於原審審理時證稱：「（這件你有無到現場查獲？）有。（當時查獲的情形為何？）當時我跟吳敏行一同進去的時候，看到甲○○、吳鎮安在樹下那邊，吳鎮安看到我們就馬上丟一包東西到草叢裡面，我們過去發現一小包的安非他命。（你們找到之後有無問他們二人，請他們解釋？）我們當時有詢問他們這包是誰丟的，我們小隊長有看到是吳鎮安丟的，我們還是有再詢問，吳鎮安後來也承認那包安非他命是他丟的。（這包安非他命如何來的，他們二位有無任何說法？）當時吳鎮安表示是甲○○給他的，甲○○說吳鎮安當時帶那小包的安非他命到他家裡要找他一起施用。（除了講這些之外，他們二人有無講其他的話？）就是這樣而已。」等語（見原審卷第98頁反面至第99頁）。依證人吳敏行、張右詮前開證述，均僅能證明證人吳鎮安見警前來即將其手中之甲基安非他命丟棄草叢中，斯時被告同在現場乙節，然尚難因被告在場，遽而推論該包甲基安非他命係被告所轉讓或販賣予證人吳鎮安，是證人吳敏行、張右詮前開證詞要難做為證人吳鎮安所證情節之佐證，並進而認定被告確有於起訴書所載時地、以起訴書所載方式轉讓甲基安非他命予證人。
㈤又檢察官雖提出台灣大哥大資料查詢、中華電信資料查詢各
1 份（見臺灣南投地方法院檢察署102 年度毒偵字第1192號卷第41頁至第43頁），欲佐以證人吳鎮安前於102 年11月20日偵查中證稱被告102 年11月20日接近中午時致電證人吳鎮安過去找被告，意思是被告有毒品，證人吳鎮安好奇想嘗試才去被告住處乙節屬實。然依前開電信資料查詢結果，固可知於102 年11月20日11時59分34秒，被告確有以其妹妹所開設早餐店電話0000000000撥打證人吳鎮安所持用行動電話0000000000號，然電話聯絡之原因或係單純問候，或係有事相求，在所不一，況證人吳鎮安就其與被告通話內容乙節，先證稱：被告打電話叫其過去，其很好奇就過去云云；後改稱：被告他打電話說要不要，意思就是要不要買云云，前後矛盾而無足採信，已如前述，是亦難憑此通聯記錄做為不利被告之補強證據。再證人吳鎮安所丟棄而為警查扣之甲基安非他命1 包，業經臺灣南投地方法院檢察署檢察官執行沒收銷燬處分，有臺灣南投地方法院檢察署檢察官扣押（沒收）物品處分命令1 紙在卷可憑（見原審卷第55頁），是在無該甲基安非他命包裝袋之指紋鑑定報告下，亦僅能證明該包甲基安非他命在為警查扣之前確為證人吳鎮安持有，尚難憑此推論該包甲基安非他命原為被告持有並於起訴書所載時地、以起訴書所載方式轉讓予證人吳鎮安。
㈥被告於原審中雖辯稱證人吳鎮安因無處施用毒品，才找其看
看有無地方可施用云云。然依前開台灣大哥大資料查詢可知，證人吳鎮安當時之基地台位置係於彰化縣○○鄉○○路○段188 後樓頂，與證人吳鎮安位在彰化縣○○鄉○○路○ 段○○○ 號之住相處近，可知被告撥打電話予證人吳鎮安時，吳鎮安係在其住處，而證人吳鎮安曾在其上址住處施用第二級毒品甲基安非他命乙情，有前開103 年度毒聲字第76號裁定
1 份附卷可憑（見原審卷第23頁），足見證人吳鎮安並非無處可施用毒品，是被告此部分所辯固不足採信，然檢察官仍應提出其他積極證據證明被告有檢察官所指之轉讓甲基安非他命犯行，尚難因被告之辯解不可採信，逕為不利被告之認定。
㈦綜上所述，證人吳鎮安之單一證詞，有上開前後矛盾之瑕疵
可指，亦無法與電話通聯記錄互為補強，是公訴人認被告所為轉讓禁藥甲基安非他命罪嫌所舉之證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑之程度，亦無法使本院形成被告有罪之心證，此外，本院復查無其他積極證據，足資證明被告有公訴人所指之犯行，被告犯罪既屬不能證明，依前揭規定，應為無罪之諭知。
五、原審以不能證明被告確有起訴書所指之轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，而為被告無罪之諭知，並無不當。檢察官上訴理由所指，顯係置原判決已明白論斷之事項於不顧，並對原判決所認定之理由片面主觀以推測或擬制之方法，再為質疑，並逕行推斷被告涉有轉讓禁藥甲基安非他命予證人吳鎮安之犯行，實乏所據，不足採信。又依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負舉證義務，檢察官無法舉證使本院產生無合理懷疑之確信心證，則本案依罪疑唯有利於被告之原則，即應對被告為有利之認定。從而檢察官以上訴書所指之諸理由提起本件上訴，認應就被告前揭犯行予以論罪科刑，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 4 月 28 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 林 源 森法 官 廖 純 卿以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴，上訴理由以刑事妥速審判法第9 條第1 項所規定之3 款事項為限。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 高 麗 玲中 華 民 國 105 年 4 月 28 日刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。